国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟193

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟193一、案情：被告人吴某，因抢劫罪于2010年被判处无期徒刑。在监狱服刑的第二年，因患病被送到医（江南博哥）院就医，吴某乘押送狱警季某接打手机未注意之际，跳窗户逃跑。吴某逃脱后，来到朋友姜某家中，说明自己刚从押解途中逃出，请姜某帮助。姜某开始犹豫不决，吴某威胁他说，如果姜某不帮一把忙，其将揭发姜某1996年10月奸淫邻居一不满14周岁的幼女一事，姜某听后，赶紧说好商量，遂将吴某藏在家中，然后又上商场按吴的身材买了一身衣服，以方便吴某外逃时穿用。因为没有足够的费用外逃，吴某于是决定先去偷盗些东西变卖后再逃。2011年6月7日深夜，吴某利用熟悉原工作过的公司情况，潜入该公司财务室，撬开保险柜，拿走现金3万多元，并顺手拿走一台笔记本电脑(价值6000余元)。为了报答姜某的“搭救之恩”，吴某将又该笔记本赠送给姜某。姜某知道后表示接受，2012年1月9日吴某在南方某市被抓捕归案，在审讯中主动交代了脱逃后隐藏于姜某家和盗窃等事实。

问题：1.

被告人吴某又构成何罪?有何法定量刑情节?正确答案：吴某又构成脱逃罪和盗窃罪。吴某主要交待脱逃后隐藏于姜某家和盗窃等事实成立自首，即盗窃罪具有自首情节。但其交代姜某窝藏自己和掩饰、隐瞒犯罪所得的情形并不成立立功，因姜某窝藏的对象正是吴某自己，至于交待姜某收藏其盗窃赃物等则是其自首应有之义。

2.

对吴某最终应如何处罚?最后的刑罚如何确定?正确答案：对吴某应将脱逃罪与盗窃罪实行并罚，然后，将并罚后所确定的刑罚与先前抢劫罪的无期徒刑依吸收的并罚原则，最终确定其刑罚为无期徒刑，如果被判附加刑，则附加刑仍需执行。

3.

狱警季某的行为是否构成犯罪?若构成犯罪则构成何罪?正确答案：季某的行为构成失职致使在押人员脱逃罪。

4.

姜某遇到脱逃的吴某后的行为是否构成犯罪?若构成犯罪，构成何罪?正确答案：姜某构成犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪和窝藏罪。

5.

对本案中的姜某应如何处罚?正确答案：姜某1996年10月所实施的奸淫幼女的强奸罪追诉时效是15年，在2011年6月窝藏罪发生后，时效中断、重新计算。故对本案中的姜某应以强奸罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得三罪并罚。

二、根据所给材料回答问题。

案情：

方某、曹某两人合谋假冒中国联通公司工作人员将通信发射铁塔卖给废品店老板。2016年4月，方某与曹某身着联通公司工作服到某废品收购站找到老板刘某，自称是联通公司某分公司的工作人员，谎称公司在某镇有架废弃通信发射铁塔要变卖(该铁塔确未使用)。刘某信以为真，付了8万元后，便组织民工到某镇将该铁塔拆除，并将拆下的铁角等运回。被拆除的铁塔经物价部门鉴定价值近20万元。(事实一)

2016年10月，方某二人将8万元花完后又起歹念。方某自导自演被曹某绑架，以向方某的姐姐索要赎金3万元，曹某以鸡血冒充人血泼洒在方某身上，并将方某头部踩在地上，同时拍摄了多个视频与照片，并用方某手机发送给其姐。指示方某姐姐将3万元转入指定账户以替方某还债，否则将杀死方某，报警的话将撕票。方某姐姐将3万元转入指定账户后，方某“获释”回家。(事实二)

2018年9月，方某二人欲再次假冒联通公司工作人员盗卖通信铁塔。某废品收购站的老板谢某误以为二人确为联通公司工作人员，三人商量后决定由方某二人带谢某及雇请的民工去某乡的铁塔处，拆了铁塔运回废品收购站后付钱。到达后，曹某帮谢某开始拆铁塔，方某在一百米外打电话。方某打电话时看到联通公司的维护工作人员正要巡查尚未使用的铁塔，急忙跑回铁塔处朝曹某喊：“快跑，千万别打人惹事，被抓了就完了。”曹某说：“怕啥，这里有的是铁棍。”方某在再三劝阻曹某离开但无效后，先行逃跑。联通公司人员到达现场发现有人在拆通信塔，遂欲报警，曹某便随手拿起铁棍威胁不许报警。(事实三)

谢某此时才发现原来方某二人并非联通公司的工作人员，便同联通公司的两位工作人员及雇请的农民工一道欲抓捕曹某。曹某见对方人多势众，便往山下的公路逃跑。联通公司的员工林某和苏某紧追不舍，两人在追击曹某跑过马路时，被徐某所驾驶的车辆撞上(当时徐某正一只手持手机通电话)，致苏某当场死亡，林某身受重伤。(事实四)

徐某在发现撞了人后，见山上有其他人朝马路跑，便加速逃跑。在发现林某身受重伤后，谢某等报警后在路上拦车欲将林某送医，由于是乡间公路，一直未见有车。事后鉴定，林某系因未得到及时救助而死亡。(事实五)

问题：1.

就事实一，关于方某与曹某的行为定性在理论上有几种观点?为什么?正确答案：第一，针对联通公司，方某二人将联通公司的铁塔处分给他人，由于二人没有权限处分铁塔，属于以非法占有为目的，未经他人同意，破坏他人对财物的占有，建立自己的占有，成立盗窃罪。第二，针对被骗的刘某来说，方某二人的行为是否同时成立诈骗罪存在争议。毕竟方某二人欺骗了刘某，使得刘某误以为联通公司授权方某二人处分铁塔，进而向方某二人支付了8万元。如果认为方某的无权处分行为是有效的，则买受人刘某基于善意被骗而取得的铁塔是有效的，刘某便没有财产损失，因而方某二人对刘某不成立诈骗罪；如果认为方某的无权处分行为是无效的，则方某的财产处分行为没有效力，刘某便当然有财产损失，此时方某二人成立诈骗罪；如果认为无权处分行为的效力待定，即刘某的买受行为是否存在财产损失要视联通公司是否追认处分行为的效力而定。综上，如果认为方某二人的无权处分行为无效，则方某二人不仅对联通公司成立盗窃罪，同时对刘某成立诈骗罪，由于方某二人仅有一个行为，因此成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合；如果认为方某二人的无权处分行为有效，则由于刘某没有财产损失，方某二人不成立诈骗罪，仅成立盗窃罪。

2.

就事实二，方某与曹某的行为构成何罪?为什么?正确答案：成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。第一，二人虚构方某被绑架的事实向方某的姐姐索要财物，被害人基于认识错误处分了财产，进而遭受了财产损失成立诈骗罪。第二，二人虚构方某被绑架的事实，事实上使得方某姐姐基于被胁迫的心理处分了财产，进而遭受财产损失，成立敲诈勒索罪。第三，由于二人仅有一个行为，因此成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，从一重罪处罚。

3.

就事实三，方某与曹某的行为如何定性?为什么?正确答案：首先，对方某来说，视无权处分行为是否有效，其成立盗窃罪(未遂)或盗窃(未遂)与诈骗罪(未遂)的想象竞合犯。其次，对曹某来说，其在实施盗窃或者诈骗的过程中被人发现，为抗拒抓捕使用暴力相威胁，属于《刑法》第269条规定的事后抢劫行为，成立抢劫罪。此时，由于二人既未获得财产，也未造成轻伤以上后果，曹某仅成立抢劫罪未遂。再次，方某与曹某二人仅有盗窃罪或诈骗罪的共同犯罪故意，方某在发现联通公司有人来时，再三劝阻曹某不要惹事赶快逃跑，说明方某并无(转化)抢劫罪的故意。因此，对于曹某转化抢劫的部分，方某无须负责。

4.

就事实四，苏某的死亡后果与曹某的行为是否存在刑法上的因果关系?为什么?正确答案：苏某的死亡结果与曹某的行为不存在刑法上的因果关系，曹某不应认定为抢劫致人死亡，即曹某不成立抢劫罪的结果加重犯，苏某的死亡结果不应算在曹某的转化抢劫行为上面。在认定曹某的抢劫行为与致死结果之间是否存在因果关系(结果加重犯)时，必须考虑的是抢劫行为与追赶的苏某被过往车辆撞死的风险关联性大小问题，抢劫致死的风险在于抢劫的暴力胁迫行为本身，而不在于抢劫后追赶者自己被车撞死，也因此，抢劫行为和苏某的死亡结果之间缺乏风险的直接关联性，曹某不成立抢劫致人死亡的结果加重犯。此外，应当认为在乡间道路上被违章车辆撞死是一个异常的介入因素，且交通肇事行为对死亡结果所起作用更大，因此应当否定曹某的抢劫行为与死亡结果之间的因果关系。

5.

就事实五，徐某的行为如何定性?为什么?正确答案：徐某在驾驶时手持手机通话，明显违反了相关交通管理法规规定的注意义务，造成两人死亡的后果，应当成立交通肇事罪。徐某肇事后，为了逃避法律责任的追究而逃跑，按照司法解释的规定，属于交通肇事后逃逸。并且事后鉴定，林某系因未得到及时救助而死亡，即林某系因徐某肇事后逃逸而得不到及时救助死亡，徐某成立肇事后逃逸致人死亡。

三、案情：杨超于2005年8月4日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市妇幼保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检查。同日超声检查结果为：各项检查结果均为正常。彭州市妇幼保健院按规定对杨超进行了孕产期保健提示和保健医学指导。2006年2月21日，杨超在彭州市妇幼保健院剖宫产一男婴李某，即杨超与李长城之子。李某左手掌先天缺失。为此，杨超、李长城向原审法院提起医疗侵权之诉，要求彭州市妇幼保健院赔偿杨超、李长城医疗费5000元、护理费3000元、误工费9600元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、住宿费500元、交通费500元、残疾赔偿金25400元、假肢费194000元、精神损害抚慰金80000元，共计320000元。

双方进行了举证、质证。医院方提供了较充分的证据证明自己没有过错。一审法院认为，彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中，按照医疗规范和常规尽到了注意义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性；李某左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是由于医生的过失造成的，即使没有医生的行为介入，其也注定是有遗传缺陷的。因此，彭州市妇幼保健院的医疗行为不构成侵权，不应当承担本案赔偿责任。对杨超、李长城的诉讼请求不予支持。据此，依照《民事诉讼法》第64条第1款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条第8项之规定，判决如下：驳回杨超、李长城对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费1000元，由杨超、李长城负担。

宣判后，杨超、李长城不服，向本院上诉称，彭州市妇幼保健院应当检查出胎儿左手掌缺失而未检查出，侵害了杨超、李长城的优生优育权；彭州市妇幼保健院的医疗行为与李某左手掌缺失有因果关系。请求撤销原判，支持杨超、李长城的诉讼请求。二审法院认为，胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定，符合常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常之注意义务，主观上并无过错。李某的左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该损害结果并非彭州市妇幼保健院的产前检查行为所致，故李某左手掌缺失与彭州市妇幼保健院的产前检查行为之间没有因果关系。故而，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

问题：1.

假设杨超与李长城想委托尚未取得律师执业证书但对医疗知识非常熟悉而且毕业于某大学法学本科专业的朋友乔某作为诉讼代理人，依照《民事诉讼法》的规定，应该符合怎样的条件，乔某才能作为合格的诉讼代理人?正确答案：《民事诉讼法》第58条第2款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”乔某没有律师执业资格，又不是当事人的近亲属，如果要能成为合法的代理人，只能是得到当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐函。

2.

假设杨超与李长城给委托代理人乔某的授权委托书上没有具体的授权内容，只写了“全权委托”四字作为授权范围，请问按照我国法律的规定乔某在诉讼中的权限应该是怎样的?正确答案：《民事诉讼法解释》第89条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。”乔某只能进行上述诉讼行为外的诉讼行为。

3.

本案一审及二审法官对举证责任的分配是否正确?正确答案：正确。根据《民事证据规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故医疗机构仅需就过错问题承担举证责任即可。本案一审、二审法院，遵循了上述举证责任分配规则，在医院方举出较充分的证据证明自己没有过错的情况下判决驳回原告诉讼请求。

4.

如果此案二审法官认为一审判决认定基本事实不清，是否可以裁定发回重审?正确答案：可以。《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”据此，原判决认定基本事实不清的，可以裁定发回原审。

5.

如果此案二审发现此案一审判决属于可以发回重审的情形，最多可以发回重审几次?正确答案：一次。因为《民事诉讼法》第170条第2款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”

6.

在怎样的情形下，二审审理可以不开庭?正确答案：当事人没有提出新的事实、证据或者理由，因为《民事诉讼法》第169条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”

四、材料一：2012年9月10日下午某村发生一起命案，一妇女邓某被发现埋在地里，警察随即展开调查，经过侦查发现邓某被先奸后杀。邻村的卢某10日与朋友喝酒回家的路上骑摩托车摔倒，11日又再次喝酒在回村的路上摔了下来，此时，卢某已经身上全是伤。侦查机关前往卢某家中将其作为犯罪嫌疑人直接带走，卢某拒不承认是自己做的。审讯人员通过打骂、捆绑、不让睡觉的方式逼其承认，卢某在第7次讯问时承认此事，并按审讯人员的要求说出了作案过程。2014年6月9日该市中院一审以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，判处卢某死缓。卢某对此不服当庭提起上诉，2015年4月，省高院以事实不清、证据不足为由，裁定将案件发回重审。发回重审后原审法官继续审理，仍对卢某以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，作出了死缓判决。唯一的区别是之前的强奸罪由既遂变成了未遂，这项罪名的刑期则从10年变成了3年。卢某对判决不服再次提出上诉，高院在审查过程中发现本案的证据存在疑点，向省检察院要求补充证据，后发现此案为郭某所为而非卢某，于是判决卢某无罪，郭某无期徒刑。

材料二：《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规定，完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。

问题：1.

结合材料一，回答：

1．侦查机关将卢某带走的行为是否合法?为什么?

2．省高院将案件发回重审的裁定是否正确?为什么?

3．如果卢某对该市中院的第二次判决没有上诉，高院应该如何处理?

4．省高院对第二次上诉的处理是否合法?为什么?正确答案：1．不合法。如果卢某需要被逮捕或者拘留，公安机关需要出示逮捕证或者拘留证。如果不需要拘留和逮捕，讯问犯罪嫌疑人的应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

2．正确。对于事实不清或者证据不足的既可以自己改判也可以发回重审。

3．(1)高院应当对中院判决的死缓案件进行核准。(2)审判员三人组成合议庭进行。(3)应当讯问被告人。(4)不得加重被告人的刑罚。

4．对卢某判决无罪合法．直接判决郭某无期徒刑不合法。《刑事诉讼法》第83条第1款规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。第91条第1款规定，公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。第117条第1款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”

2．《刑事诉讼法》第225条第1款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

3．《刑事诉讼法》第237条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”第238条规定，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。《高法解释》第345条第2款规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当讯问被告人。”第349条第2款规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”

4．《刑事诉讼法》第225条第2款规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”所以高院应当对卢某判决无罪。但是直接对郭某进行审判违反了二审终审的原则，案件应当由公安机关侦查后由检察院向市中级人民法院提起公诉。

2.

结合材料一和材料二作答(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字)：

谈谈推进以审判为中心的诉讼制度改革的意义。正确答案：积极推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，能在优化刑事司法职权配置、完善刑事诉讼程序、落实证据裁判原则、转变刑事庭审方式、发挥辩护实质作用等方面实现全方位提升，为司法工作指明了方向，对完善我国刑事诉讼制度具有重大的现实意义。

一、有助于告别“侦查中心主义”

过去，我国刑事诉讼实践“以侦查为中心”，造成庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料，庭审流于形式，使得刑事诉讼通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易导致冤假错案的发生。以侦查为中心，导致有罪推定的思维定势贯穿诉讼始终，在证明标准上打折扣、降要求，作出留有余地的判决等问题，出现了“起点错、跟着错、错到底”的奇特现象。以审判为中心的诉讼制度可以有效避免以往经常出现的冤假错案，有助于实现公平正义。

二、有助于庭审实质化价值凸显

以审判为中心要求落实被告人的有效辩护权，完善证人出庭作证制度。庭审实质化，就是要贯彻证据裁判原则，确保庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判上发挥决定性作用，通过庭审的方式认定案件事实，并在此基础上决定被告人的定罪量刑。使得法庭审理不再流于形式，使判决更加符合真实情况，不冤枉犯罪嫌疑人的同时能够安抚被害人及其家属。

三、推动公检法三方共同参与

意见规定，侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据；人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判，促使侦查机关、检察机关在搜寻证据、审查批捕的时候更加符合法律规定，使证据更能发挥本身的作用。

以审判为中心的诉讼制度改革标志着中国刑事诉讼模式的理性转型已然拉开帷幕。

五、【案情】

张某因涉嫌恐怖组织犯罪被甲市公安机关立案侦查，经甲市人民检察院批准，甲市公安机关逮捕了张某。张某现羁押在看守所里。为了有效行使辩护权，犯罪嫌疑人张某聘请了律师李某为其辩护人。

【问题】1.

如果辩护律师李某要求会见犯罪嫌疑人张某，需要经过什么程序?正确答案：本案属于恐怖活动犯罪案件按照《刑事诉讼法》第39条的规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

2.

如果张某被移送审查起诉，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师李某可以查阅、摘抄、复制本案的什么材料?这些材料主要包括哪些?正确答案：自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师