国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟177

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟177一、周某系甲市某国有企业领导。2012年5月25日，周某受朋友邀请到某省乙市H区参加技术交流（江南博哥）会议。26日晚10时许，周某独自一人走在路上，路过“情人桥”时遇到打扮的花枝招展的刘某。刘某主动与周某搭讪，周某知道其身份是夜郎女，谈好价格后，将刘某带到其酒店住处，恰巧当地进行扫黄大行动，当场抓获，并扭送至乙市公安局H区分局。在H区分局接受讯问时，周某以化名为“邵黄”，诡称自己是甲市个体户，气焰极其嚣张。讯问其的治安民警何某、林某见其态度恶劣，于是好好“伺候”了周某，造成周某多处瘀伤。5月27日，乙市公安局H区分局认定邵黄(周某)嫖娟，根据《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：情节较轻的，处五日以下拘留，五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交执行行政拘留。周某所在单位因周某下落不明，四处寻找，5月28日，发现周某被关押在乙市公安局拘留所，5月29日将其保释。

问题：1.

如果周某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪些机关申请复议?正确答案：向乙市公安局或H区人民政府申请。根据《行政复议法》第12条的规定可知，周某可以向乙市公安局或H区人民政府申请复议。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

2.

如果周某在行政拘留期问提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合《治安管理处罚法》的规定?是否可以不用再执行H区公安分局的行政处罚决定?正确答案：符合规定，公安机关应及时执行原处罚决定。《治安管理处罚法》第107条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”暂缓执行并不意味不用再执行原行政拘留决定，而只是有条件的暂缓执行。因此，行政处罚决定一旦被认可，公安机关应及时执行原处罚决定。

3.

周某对行政拘留决定不服，申请复议，行政复议机关维持原行政行为，周某向法院提起行政诉讼，法院能否受理?正确答案：法院应当受理。周某应当以H区公安分局和复议机关为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”

4.

如果在一审期间，H区公安分局找到了酒店的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并制作了笔录，H区公安分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据?正确答案：不合法。法律不能以此新收集的证据作为认是被诉具体行政行为合法的依据。《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”故被告人及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中不得自行收集证据。本案中，一审期间，H区公安分局又向证人收集证据的行为不合法。法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。

5.

诉讼过程中，唯一的一份证据在原告周某处，被告委托的诉讼代理人能否自行向原告收集?为什么?正确答案：不能。《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告第三人和证人收集证据。”

6.

对治安民警何某和林某的殴打行为，周某可否要求行政赔偿?如果可以，应如何要求行政赔偿?正确答案：周某可以要求行政赔偿。《国家赔偿法》第3条第(3)项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。”本案中，H区公安分局工作人员在行使行政职权时，以殴打暴力行为造成周某身体伤害，受害人周某有取得赔偿的权利。周某应当按照本法第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”要求赔偿。

二、【案情】

孟某家收藏有一幅祖传宋代名画，该画藏于家中，不仅不能给孟某带来经济收益，每年孟某还必须为保养该画而支出高额费用，生活清贫的孟某为此苦恼不堪。2017年元旦，孟某参加同学聚会。席间孟某对同学大吐苦水，并多次提到该幅名画。几天后，一位当日曾参加聚会的同学曹某造访孟某。看过画后，曹某即以100万元的价格求购。孟某被曹某的出价打动，遂决定将此画出售。曹某一次性付清了价款，孟某则在1个月后交付名画。

古董商徐某通过一次偶然的机会，获悉孟某藏有宋代名画一幅并欲出售，遂于2017年1月16日向孟某表示，愿以150万元的价格购买。孟某闻之大喜，当即成交，并当场交付该画于徐某。徐某则表示，三天后将价款送来。1月20日，曹某得知名画易主，非常愤怒，前来与孟某交涉。孟某致歉后，提出返还110万元于曹某，曹某不为所动，以其买卖合同成立在先，孟某无权将该画交给徐某为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求认定孟某与徐某之间的买卖合同无效。同时，要求孟某向自己继续履行名画交付义务。

【问题】1.

曹某付清价款后，能否获得该画的所有权?为什么?正确答案：不能。因为根据《民法典》224条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，曹某虽然付清了价款，但孟某未将名画交付给曹某，因此，该画的所有权不能转移给曹某。

2.

徐某和孟某之间的买卖合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为有权处分签订的买卖合同有效。本案中，孟某在没有将名画交付于曹某前仍然享有名画的所有权，其再处分给徐某的行为系有权处分，故合同有效。

3.

徐某能否取得该画的所有权?为什么?正确答案：可以。因为孟某已经完成了交付。本案中，孟某当场将名画交付于徐某，物权发生变动，徐某当场取得名画的所有权。

4.

如果曹某接受刘某支付110万元的提议，曹某是否构成不当得利?为什么?正确答案：不构成。因为不当得利需要符合四个构成要件，分别是：(1)没有法定或约定的原因；(2)一方获益；(3)一方受损；(4)获益与受损之间存在因果关系。本案中，孟某与曹某之间存在合法有效的买卖合同，孟某违约向曹某给付110万元具有法律上的原因，故不属于不当得利。

5.

在孟某将名画交付于徐某前，曹某能否要求孟某优先将该画交付给自己?为什么?正确答案：能。因为根据《买卖合同解释》第9条的规定，出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，法院应予支持；(2)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持；(3)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予支持。

本案中，在孟某将该画交付给徐某前，曹某已经一次性付清了价款，因此，曹某可以基于自己已经先行付款而主张名画的所有权。

6.

曹某能否要求孟某继续履行?为什么?正确答案：不能。因为徐某已经获得名画的所有权，根据《民法典》580条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，孟某已经将名画当场交付给徐某，徐某已经获得画的所有权，存在法律上履行不能。因此，曹某不能要求孟某继续履行。

三、2010年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同出资设立阿里久久电子商务有限责任公司(以下简称阿里久久公司)，进军团购市场。章程规定甲认缴出资60万元，乙认缴25万元，丙、丁、戊各认缴5万元，各方出资均已实际到位，甲、乙、丙三人组成董事会，丙、丁、戊三人组成监事会，全体股东约定平均分配红利。

2011年1月，阿里久久公司召开股东会，通过2011年股东会1号决议，一致同意以普通合伙人身份参与设立神马股权投资有限合伙企业(以下简称神马投资)。2011年公司高速增长，公司税后利润达到1200万元，2012年1月阿里久久公司召开董事会，通过2012年董事会1号决议，一致同意将全部利润分配给各位股东，2012年2月正式实施。

2012年3月，阿里久久公司增资引入银河风险投资有限合伙企业(以下简称银河投资)，银河风投认缴2000万元，首期1000万元到位，二期1000万元承诺2015年9月到位。

2013年公司大肆扩张，意欲一统团购市场，谁知市场风云变幻，团购业务一落千丈，当年公司巨亏8000万元，资不抵债，2014年1月被迫进入破产程序。但破产宣告前，喜从天降，公司投资的神马投资分配2013年度利润，公司分得9900万元，公司清偿全部债务。

2015年1月，阿里久久公司与黑牛公司、白马公司共同出资成立迪尼尼教育科技有限公司(以下简称迪尼尼公司)，三位股东分别持股51%、14%与35%，该公司章程规定，公司增资时，股东不按照出资比例优先认缴出资。2015年3月，迪尼尼公司公司股东会决定为阿里久久公司提供担保。2015年4月，该公司法定代表人蓝天未经授权，擅自为黑土公司向黄沙公司借款提供担保。

2019年6月，迪尼尼公司因不能清偿到期债务，且资不抵债，被人民法院裁定受理破产申请。此前尚未支付的公司强制清算费用有50万元。

2020年3月，阿里久久公司改制为股份公司，启动上市计划。该公司2019年度财务会计报告被出具保留意见审计报告。

【问题】1.

阿里久久公司监事会的组成是否合法?阿里久久公司全体股东约定平均分配红利是否合法?正确答案：根据《公司法》第51条，阿里久久公司监事会的组成不合法，丙是董事不得兼任监事，且监事会没有职工代表。根据《公司法》第34条，约定平均分配红利合法，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利。

2.

2011年股东会1号决议是否合法?正确答案：根据《公司法》第15条、《合伙企业法》第3条，2011年股东会1号决议合法，股东会有权决定对外投资成为普通合伙人。

3.

2012年董事会1号决议是否合法?正确答案：根据《公司法》第37条、第46条，2012年董事会1号决议不合法，董事会负责制订定公司的利润分配方案，但须经股东会审议批准才能生效，而且根据《公司法》第166条、公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。

4.

阿里久久公司进入破产程序，银河风投尚未到期的1000万元出资如何处理?破产宣告前，公司清偿全部债务，法院应如何处理?正确答案：根据《企业破产法》第35条，管理人应当要求银河风投缴纳该笔出资，不受出资期限的限制。根据《企业破产法》第108条，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告。

5.

2015年3月，迪尼尼公司股东会决定为阿里久久公司提供担保需要如何表决?正确答案：根据《公司法》第16条，阿里久久公司不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

6.

2015年4月，蓝天未经授权擅自为黑土公司提供担保，担保合同效力如何认定?正确答案：法定代表人蓝天未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《民法典》关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

7.

迪尼尼公司关于公司增资的规定是否合法?正确答案：合法。根据《公司法》第34条，全体股东可以约定增资时不按照出资比例优先认缴出资。

8.

迪尼尼尚未支付的公司强制清算费用如何处理?正确答案：根据《破产法解释(三)》，此前迪尼尼公司尚未支付的公司强制清算费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。

9.

阿里久久公司是否符合首次公开发行新股条件?正确答案：不符合。根据《证券法》第12条，阿里久久公司首次公开发行新股，应当最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告。

四、1.

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化。(新华社北京2016年12月10日电)

材料二：今天下午，最高人民检察院党组书记、检察长曹建明主持召开最高检党组会，传达学习习近平总书记在中共中央政治局第三十七次集体学习时发表的重要讲话精神。曹建明强调，坚持依法治国和以德治国相结合，是中国特色社会主义法治道路的鲜明特点。各级检察机关要认真学习贯彻习近平总书记重要讲话精神，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，推动法治和德治在治国理政中协同发力，促进提升国家治理体系和治理能力现代化。

会议认为，中央政治局专门就我国历史上的法治和德治进行集体学习，充分体现了对全面依法治国的高度重视，也充分体现了对中国特色社会主义法治事业的不懈探索。习近平总书记的重要讲话，着眼推进国家治理体系和治理能力现代化，深刻把握治国理政规律，深入阐释法治与德治的辩证关系，为我们在新的历史条件下坚持依法治国和以德治国相结合，促进提升国家治理体系和治理能力现代化，提供了思想遵循和行动指南。各级检察机关一定要认真学习领会习近平总书记重要讲话精神，更加精准认识和把握法治与德治的关系，更好地在司法办案中坚持依法治国和以德治国相结合，推动法治和德治相互补充、相互促进、相得益彰，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。(中国长安网北京12月16日电)

问题：

根据以上材料，谈谈坚持依法治国和以德治国相结合的重大意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：1．坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

2．要强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境。要在道德体系中体现法治要求，发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。要在道德教育中突出法治内涵，注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，营造全社会都讲法治、守法治的文化环境。

3．要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善。要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能。

4．要运用法治手段解决道德领域突出问题。法律是底线的道德，也是道德的保障。要加强相关立法工作，明确对失德行为的惩戒措施。要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题，既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信。对见利忘义、制假售假的违法行为，要加大执法力度，让败德违法者受到惩治、付出代价。

五、【案情简介】四川夹江公交车爆炸案

案情简介：2018年12月5日，被告人卢仕兵利用自制爆炸物，在四川省夹江县漹城镇迎春南路的王水井公交站台，对车牌为川L78328号的3路公交车实施爆炸，造成20余名乘客受伤，公交车严重受损的后果。

乐山市中级人民法院对此案公开开庭审理。因该案社会影响重大，乐山市中级人民法院依法由三名审判员和四名人民陪审员组成七人合议庭，采用庭审实质化的方式进行审理。2019年11月15日，乐山市中级人民法院一审公开宣判，被告人卢仕兵犯爆炸罪，依法判处卢仕兵死刑，缓期二年执行，并对卢仕兵限制减刑。

【问题】1.

上述案件适用七人合议庭审理是否合理?依据是什么?七人合议庭审理，陪审员都有什么权利?正确答案：(1)适用七人合议庭审理完全合理。

(2)依据《刑事诉讼法》第183条：基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。

高级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。

最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。

人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人或者五人组成合议庭进行。

合议庭的成员人数应当是单数。

依据《中华人民共和国人民陪审员法》，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：

①可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刊事棠件；

②根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；

③涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；

④其他社会影响重大的案件。

本案被告人卢仕兵触犯的是爆炸罪，依法可能判处卢仕兵死刑，且社会影响重大的刑事案件，据此适用七人合议庭审理完全合理。

(3)依据《中华人民共和国人民陪审员法》，人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。[考点]刑事审判概述

2.

上述案件由三名审判员和四名人民陪审员组成，请问陪审员有什么要求?陪审员通过什么程序参加案件审理?

正确答案：《人民陪审员法》第5条规定：“公民担任人民陪审员，应当具备下列条件：(一)拥护中华人民共和国宪法；

(二)年满二十八周岁；

(三)遵纪守法、品行良好、公道正派；(四)具有正常履行职责的身体条件。担任人民陪审员，一般应当具有高中以上文化程度。”符合上述条件，可以担任人民陪审员。

根据《人民陪审员法》第17条规定，第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，人民法院可以决定由人民陪审员和法官组成合议庭审判。可见，是否适用陪审员制度当事人可以申请，但是由法院决定。陪审团审理的多为比较严重的刑事案件，普通的刑事和民事案件一般不适用陪审团。

3.

题目中提到“采用庭审实质化的方式进行审理”，请结合《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“让审理者裁判、由裁判者负责”。结合刑事诉讼基本原理，谈谈你对