国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟313

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟313一、【案情】

甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力（江南博哥）公司向铁成公司出售3000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果的情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表的名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

【提问】1.

本案哪个(些)法院有管辖权?为什么?

正确答案：A县和C县法院有管辖权。本案是合同纠纷，可以适用协议管辖；且管辖协议约定了A县和C县法院，原告可以从中任选一个法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

一审法院在审理中存在什么错误?为什么?正确答案：一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人的请求作出。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

分析二审当事人的诉讼地位。正确答案：本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

二审法院的判决有何错误?为什么?正确答案：二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求，二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?正确答案：大力公司可以向丁省高院申请再审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?正确答案：法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

二、【案情】

某市公安局对刘某(男，24岁)、张某(男，21岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案侦查终结后，移送市检察院审查起诉。市检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市检察院。市检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市法院提起公诉。

法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。

法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期2年执行；判处张某有期徒刑10年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市检察院亦未抗诉。

【提问】1.

检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?正确答案：公安机关补充侦查的时间最长是1个月，次数最多为2次。根据《刑事诉讼法》第175条第3款规定：“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”[考点]刑事诉讼法

2.

检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?正确答案：检察院的补充侦查既可以自行侦查，也可以退回公安机关补充侦查。根据《刑事诉讼法》第175条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”[考点]刑事诉讼法

3.

重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?

正确答案：法院应当准许刘某拒绝辩护。根据《高法解释》第311条第2款规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。”[考点]刑事诉讼法

4.

重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?正确答案：张某不属于必须指定辩护的情形，其当庭拒绝辩护的可以准许。根据《高法解释》第50条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人应当在五日以内另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”[考点]刑事诉讼法

5.

对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应当如何处理?正确答案：审判长认为有必要进行调查时，可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论。根据《高法解释》第288条规定：“被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论。”[考点]刑事诉讼法

6.

刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应当如何处理?正确答案：二审法院应当在3日内将上诉状交原审法院审查，符合上诉法律规定的，原审法院3日内将案卷材料和证据移送二审法院，并将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。根据《高法解释》第382条规定：“上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”[考点]刑事诉讼法

7.

假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?正确答案：一审法院裁判自上诉期满后生效。根据《高法解释》第386条规定：“在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。”[考点]刑事诉讼法

8.

假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求检察院提出抗诉?检察院应当如何处理?正确答案：被害人对一审未生效的刑事判决不服的只能自收到判决书后5日内请求检察院提出抗诉。检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。根据《刑事诉讼法》第229条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”[考点]刑事诉讼法

三、【案情】

罗某系某物业公司保安。罗某在物业公司服务的某小区上班(24小时值班)。某日晚上8时30分左右，有人对一过往行人实施抢劫，罗某听到呼喊声后立即拦住抢劫者的去路，要求其交出抢劫的物品，在与抢劫者搏斗的过程中，不慎从22步台阶上摔倒在巷道拐角的平台上受伤。

罗某向区人社局提出工伤认定申请。该局受理后向罗某发出《认定工伤中止通知书》，要求罗某补充提交见义勇为的认定材料。罗某补充了见义勇为相关材料。区人社局核实后，根据国务院《工伤保险条例》第14条第7项之规定，作出1号《认定工伤决定书》，认定罗某所受之伤属于因工受伤。物业公司不服，向法院起诉(1号诉讼)。在诉讼过程中，区人社局作出《撤销工伤认定决定书》，并根据《工伤保险条例》第15条第1款第2项之规定，作出2号《认定工伤决定书》，认定罗某受伤属于视同因工受伤。物业公司仍不服，向市人社局申请复议，该局决定予以维持。物业公司认为区人社局的认定决定适用法律错误，罗某所受伤依法不应认定为工伤，遂以区人社局为被告诉至法院(2号诉讼)，请求法院判决撤销2号《认定工伤决定书》，并责令区人社局重新作出认定。

另查明，区社会管理综合治理委员会对罗某的行为进行了表彰，并作出了《关于表彰罗某同志见义勇为行为的通报》。

【材料】

《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

……

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条第一款职工有下列情形之一的，视同工伤：

……

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

……

【提问】1.

《认定工伤中止通知书》是否属于行政诉讼受案范围?为什么?正确答案：不属于行政诉讼受案范围。根据《行诉法解释》第1条第2款第10项，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《认定工伤中止通知书》要求罗某补充提交见义勇为的认定材料，仅是暂时停止认定程序，尚未对罗某的权利义务产生实际影响。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

《认定工伤决定书》是否属于行政许可，为什么?正确答案：不属于行政许可，而属于行政确认。根据《行政许可法》第2条，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《认定工伤决定书》并没有“准予其从事特定活动”的内容。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

1号诉讼中，区人社局作出《撤销工伤认定决定书》，并作出2号《认定工伤决定书》，是否属于“被告改变其所作的行政行为”?正确答案：属于“被告改变其所作的行政行为”。根据《行诉撤诉规定》第3条第2项，改变被诉行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的，属于“被告改变其所作的行政行为”。区人社局核实后，根据国务院《工伤保险条例》第14条第7项之规定，作出1号《认定工伤决定书》与2号《认定工伤决定书》适用的条文不一样，且定性也不一样(前者是因工受伤，后者是视同因工受伤)。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

2号诉讼中，法院是否应当通知罗某参加诉讼?正确答案：应当通知罗某作为第三人参加诉讼。根据《行诉法解释》第30条第1款，行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。罗某与被诉2号《认定工伤决定书》具有利害关系。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

2号诉讼中，法院的审查对象和判决对象如何确定?正确答案：2号诉讼是经过复议维持后起诉的。根据《行诉法解释》第135条第1款，法院应当在审查2号《认定工伤决定书》合法性的同时，一并审查市人社局复议决定的合法性。根据《行诉法解释》第136条第1款、第2款，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决；但是，法院依职权追加市人社局为共同被告的，对复议决定可以作出相应判决。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

(1)罗某见义勇为受伤是否属于《工伤保险条例》第15条第1款第2项规定的情形?(2)法院对物业公司提起的2号诉讼如何判决?

正确答案：(1)根据《工伤保险条例》第15条第1款第2项规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤。据此，虽然职工不是在工作地点、因工作原因受到伤害，但其是在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，也应当按照工伤处理。公民见义勇为，跟违法犯罪行为作斗争，与抢险救灾一样，同样属于维护社会公共利益的行为，应当予以大力提倡和鼓励。因见义勇为、制止违法犯罪行为而受到伤害的，应当适用《工伤保险条例》第15条第1款第2项的规定，即视同工伤。

(2)区人社局认定罗某受伤视同因工受伤，适用法律正确。故法院应当判决驳回物业公司的诉讼请求。[考点]行政法与行政诉讼法

四、【案情】

经市场监督管理局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。其间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2020年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2021年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

【提问】1.

甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?正确答案：由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格?为什么?正确答案：没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?正确答案：不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么?李某能否成为传唤对象?为什么?

正确答案：(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。

(2)不能。因为治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?正确答案：属于企业设立的前置性行政许可。地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?正确答案：应当。因为对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。[考点]行政法与行政诉讼法

五、【案情】

2021年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2021年12月20日，王某之父申请国家赔偿。

【提问】1.

公安机关是否应当对王某的死