国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟194

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟194一、案情：上海炒房一族，耿某与幸某按份共有一套房屋，各占50%，登记在耿某名下。双方同意在房（江南博哥）屋出卖前，将该房屋出租给陈某，租期三年。进过耿某、幸某的同意，陈某对房屋进行装修。装修结束后，经营过程中，因生意红火，陈某擅自对房屋门面进行了扩建。租期结束，装修物现有价值1万元。

后两人产生纠纷，幸某办理了异议登记。异议登记后的第三天，耿某将房屋市场价出卖给田某，并去不动产登记机构办理过户登记。

问题：1.

如果幸某将自己的份额转让，陈某是否有优先购买权?为什么?正确答案：陈某没有优先购买权。[解析]《物权法解释(一)》第12条规定，按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。份额对外转让，有优先购买权的主体是其他按份共有人，而不是承租人。所以承租人陈某没有优先购买权。

2.

如果陈某未经耿某和幸某同意，擅自装修，则应如何处理?为什么?正确答案：出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。[解析]《合同法》第223条第2款规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

3.

陈某经耿某和幸某同意装修，若租赁合同无效，则应如何处理?为什么?正确答案：未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第9条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

4.

陈某经耿某和幸某同意装修，若租赁合同因出租人违约导致合同解除，应如何处理?为什么?正确答案：承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第11条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附舍的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。

5.

陈某经耿某和幸某同意装修，租赁合同到期，陈某是否可以要求出租人补偿装修费用?为什么?正确答案：不可以。[解析]《城镇房屋租赁合同解释》第12条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

6.

耿某和田某到不动产登记机构申请过户登记，登记机构是否准许过户?为什么?正确答案：应当准许过户。[解析]《不动产登记暂行条例实施细则》第84条规定，异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。

7.

田某是否能取得该房屋的所有权?为什么?正确答案：不能。[解析]根据《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。根据《物权法解释(一)》第16条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(1)登记簿上存在有效的异议登记；(2)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；(3)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；(4)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；(5)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。耿某是无权处分，而田某知晓该永恒存在异议登记，属恶意，即使办理了过户登记，不符合善意取得的构成要件，故不能取得房屋的所有权。

二、案情：张某欲寻找一处瑜珈授课的场所，遂与甲公司于2010年4月12日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为30年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为10万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付楼房给张某，5月13日张某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在2011年7月5日前一次性付清房款250万元，并可以扣除张某交付的2011年度的租金10万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款250万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2009年6月6日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司货款200万元提供担保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的货款150万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值300万元。

问题：1.

张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?正确答案：张某与甲公司之间的租赁期限部分有效，实际上是20年。[解析]租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但《合同法》第214条第1款规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。

2.

如果甲公司2011年6月5日通知张某3个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3个月后甲公司将楼房卖与李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?正确答案：张某可以主张原租赁合同仍然有效。[解析]张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。

3.

如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于2010年7月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，己公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?正确答案：对张某的租赁权有影响。[解析]对张某的租赁权有影响。《担保法解释》第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。

4.

如果戊公司因为甲公司不履行义务，于2011年2月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?正确答案：对张某的租赁权没有影响。[解析]对张某的租赁权没有影响。《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，《担保法解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。

三、案情：2009年6月17日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于2010年2月18日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计12.5万元。

法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票，法官直接采纳了该证据。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认自己驾车失误；原告也承认，自己未尽到注意安全的义务，但双方最终未能达成调解协议。2010年4月9日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医院费共计8万元。王某当即表示将提起上诉。

2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。

2007年8月1日二审法院作出判决：原审原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费5万元。

问题：1.

请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。正确答案：一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院直接采纳了王某逾期提交的证据的做法错误。(2)法院将当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。[解析](1)《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本题中王某超过举证期限提出证据，法官的正确做法应当是先责令原告说明理由，而不是直接予以采纳。

(2)《民事证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。

2.

小王的上诉是否成立?为什么?正确答案：成立。因为王某去世后，发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小王申请顺延上诉期间符合法律规定。[解析]《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。

3.

请评价二审法院的判决，并说明理由。正确答案：二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。[解析]《民事诉讼法》第170条第1款第3项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。

4.

如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?正确答案：可以向空调主张公司，因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某侵权。[解析]《人身赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于违约，因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。

四、1.

根据所给材料回答问题。

材料一

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

材料二

新华网北京2018年2月24日电中共中央政治局2月23日下午，就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平指出，要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究。行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。执法者必须忠实于法律。各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解保障社会和谐。要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

问题：

根据以上材料，谈一谈在全司推进依法治国的过程中如何依法行政、合理行政。正确答案：所谓依法行政是指行政机关待使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权并遵守法律规定。所谓合理行政是指行政机关在行政活动过程中行使自由裁量权时应当客观、适度，符合理性。依法行政和合理行政是全面推进依法治国进程中对行政执法活动最基本的要求，是行政活动必须遵守的准则。

在全面推进依法治国的进程中推进依法行政，一方面要求一切行政活动都不得与法律相抵触，另一方面在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。具体而言，政府应认真履行法定职责，无法律根据不得乱作为侵害人民利益。要健全依法决策机制，对于重大施政措施的决策程序应该科学、规范、公开透明、责任明确；要深化行政执法体制改革，提高效率，合理配置执法资源；要强化对行政权力的制约和监督，对于政府行为应该加强国家权力机关、司法机关、行政机关等的国家监督，同时也应该加强党内监督、舆论监督、公民监督等社会监督，增强监督合力和实效；要全面推进政务公开。法治政府要求以公开为常态，不公开为例外。政府职能、职责、办事程序、重要规范性文件、监督方式以及涉及重大公共利益的行政行为都应该公开。

在全面推进依法治国的进程中推进合理行政，一方面要求行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。要求同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意实施差别待遇；另一方面要求行政机关在实施行政行为时应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对相对人造成损害或限制最小的行政行为，不超过必要限度。具体而言，执法活动具有较大灵活性和裁量权，为了规范执法行为，避免侵害相对人利益，需要对执法程序、自由裁量权严格加以规范。

正如材料中所提到的，法律的生命力在于实施。行政机关是实施法律法规的重要主体，只有行政机关秉持依法行政和合理行政的原则，才能使人民信服，才能推进法治政府建设，推进法治中国建设。

五、【案情简介】常仁尧寻衅滋事案

2018年7月，被告人常仁尧驾车外出遇见曾担任过其初二班主任的张某某骑电动车经过。常仁尧事后供称其看到该人疑似张某某，想起上学时因违反学校纪律曾被张某某体罚，心生恼怒，遂将手机交给潘某某，要求为其录制视频。接着，常仁尧到公路上拦下张某某，确认后即予以呵斥、辱骂、扇耳光并猛击张某某面部，又先后朝张某某胸、腹部击打两拳，并将张某某的电动车踹翻，致使电动车损坏，引起二十余人围观。

2019年7月10日，栾川县法院一审判决常仁尧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。2019年8月19日上午，河南省洛阳市中级人民法院对常仁尧寻衅滋事案二审宣判，裁定驳回上诉，维持原判。

【问题】1.

本案中，如被告人常仁尧在庭审阶段申请重新鉴定，人民法院应如何处理?正确答案：如本案庭审阶段法庭，被告人常仁尧申请重新鉴定，法院应宣布延期审理。根据《刑诉法》第204条：在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；(三)由于申请回避而不能进行审判的。

即法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人中请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；不同意的，应当说明理由并继续审理。因此，法庭同意重新鉴定申请后应当作出延期审理的决定。[考点]第一审程序

2.

如二十余个围观的保，竞没有一个证人原意出庭作证，请问法院应当如何处理?依据什么?正确答案：依据《刑事诉讼法》第192条第1款的规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”即二十余个围观的人中，如对证人证言有异议，对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的应该有证人出庭作证。

依据《刑诉解释》第206条规定的证人应当出庭但法庭可以准许其不出庭的特殊情形：在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；居所远离开庭地点且交通极为不便的；身处国外短期无法回国的；有其他客观原因，确实无法出庭的。上述情况下，证人可以通过视频等远程“出庭”方式作证；尽最大可能保障庭审效果，同时也体现了司法的人性化。

为了保证证人出庭作证，《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭作证制度。《刑事诉讼法》第193条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”《刑诉解释》第208条规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。”

3.

如栾川县人民法院依法审理后认为构成寻衅滋事罪，而检察机关指控的罪名是故意伤害，程序上应当如何处理?正确答案：如栾川县人民法院经审理认为检察机关指控被告人常仁尧犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，被告人的行为构成寻衅滋事罪，而不是故意伤害罪。这种情况下人民法院有权改变指控的罪名，以审理认定的罪名作出有罪判决。根据《刑诉解释》的规定，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。

4.

本案可否适用速裁程序审理?如适用速裁程序有什么特点?正确答案：(1)依据《刑事诉讼法》第222条：基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。

人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。

依据《刑事诉讼法》第223条：有下列情形之一的，不适用速裁程序：

(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的

(二)被告人是未成年人的；

(三)案件有重大社会影响的；

(四)共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的；

(五)被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的；

(六)其他不宜适用速裁程序审理的。

本案确实是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，如被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，但本案件当时媒体争相报道，当时有重大社会影响的案件，