竞争法学教学全套教程

竞争法学（第三版）王先林著21世纪中国高校法学系列教材第一编竞争法总论第一章竞争、竞争理论与竞争政策第一节竞争的含义与性质第二节竞争理论基本问题第三节竞争政策基本问题第一节竞争的含义与性质一、竞争的基本含义和类型1.竞争的基本含义竞争法是规范竞争行为、调整竞争关系的法律规范。在学习和研究竞争法的问题之前要对竞争的基本问题有所了解。竞争是一个广泛存在于自然界和人类社会的现象，因而竞争概念的使用领域是非常广泛的。

本书对竞争法所调整的经济竞争进行大致的概括：竞争是指两个或者两个以上的经济活动的主体（经营者）在特定的市场上通过提供有利的价格、数量、质量、服务或其他条件，争取交易机会以获得更大经济利益的行为。。

一、竞争的基本含义和类型

1.竞争的基本含义

首先，竞争的主体是两个或者两个以上经济活动的主体，主要是经营者。其次，竞争的范围或者领域是在经济活动中，具体是在特定的市场上。再次，竞争的动因和目标是争取交易机会，最终是为了获得更大的经济利益。最后，竞争的手段是提供有利的价格、数量、质量、服务或其他条件。一、竞争的基本含义和类型2.竞争的基本类型竞争法上的竞争主要是经营者之间的竞争，一般不包括消费者之间的竞争。竞争也可分为部门内的竞争和部门间的竞争（直接竞争和间接竞争）。二、竞争的基本条件和属性1.商品经济是经济竞争产生的基本条件。商品经济中使用价值与价值的矛盾是产生竞争的一个重要内因。生产商品的个别劳动时间与社会必要劳动时间的矛盾是产生竞争的另一个重要内因。商品供求状况及其变化则是市场竞争发展的外部原因。2.竞争是商品经济的本质属性，是商品经济的强制规律，它与价值规律是并存的，它们同为商品经济的产物，与商品经济不可分割。

三、竞争的积极作用和消极影响（一）竞争的积极作用竞争作为市场经济的最基本的运行机制，其具有多方面的积极作用。1．竞争使稀缺资源得到合理配置2．竞争推动经济技术进步3．竞争促进收入的合理分配4.竞争使消费者利益得到充分的保护5.竞争还有利于保障人们的经济自由，创造社会平等的经济基础，维护政治民主的经济基础三、竞争的积极作用和消极影响（二）竞争的消极影响

首先，竞争的规律是优胜劣汰，其在促进资源合理配置的同时，往往会造成企业破产、工人失业、贫富悬殊等社会问题，引起经济效率与社会公正之间的矛盾，影响社会的和谐和稳定。其次，由于市场调节的滞后性、自发性和分散性以及规模经济效应的影响，竞争可能引起在一个较短时期内经济的盲目性，造成某一特定的行业或部门的资源浪费和经济社会的动荡衰退。最后，在竞争的过程中往往会产生破坏竞争的力量，主要表现为出现垄断与不正当竞争的问题，前者使竞争受到限制、排除，后者使竞争无序发展，都使得竞争的积极作用不能正常发挥，经济秩序受到破坏，经济的活力受到抑制。第二节

竞争理论的基本问题一、古典竞争理论古典竞争理论就是指以亚当·斯密为代表的古典学派的竞争理论。亚当·斯密的自由竞争理论内容十分丰富，归纳起来大致包括“经济人”假设、竞争机制或“看不见的手”以及自然秩序三项内容，这一理论成为经济学竞争理论的基础。二、马克思主义竞争理论源于古典竞争理论的马克思竞争理论，贯穿于其价值理论与剩余价值理论之中，在经济学说史上具有重要地位。

马克思对竞争的研究重点考察的是生产者之间的竞争及与此相关的生产者与消费者之间的竞争。

其核心思想有两点:（1）同一部门内的生产者之间的竞争使商品的个别价值形成为社会价值；（2）同一部门内生产者与消费者之间的竞争，即供求关系的变化制约着商品社会价值确立的界限，决定着商品价值的实现程度。（一）完全竞争理论从19世纪70年代开始至20世纪20年代，以新古典学派的瓦尔拉斯、帕累托和马歇尔等人为代表。围绕市场均衡理论和价格理论而形成的竞争理论。完全竞争理论将完全竞争静态均衡作为理想的市场状态，其他状态都被看作对完全竞争的偏离。它第一次试图比较严谨地、系统化地说明市场竞争所需具备的条件，为竞争理论后来的发展奠定了理论基础，同时也为现实生活中某些市场的分析提供了指南。三、新古典竞争理论(二）不完全竞争理论在20世纪30年代，由英国经济学家罗宾逊夫人和美国经济学家张伯伦各自提出的竞争理论。认为现实的竞争不是完全竞争，而是垄断竞争或不完全竞争。不完全竞争或垄断竞争理论是对完全竞争理论的发展，但是，这种发展是十分有限的，从总体上看还没有摆脱完全竞争理论的教条与束缚。

四、现代竞争理论现代竞争理论是相对于古典竞争理论和新古典竞争理论而言的。现代竞争理论在内容上是相对独立的、系统的，成为微观经济理论的一个特定研究领域；在分析方法上采取动态分析，把竞争作为一个动态的变化过程。（一）创新与动态竞争理论熊彼特对竞争理论发展的重要贡献是对竞争过程采取了动态分析方法，认为竞争不仅从时序上看是一个动态过程，更重要的是从内部结构上看，是一个演进的动态过程，是一个创新与技术进步的动态过程。（二）有效竞争理论有效竞争理论是克拉克在放弃其早期有关可行性竞争的结论的基础上，于20世纪50、60年代提出和最终形成的现代竞争理论的第一个完整的理论体系。该理论认为完全竞争理论是不现实的、不可能存在的，因此在无法实现理想的竞争模式时，我们只能追求在现实条件下可行并且确有实效的竞争。克拉克有效竞争的观点和政策结论是对竞争理论的重大发展，竞争理论的主流派从此放弃了传统竞争理论的静态均衡模式，把分析起点建立在了动态竞争的基础之上。（三）哈佛学派的竞争理论20世纪50年代以哈佛大学教授梅森和他的学生贝恩为代表的哈佛学派建立了产业组织理论体系。产业组织理论从经验研究出发，具体分析了竞争过程中市场结构（S）、市场行为（C）以及市场绩效（P）之间的相互关系，进一步发展了克拉克的有效竞争理论。哈佛学派认为，竞争政策的目标就是要保证竞争过程达到有效的市场成果。哈佛学派的竞争理论曾在第二次世界大战后至20世纪70年代的相当长的时期内，成为美国政府制定竞争政策的理论依据。（四）芝加哥学派竞争理论芝加哥学派竞争理论的基础是经济自由主义思想和社会达尔文主义。芝加哥学派认为，市场竞争过程是一个没有国家干预的市场力量自由发挥作用的过程，国家对市场竞争过程的干预应该被仅仅限制在为市场竞争过程确立制度框架条件上。竞争的唯一目标是保证消费者福利最大化，竞争政策的任务就是要保持能够保证消费者福利最大化，特别是国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。竞争政策的具体依据，就是资源配置效率和生产效率的标准。芝加哥学派的竞争理论在20世纪80年代以后对美国和其他国家的竞争政策产生了重要的影响，并且这种影响不仅仅是技术层面的，它改变了反垄断法的基本价值观念和目标，因而还是系统的和革命性的。（五）新奥地利学派的竞争理论主要代表学者有米塞斯、哈耶克等人这一学派以哈耶克的自由主义经济思想为基础，对市场的调整功能给予很高的评价，而对政府的介入抱有极强的不信任感。强调竞争是信息不完全条件下知识的发现过程，通过这一过程，价格就会起到调整各种各样不同人的个别行为的作用。在20世纪70年代以后，与芝加哥学派的竞争理论同时对反托拉斯政策产生了重要的影响。（六）可竞争市场理论20世纪80年代由美国的鲍莫尔等人提出的。“可竞争市场”是指一个具有进出绝对自由且进出成本绝对小的市场。即一个市场是可竞争的，就必须不存在严重的进入或退出障碍。强调范围经济和成本的弱增性。可竞争市场理论的竞争政策强调，国家竞争政策的主要任务是最大可能地消除市场限制，设法降低“沉没成本”，扶持可竞争市场中的潜在竞争者，采取便于资本流动和推进企业垂直联合与改组的政策，以保证市场的可竞争性和多元产品厂商的收益稳定。（七）交易费用理论

以科斯、诺斯、威廉姆森为代表而提出的新制度经济学的竞争理论从节省交易费用的观点来考察经济制度，重视企业组织在市场中的作用。所谓交易费用，是指通过市场机制组织交易所支付的成本，包括收集交易信息、谈判、签约和履行合约的监督费用。交易费用理论认为，在（垂直交易关系等）一些情况下，替代市场的并不是政府管制，而是特定的企业“组织单位”和企业间的“垂直”分工关系。交易费用理论虽然只涉及竞争的一个侧面，但其分析方法有其独到之处。（八）后芝加哥学派的竞争理论后芝加哥学派的竞争理论也被称为新产业组织理论。产生于20世纪90年代后期，当时一些反垄断经济学家应用博弈论工具和新实证产业组织经济学分析工具对企业策略性行为进行了深入分析，用策略博弈理论、沉没成本、激励理论等理论工具和概念，对一些传统理论解释不清或不准确的产业组织问题给出了新的、更科学的解释。后芝加哥学派认为现实市场中的企业策略行为可能导致垄断，并且市场机制本身无法消除这种垄断，因此政府用反垄断法来调整企业策略性行为是有必要的。第三节竞争政策的基本问题一、竞争政策的基本含义和地位竞争政策是促进竞争而不是限制竞争的，因此竞争政策是市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的一项基本的经济政策，其核心目标是通过保护和促进市场竞争，确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产效率和资源配置效率，增进消费者福利。在狭义上，竞争政策就等同于竞争法主要是其中的反垄断法。广义上的竞争政策无疑是以狭义上的竞争政策即竞争法为核心的，因为竞争政策本身在很大程度上是一种法律化的经济政策或者主要是通过法律来实施的经济政策。二、竞争政策与其他经济政策一项有效的竞争政策，不仅其本身应该是合理的、完善的，而且还应该与其他经济政策相协调。（一）竞争政策与产业政策两者的一致性，首先表现在它们都建立在市场经济的基础上。两者的一致性，其次表现在两者的最终目标具有一致性。两者在不少方面存在明显的差异，因此存在着潜在的冲突。第一，调整手段的差异。第二，作用机制的差异。第三，调整范围的差异。第四，价值导向的差异。第五，实施过程的差异。（二）竞争政策与贸易政策在传统上，竞争政策与贸易政策这两类重要的经济政策之间的界限是很明显的，因为贸易政策专司对外贸易，主要针对政府及其行为，采用与进出口密切相关的、适用于国与国之间的政策措施，协调各国市场之间的资源配置；竞争政策则专司对内交易，主要针对厂商及其行为，采取适用于一国市场以内的政策措施配置本国市场内的资源。竞争政策与自由贸易政策在追求的目标和面临的现实条件方面具有一致性。竞争政策与自由贸易政策首先具有共同的目标，即都追求资源配置的效率以及总体经济福利的最大化，都为了保证贸易自由与公平竞争，最终使消费者获利。同时，尽管完全的自由竞争和自由贸易是最理想的状态，但是现实条件与理想状态并不一致，现实条件往往受到一定程度的扭曲与限制。竞争政策与自由贸易政策又具有多方面的差异性，存在着潜在的冲突。这主要体现在三个方面：两者的作用领域不同。两者的价值观念和取向不同。两者的具体处理和作用方式不同。思考题：如何理解竞争法所调整的经济竞争？如何理解竞争的积极作用和消极影响？现代竞争理论有哪些主要流派？它们各自对竞争法有什么影响？如何理解竞争政策在经济政策体系中的地位？如何理解竞争政策与产业政策、贸易政策的关系？第二章

竞争法基本理论概述第一节竞争法的概念和调整对象第二节竞争法的体系构成和立法模式第三节竞争法的性质和地位第四节竞争法的特征和基本原则第五节竞争法的基本价值和政策目标第六节竞争法上的知识产权问题第一节竞争法的概念和调整对象

一、竞争法的概念竞争法是以规范市场竞争行为，维护自由和公平的市场竞争秩序为基本内容的法律规范的总称竞争法的概念有广义和狭义之分。广义上的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法两部分；而狭义上的竞争法则仅指反垄断法，而不包括反不正当竞争法。竞争法是现代经济法中最早发展起来的部分，也是其核心和典型的部分。二、竞争法的调整对象大多数学者认为是经营者之间的竞争关系，或者是经营者之间的竞争关系（竞争关系）和国家对市场竞争秩序的管理关系（竞争管理关系或者竞争规制关系）。也有学者认为，竞争法调整的是竞争规制关系，竞争关系作为平等主体之间的市场关系，是通过民商法来进行调整的。竞争法既确立了经营者之间的竞争行为规则，也确立了国家对市场竞争行为的监督管理规则，因而竞争法的调整对象既包括经营者之间的竞争关系，也包括政府与经营者之间的竞争监督管理关系或者竞争规制关系。这与民商法只是调整经营者之间的竞争关系是不同的。

第二节竞争法的体系构成和立法模式

竞争法通常由反垄断法和反不正当竞争法两个核心部分构成。其中，反不正当竞争法是旨在禁止以违反诚实信用原则和其他公认的商业道德等不正当手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的法；而反垄断法则是旨在反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的法。反不正当竞争法和反垄断法在保护竞争上有着共同的取向和积极作用。但是，两者又存在多方面的重要差别。

一、竞争法的体系构成及相互关系二、竞争法的立法模式各个国家和地区在进行竞争立法时就根据各自的情况，采取了不同的立法模式。目前，有关国家和地区的竞争立法模式大致可以分为三类：第一，分别立法的模式。第二，合并立法的模式。第三，以反垄断为主的立法模式。我国采取分别立法的模式。第三节竞争法的性质和地位

一、竞争法的性质由于竞争法是经济法的组成部分，因而竞争法的性质取决于经济法的性质。竞争法运用公法的方法调整竞争关系，体现了国家对市场竞争行为的干预，其公法性质是非常明显、毋庸置疑的；但同时，竞争法也具有一定的私法性质，因为它调整的竞争关系是经济关系的一种。

用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是竞争法乃至整个经济法既具有公法性又具有私法性的主要原因。二、竞争法的地位

竞争法的地位是指竞争法在法律体系中处于何种位置，以及它与相关法律的关系问题。

竞争法是经济法体系的一个重要组成部分，它典型地体现了平衡协调、社会本位、实质公正等经济法的基本原则和理念，确保了竞争机制正常发挥作用，是市场经济条件下的一项基本法律制度。竞争法作为经济法的一个组成部分，在外部区别于民商法等其他法律部门，在内部与经济法的其他组成部分既相互区别又相互联系。

第四节竞争法的特征和基本原则

从竞争法的基本性质、内容和各国的竞争立法、执法情况出发，这里将竞争法的基本特征概括为以下三个方面。（一）国家干预性竞争法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场，以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。一、竞争法的特征第四节竞争法的特征和基本原则（二）社会本位性经济法的社会本位，是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。（三）经济政策性

经济法在整体上具有较强的政策性，而其中竞争法（特别是反垄断法）的政策性更加明显。不仅表现在竞争法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关，而且表现在其执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性，同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。第四节竞争法的特征和基本原则二、竞争法的基本原则

竞争法同样有自己的基本原则，这是指贯穿于竞争法之中的，体现国家监督、管理市场竞争行为的基本目标和价值判断标准的根本规则。学界对于竞争法基本原则的具体表述并不一致，但在基本精神上还是大致相同的。

（一）保护自由竞争原则竞争自由虽然是市场经济的内在要求，但是它往往要受到各种人为的干扰和阻碍。竞争法，自然就要担负起维护竞争自由的重任，并且将保护自由竞争作为一项基本原则。（二）保护公平竞争原则

市场竞争不但应当是能够自由开展的，还应当是公平进行的。正义与公平、公正所表达的意思基本相同，都是人类所追求的一种理想。（三）维护社会公共利益原则虽然在市场竞争中竞争者的个体利益与社会的公共利益之间有一致的方面，这一点在古典经济学中得到了充分的强调，但它们之间也有矛盾和冲突的方面，因此市场竞争过程不能自动地、无条件地实现社会公共利益。第五节竞争法的基本价值和政策目标

一、竞争法的基本价值竞争法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平、正义和社会整体效率。实质公平、正义与社会整体效率共同作为竞争法的基本价值，它们在本质上是一致的。竞争法对这两个方面的价值应当尽可能协调兼顾，而且基于其社会本位性，从社会根本的、整体的利益和需要出发，它们之间也完全可以实现协调兼顾。

在特定情况下确实需要选择一个更优先的价值目标时，更能体现法律本质的公平、正义目标应当处于更优先的地位。

二、竞争法的政策目标竞争法的政策目标，是指竞争法通过规范市场竞争行为和维护市场竞争秩序所应当保护的利益和实现的功能。由于反不正当竞争法和反垄断法在调整的角度和侧重点等方面存在差别，因而竞争法这两个部分在政策目标上也会有所不同。一国竞争法的政策目标是由该国竞争法所面临的经济社会条件和国际环境所决定的。竞争法的政策目标作为竞争法基本价值的具体化，一般直接或者间接地体现在有关的竞争立法中。我国竞争法的政策目标可以大致概括如下：1、保护公平竞争，促进社会公正。竞争法对这一目标的追求是通过维护公平竞争的市场秩序，保证竞争机制功能的正常发挥来实现的。2、保护有效竞争，促进经济效率。促进经济效率也是法律尤其是直接调整经济关系的法律的根本目标3、保护消费者利益。这一目标实际上是上述两个目标的要求和体现。无论是不正当竞争行为还是非法垄断行为，都会使得消费者的利益受到损害。竞争法通过对自由、公平竞争秩序的维护，一方面要促进良好的市场环境和经济的发展而使消费者整体利益得到实现，另一方面要通过对非法竞争行为的制止使得消费者在具体交易中的利益得到保障。第六节竞争法上的知识产权问题一、知识产权与竞争的基本关系（一）知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权（二）知识产权在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进第六节竞争法上的知识产权问题二、反不正当竞争法与知识产权的补充保护（一）反不正当竞争法与知识产权的关系反不正当竞争法的基本使命是维护市场的公平竞争秩序，保护知识产权正是完成该使命的一个具体表现。这是因为，若不对知识产权提供有效保护，则不仅会因为阻碍创新而失去效率，而且会因为无偿占有他人的劳动成果而背离了基本的公平原则。从维护公平竞争秩序来看，经营者不通过自己的经营实绩获取竞争优势，而是通过不正当地获取他人经过艰苦努力取得的知识产权进行竞争，属于一种典型的不正当竞争行为，反不正当竞争法对此进行调整，在客观上必然会产生保护知识产权的效果。

二、反不正当竞争法与知识产权的补充保护（二）反不正当竞争法对知识产权进行兜底保护的特点

专门的知识产权法对知识产权提供基本的、专门的和静态的保护；反不正当竞争法对知识产权提供补充的、兜底的和动态的保护。反不正当竞争法作为行为规制法，主要表现在它将各类利用知识产权的行为作为一种市场行为进行规范，以维护市场公平竞争秩序为核心来对知识产权进行间接的、消极的、通常为原则性的保护。

二、反不正当竞争法与知识产权的补充保护反不正当竞争法对知识产权的保护主要表现在以下领域:第一，保护那些不受专门的知识产权法保护而应予保护的客体，例如，对商品名称、包装、装潢以及企业名称、产地名称等识别性标识的保护，对未注册商标的保护，对作品名称的保护和对事实（非独创）数据库的保护。第二，保护那些不完全符合传统知识产权特性的某些新型客体，这方面最典型的情形是对商业秘密的保护，计算机网络域名也属这种情况。第三，保护那些虽然可以受到专门法保护，但是尚未正式获得授权的客体，例如尚未完成专利审查程序、被授予专利权的技术发明。第四，保护那些因不正当利用知识产权制度而受到侵害的客体。

三、反垄断法与知识产权滥用的法律规制（一）反垄断法与知识产权的关系知识产权法与反垄断法在基本目标与功能上具有一致性，拥有和正当行使知识产权的行为不存在违反反垄断法的问题。

（二）反垄断法规制知识产权滥用行为的特点知识产权滥用是指，知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。三、反垄断法与知识产权滥用的法律规制（三）我国知识产权领域反垄断规则的细化我国《反垄断法》第55条的主要功能是宣示性和说明性的，即它表明反垄断法既不否定知识产权法授予的权利，也不将知识产权作为除外适用领域或者豁免事项，而是不适用于依法行使知识产权的行为，而适用于不正当行使（滥用）知识产权排除、限制竞争的行为。思考题：如何理解竞争法的调整对象？ 试析反不正当竞争法与反垄断法的联系和区别？简述竞争法的性质和在经济法体系中的地位。竞争法如何体现经济法的特征？竞争法有哪些基本原则？试析竞争法的基本价值和政策目标。反不正当竞争法如何为知识产权提供保护？反垄断法如何规制知识产权的行使行为？第三章竞争法的历史发展第一节竞争法的产生与发展概述第二节美国竞争法的产生与发展第三节欧盟竞争法的产生与发展第四节日本竞争法的产生与发展第五节我国台湾地区竞争法的产生与发展第六节我国竞争法的产生与发展第七节国际竞争法的产生与发展第一节竞争法的产生与发展概述

一、竞争法产生的原因市场本身并不能保证竞争的自由和公平，相反，却蕴涵着破坏自由和公平竞争的种子。这一方面表现为在竞争中会存在排除或者限制竞争的垄断倾向，另一方面表现为在竞争中会诱发各种不公平、不正当的行为。垄断和不正当竞争虽可依民法侵权行为法得到一定程度的规制，但是它们不仅损害了竞争者的利益，而且也损害了消费者利益和社会公共利益，所以对其进行有效规制越来越依赖于专门的法律。以反对非法垄断和不正当竞争为内容，以维护自由和公平竞争秩序为宗旨的新型法律制度——竞争法的产生就成为必要和必然。二、竞争法的萌芽和初创在古罗马法的一些法律制度中就有某些反不正当竞争性质的规范，其诚信诉讼与现代竞争法中认定不正当竞争行为的标准有着渊源关系。进入资本主义社会后，伴随着不正当竞争行为的蔓延，一些国家的民法典、刑法典以及判例中，相继出现了规范此类行为的规定。19世纪90年代以前，各国对竞争的法律调整还处于不自觉的、被动的状态,竞争法律规范仍然是少量而分散的。三、现代竞争法的产生和发展概况在19世纪末，随着资本主义社会由自由竞争向垄断阶段过渡，市场竞争日益激烈并恶性发展，国家对市场竞争的干预和管理明显加强，并进而产生了现代竞争法。现代竞争法的产生以19世纪末、20世纪初的三个重要的事件为标志。最主要标志是1890年美国《谢尔曼法》的颁布。另一个重要标志是德国1896年制定的《反不正当竞争法》。第三个标志是在国际层面，即1883年的《保护工业产权巴黎公约》在1900年的布鲁塞尔修订本中增加了不正当竞争条款，这是国际公约第一次对不正当竞争作出明确的规定。四、竞争法的主要发展趋势其发展演变的过程反映了竞争法的发展趋势，这大致可概括如下：第一，竞争法调整的范围越来越广泛。第二，竞争法越来越重视对消费者利益的保护。第三，竞争法的国际化程度越来越高。第四，竞争法受经济学理论和经济政策的影响越来越大。第二节美国竞争法的产生和发展

一、美国竞争法的产生和发展概况竞争法在美国主要表现为反垄断法，通常被称为反托拉斯法。美国没有专门的反不正当竞争法，反不正当竞争法主要是判例法，但其反托拉斯法中附带规定了反不正当竞争的内容。美国建国之初，对不正当竞争行为主要是依据英国普通法上的侵权行为制度来处理。19世纪70年代开始，美国资本主义从自由竞争向垄断阶段过渡，参议员谢尔曼提出谢尔曼法案。1914年美国国会通过的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，标志着美国反托拉斯法体系进一步形成。二、美国竞争法的基本框架美国反托拉斯法的核心内容主要有以下三项：禁止反竞争的合同、协议、决议或者协同行为（联合或者共谋）；禁止以不正当方式获取或者维持独占（垄断）地位，或者滥用独占（垄断）地位；禁止反竞争的企业合并以及对企业合并的申报进行审查。第三节欧盟竞争法的产生和发展

一、欧盟竞争法的产生和发展概况欧盟竞争法作为欧盟经济实现一体化最终目标的战略手段之一，其主要是为了保护欧盟市场的完整统一与良好运转，保证企业间充分有效竞争，维护自由公平交易，努力建成一体化的欧洲内部大市场虽然欧盟目前还没有完整的反不正当竞争法，但是在欧盟范围内人们对反不正当竞争法进行协调的努力几乎在欧共体成立之初就开始了。二、欧盟竞争法的基本框架（一）欧盟禁止垄断协议和滥用市场支配地位的制度《欧盟运行条约》第101条《欧盟运行条约》第102条（二）欧盟控制经营者集中的制度欧盟《经营者集中条例》第四节日本竞争法的产生和发展

一、日本竞争法的产生和发展概况在日本，竞争法采取反不正当竞争与反垄断分别立法的模式，二者都有相应的法典。早在1934年就制定了《不正当竞争防止法》，后又在1947年制定了《禁止垄断法》。针对当时日本商业领域中假冒、虚假表示等行为严重存在的情况，1934年《不正当竞争防止法》主要就各种不正当竞争行为及其法律责任作了规定。《禁止垄断法》自颁布以来进行过多次修改，以适应日本经济的发展变化。

二、日本竞争法的基本框架在反不正当竞争法方面，日本《不正当竞争防止法》没有规定所谓的概括性条款，而是采取列举的方法罗列规定了各类具体的不正当竞争的行为。从日本禁止垄断法所规制的对象来看，它包括以下的行为或状态：私人垄断、不当交易限制、垄断状态、不公正交易方法、特定国际性协定或合同、事业者团体的一定行为、股份持有量、公司干部的兼任、公司合并、相当于公司合并的一定行为、价格的协调性提高。日本《禁止垄断法》的规定是很完整的，也是很严厉的，尤其是关于垄断状态的规制在各国反垄断法中独树一帜。第五节我国台湾地区竞争法的产生和发展

一、我国台湾地区竞争法的产生和发展概况在我国台湾地区，竞争法一般被称为公平交易法，并采取反不正当竞争与反垄断合并立法的模式，具体表现为1991年制定、后经过修改的“公平交易法”及其配套法规。二、我国台湾地区竞争法的基本框架我国台湾地区“公平交易法”的规范内容，主要包括反垄断法（自由竞争法）和反不正当竞争法（公平竞争法）两部分。第六节我国竞争法的产生和发展

一、我国竞争法的产生和发展概况我国在实行计划经济时期，由于否定甚至排斥市场竞争，因而没有竞争法产生的土壤。在实行以市场为取向的经济体制改革和对外开放以来，随着市场竞争机制被引入并发挥越来越重要的作用以及逐步融入世界经济体系，我国才相应地产生了从法律上反垄断、反不正当竞争的要求。《中华人民共和国反不正当竞争法》在1993年9月2日通过，2017年11月修订。《中华人民共和国反垄断法》在2007年8月30日通过。二、我国竞争法的基本框架我国《反不正当竞争法》共5章、32条，其核心内容主要体现在第二章明文予以禁止的7种不正当竞争行为：（1）混淆行为;（2）商业贿赂行为;（3）虚假或者引人误解的商业宣传行为;（4）侵犯商业秘密行为;（5）不正当有奖销售行为;（6）商业诋毁行为;（7）网络新型不正当竞争行为。该法还规定了对涉嫌不正当竞争行为的监督调查和法律责任。

二、我国竞争法的基本框架我国《反垄断法》共8章、57条。尽管条文还是比较粗线条的，但是它具有了各国反垄断法所共同具有的基本内容，即在总则之外，第二章至第四章分别规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三个基本方面的实体制度。第七节国际竞争法的产生和发展

一、国际竞争法产生的原因在有关国际决议、国际条约中，维护自由、公平竞争的法律一般被称为管制限制性商业行为的法律，主要是指反垄断法，一般不包括反不正当竞争法反垄断法本来是各国的国内法，国内反垄断法的贸易保护主义倾向以及目前国际经济贸易领域竞争的现实情况，使得对各国的反垄断法进行协调、形成国际反垄断法律制度成为必要。二、国际竞争法的产生和发展概况世界范围内的反垄断法尚未成型，尚处于酝酿阶段。一些决议、条约尚不具有法律效力，但其原则和内容对各国的反垄断立法有一定的促进作用在一些已生效的多边条约中包含的反对垄断、保护竞争的规定，虽还不算典型的、完整的反垄断法律制度，但它对于规范特定领域的竞争行为还是有积极意义的。将来建立统一的国际反垄断法律制度的可能性还是存在的，但需要国际社会继续作出长期不懈的努力。思考题：现代竞争法产生的主要标志有哪些？分析竞争法的主要发展趋势。美国反托拉斯法包括哪些主要的制度？试析欧盟竞争法的主要内容和特点。试析日本《禁止垄断法》在20世纪90年代以来的主要变化。试述我国台湾地区“公平交易法”的制度构成和主要内容。简述我国竞争立法的主要过程。简述竞争法国际协调的原因和现状。第四章反不正当竞争法基本问题概述

第一节反不正当竞争法的概念和性质第二节不正当竞争行为的界定和构成要件第三节反不正当竞争法中的一般条款问题第四节我国《反不正当竞争法》的实施问题第五节我国《反不正当竞争法》的修订完善第一节反不正当竞争法的概念和性质反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律制度的统称。反不正当竞争法与反垄断法一起，共同构成竞争法的基本内容。我国目前的反不正当竞争法的体系以《反不正当竞争法》（此即所谓的形式意义上的反不正当竞争法）为核心，包括相关法律、行政法规、部门行政规章、地方性法规和司法解释等多种法律渊源。一、反不正当竞争法的概念二、反不正当竞争法的性质反不正当竞争法相较于反垄断法来说更多地体现了私法性质，但也越来越多地渗入了公法的因素，因此兼具公法和私法的性质，与反垄断法一样，都属于经济法的范畴。不正当竞争不是一种单纯的民事侵权行为，它会使正常的市场竞争机制发生扭曲，破坏公平竞争的市场秩序。因此，从经济法的观点来看，不正当竞争行为属于但不限于民事侵权行为。这是认识反不正当竞争法的性质的基础。

第二节不正当竞争行为的界定和构成要件

一、不正当竞争行为的基本含义不正当竞争行为的概念都存在广义和狭义之分。广义上的不正当竞争包括垄断行为在内，而狭义上的不正当竞争则是与垄断行为并列的。随着我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》相继出台，我国已经现实地走上了反不正当竞争与反垄断分别立法的道路，在狭义上理解和运用不正当竞争的概念已逐渐成为共识和必然的选择。

2017年《反不正当竞争法》修订后定义为:“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”二、不正当竞争行为的构成要件由于对不正当竞争观念的立论基础有不同的认识，关于不正当竞争行为的构成要件也随之有不同的看法。基于我国的现实需要和国际的发展趋势，将不正当竞争行为的构成要件大致作如下概括：

1不正当竞争行为的主体是各类市场交易活动的参加者；2不正当竞争行为在客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为；3不正当竞争的行为人主观上具有过错；4不正当竞争行为所侵害的客体是经营者利益、消费者利益和社会公共利益。三、关于不正当竞争行为认定中的竞争关系问题竞争关系经历了一个从严格强调到逐步淡化的过程，现在一般并不强调行为人和受害者之间的直接竞争关系。这实际上是与反不正当竞争法所保护的客体范围不断扩大相关的。总体来说，不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。对不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准进行认定，而并不根据其相互之间是否具有竞争关系进行认定。

第三节反不正当竞争法中的一般条款问题

一、反不正当竞争法中一般条款的含义与功能反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含了不正当竞争行为构成要件的概括规范。与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同，一般条款并不指向某种特定的不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入该条款而加以禁止。这使得反不正当竞争法对市场竞争行为的规制不以法律具体、明确的条款为限。反不正当竞争法一般条款的主要功能在于弥补法律具体条款的漏洞，起到兜底和补充的作用，从而增强法律的适应性和稳定性。二、我国《反不正当竞争法》中一般条款问题修订后的《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款分别规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

从合理解释现行规定的角度讲，既不能完全拘泥于字面而将我国《反不正当竞争法》第2条第2款理解为不具有任何一般条款的意义，又不能脱离立法原意将其解释为完全的一般条款，而应从现行规定的现状出发，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款。第四节我国反不正当竞争法的实施机制与法律责任

一、我国反不正当竞争法的二元实施机制由行政执法机构和法院共同负责的二元实施机制。1.反不正当竞争的行政执法机制

《反不正当竞争法》第3条规定:“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。”“国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。”第4条规定:“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”我国的反不正当竞争法的执法机构主要是工商行政管理机关。法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。2.反不正当竞争的司法实施机制民事司法行政司法刑事司法二、反不正当竞争法律责任制度

（一）民事责任制度《反不正当竞争法》第17条最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条（二）行政责任制度修订后的《反不正当竞争法》规定了全部7种具体行为的行政责任，并且总体上加重了各类不正当竞争行为对应的行政责任。（三）刑事责任制度

修订前的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的刑事责任在相关条款中作了原则性规定，而修订后的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的刑事责任在第31条作出笼统的规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五节我国《反不正当竞争法》的修订完善

一、我国《反不正当竞争法》修订的必要性可以归纳概括如下：1该法在立法体例上的过渡性、应急性问题。2该法的封闭性与原则性并存问题。3该法执行机构的职权与执法手段不足的问题。4该法在法律责任方面的不完善问题。二、《反不正当竞争法》修订的主要过程对《反不正当竞争法》的修订工作早在2003年就已经开始，经过千呼万唤和各方面多年的努力，《反不正当竞争法》已由十二届全国人大常委会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，第七十七号国家主席令同日公布了修订后的《反不正当竞争法》，自2018年1月1日起施行。这是《反不正当竞争法》在1993年9月2日通过、1993年12月1日实施后24年来的首次修订，对于完善我国竞争法律制度，更好地维护市场公平竞争秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，具有非常重要的意义。三、《反不正当竞争法》修订的主要内容

第一，删除了5种属于限制竞争性质的行为，体现了与《反垄断法》的协调。

第二，完善了对不正当竞争和经营者的定义，增加了兜底条款，扩大了《反不正当竞争法》的调整范围。

第三，对于互联网领域的不正当竞争行为根据其性质的不同分别进行法律规制。

第四，对原有的6种典型不正当竞争行为所涉及的条文都进行了相应的修改、完善，增强了相关条款的合理性、周延性和可操作性。

第五，充实了关于执法手段和法律责任的规定，使执法程序更为明确、具体，法律责任更加严格、合理。

四、《反不正当竞争法》修订后行政执法需要注意的问题

第一，正确把握不正当竞争定义的变化，准确掌握不正当竞争行为的认定条件，在维护经营者的利益的同时，切实维护消费者的利益和社会公共利益。

第二，慎重适用新法中的相关兜底性条款，并合理行使执法中的自由裁量权。

第三，严格遵守程序性规则，树立反不正当竞争执法不是要替代市场机制而是要确保市场机制正常发挥作用的理念。

案例与思考：案例1兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案案例2合一信息技术（北京）有限公司诉金山公司猎豹浏览器不正当竞争案案例3北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）哟哟限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争案思考题：试析反不正当竞争法的性质。简述不正当竞争行为的构成要件。如何认识不正当竞争行为认定中的竞争关系问题？如何认识我国《反不正当竞争法》中的一般条款？试述我国《反不正当竞争法》的执法机制和法律责任制度。谈谈我国《反不正当竞争法》第一次修订的主要内容和行政执法应注意的问题。第五章禁止市场混淆制度第一节市场混淆行为及其法律规制概述

第二节市场混淆行为的认定

第三节市场混淆行为的法律责任

第一节市场混淆行为及其法律规制概述

一、市场混淆行为的概念市场混淆行为是指在市场交易中，经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆的行为。作为一种典型的不正当竞争行为，市场混淆行为的本质特征是擅自使用他人的商业标识，盗用他人商业标识上所凝结的商业信誉或商品声誉，从而导致市场上相关商品或者服务的混淆以及消费者的误认误购。二、市场混淆行为的法律规制市场混淆行为明显与诚实信用、公平等商业道德相悖，属于典型的不正当竞争行为，而且也是一种传统的、常见的和危害严重的不正当竞争行为，因而受到各个国家和地区反不正当竞争法以及有关国际规范的禁止。在我国，修订后的《反不正当竞争法》第6条规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）;（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

第二节

市场混淆行为的认定

一、市场混淆行为的一般构成要件第一，实施混淆行为的行为人是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。第二，行为人实施了混淆行为。这也是不正当竞争行为乃至所有侵权行为在客观方面的基本要求，差别在于对“混淆”的认定。第三，实施混淆行为的行为人存在主观过错，而且一般都是故意引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。第四，行为人实施的混淆行为造成了市场混淆的后果，侵害了他人的合法权益，如降低了商业信誉、减少了交易机会等。这既是认定混淆行为构成的要件，更是请求损害赔偿的要件。

二、关于混淆对象——商业标识的认定商业标识是指构成商品或者经营主体的表征并将其与其他商品或者经营主体区别开来的特定符号，属于知识产权的范畴。《反不正当竞争法》第6条明确列举的商业标识包括商品名称、包装、装潢；企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；域名主体部分、网站名称、网页。《商标法》已对商标权利人进行了排他性的权利保护，因此，对于侵犯注册商标权的行为，《反不正当竞争法》不再进行规定。但《反不正当竞争法》对《商标法》具有补充规定的作用（尤其是对于未注册商标），在涉及商标的混淆纠纷中，仍需要注意《反不正当竞争法》与《商标法》的衔接。三、关于商业标识“有一定的影响”的认定从混淆行为的不正当性而言，行为的对象也必须是具有一定影响的商业标识，如果商业标识不具有影响，那么混淆行为发生的可能性低，即便致使少部分人发生了混淆，也不会对市场竞争秩序造成影响，因而没有必要受到反不正当竞争法的调整。

修订后的《反不正当竞争法》第6条1～3项关于禁止市场混淆的具体条款都明确了是对“有一定影响”的商业标识的保护，体现了反不正当竞争法对商业标识的保护不以注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。

“有一定的影响”的认定：是否在一定地域范围内具有知名度而成为该商品、经营者或商业活动特有的商业标识，或者说公众是否已经在该特有的商业标识与该特定来源的商品之间建立起了稳定的联系。

四、关于混淆结果的认定混淆、误认有四种情形:（1）将两种商品鱼目混珠、混为一谈;（2）将两种商品误认为来源于同一经营者;（3）误认为两种商品来源于具有商业标识使用许可、参股控股等特定联系的不同经营者;（4）将两种商品产生联想。狭义的混淆是以“误认为是他人的商品”所明确禁止的混淆结果，指的是商业来源的混淆;广义的混淆还包括认为商品或服务的不同生产经营者之间具有关联关系的混淆以及他人对特定的商品或服务具有保证关系的混淆。

四、关于混淆结果的认定我国修订后的《反不正当竞争法》第6条规定的是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，这意味着我国对混淆行为的结果要件采用了广义混淆的标准，而“导致”强调广义混淆的要求是行为的结果而非行为动机。

五、关于擅自使用的认定对于“擅自使用”，既要理解“使用”的内涵，又要准确把握“擅自”的判断主旨。在反不正当竞争法的语境下，对于如何理解“擅自使用”可以从对混淆结果的判断中获得启示。在对是否造成了市场混淆的结果进行判断时，一方面要考虑商业标识的相同或近似程度，另一方面要考虑商业标识是否有一定影响。从“擅自”这一概念所具有的指明禁止混淆条款需排除善意使用的作用来考虑，“擅自使用”并不对使用行为作出过多限制，既包括无权使用，也包括虽有权利使用商业标识但其使用行为具有攀附商誉的恶意、造成了市场混淆的不正当竞争行为。

六、关于“近似”的判断标准第一，以一般消费者的普通注意为标准判断。判断仿冒行为是以一般消费者的普通眼光而不是专家的眼光或者具备某种专业知识的人的眼光为依据的。

第二，采用整体观察和比较主要部分原则。整体观察是指从整体形象上把握，而不局限于某一细部的差异，其目的在于考察仿冒商品给人的印象如何，如整体形象不构成近似，则包装装潢不构成近似。

第三，采用隔离观察原则。隔离观察是指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立，分开比较，不能并列比较。

第三节市场混淆行为的法律责任一、设置法定赔偿数额，便利被侵权人获得补偿二、设立一致性的混淆行为的法律责任三、没收违法商品并规定罚款与违法经营额的比例四、对不当登记和使用企业名称的行为规定了有针对性的纠正措施案例与思考：案例1：莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案资料案例2：内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷案资料案例3：天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社有限公司擅自使用他人企业名称纠纷案思考题：1.试析市场混淆行为的含义和主要类型。2.试析市场混淆行为的构成要件。3.如何认定作为商业混淆客体的商业标识?4.如何认定商业标识“有一定影响”?5.市场混淆行为的实施者应承担什么样的法律责任?第六章禁止商业贿赂制度

第一节商业贿赂及其法律规制概述第二节商业贿赂行为的认定第三节商业贿赂行为的法律责任第一节商业贿赂及其法律规制概述

一、商业贿赂的概念、特点和危害商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段来获取交易机会或者经济利益的行为。从行为的含义和性质来看，商业贿赂属于一种不正当竞争行为。商业贿赂与一般的贿赂行为不同的特点:1.商业贿赂行为具有多发性和行业性的特征。2.商业贿赂行为具有长期性的特征。

3.商业贿赂具有更大的隐蔽性和迷惑性。

第一节商业贿赂及其法律规制概述商业贿赂造成的危害是多方面的。其首要的危害就是破坏了正常的交易秩序，阻碍市场竞争机制正常作用的发挥。同时，商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者，给本来就处于弱势的消费者群体增加负担；更为严重的是，商业贿赂会使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益，特别是在医疗行业，更会损害消费者的健康乃至生命。进一步来看，商业贿赂腐蚀国家机关工作人员和企业事业单位从业人员，滋生腐败现象和经济犯罪，降低政府公信力。二、商业贿赂行为的法律规制商业贿赂行为是交易双方的自愿行为，似乎是合同自由的范畴，但是这种行为破坏了市场竞争秩序，造成了竞争的不公平，损害了社会公共利益，因而各国都将商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为加以规制。二、商业贿赂行为的法律规制我国修订后的《反不正当竞争法》第7条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势:（一）交易相对方的工作人员;（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”与修订前的规定相比，现在的规定有多方面的变化和完善:一是明确了商业贿赂受贿方的范围，更加契合商业贿赂的本质属性;二是删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定;三是确立了经营者工作人员的商业贿赂属于经营者行为的推定制度。此外，在法律责任部分加大了针对商业贿赂的行政处罚力度。第二节商业贿赂行为的认定

一、商业贿赂行为的构成要件商业贿赂行为的构成需要具有主体要件、目的要件和手段要件。（一）商业贿赂行为的主体（行贿者和受贿者）商业贿赂的行贿者是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

商业贿赂的受贿主体包含了三类:一是交易相对方的工作人员;二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;三是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

第二节商业贿赂行为的认定

一、商业贿赂行为的构成要件（二）商业贿赂行为的目的商业贿赂行为的目的是排除同行竞争者，为自己获取更多的交易机会或者竞争优势。商业贿赂行为的主观方面只能是故意，而不是过失，并且还是直接故意。

（三）商业贿赂行为的手段商业贿赂行为的手段是多种多样的，表现为采用财物或其他手段买通交易对方或与其有关的人。1.回扣与商业贿赂回扣是我国现实经济活动中最为典型的一种商业贿赂形式，根据《商业贿赂暂行规定》的规定，回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

在实践中，回扣的名目繁多，大量以折扣、让利、广告费、宣传费、包装费、会议费等名义出现，企图逃避制裁;回扣的支付方式也越来越隐蔽。在认定回扣时，不能为其形式所迷惑，而要看其实质。

二、商业贿赂与相关行为的比较2.折扣与商业贿赂

“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣。经营者向交易相对方支付折扣，必须如实入账;接受折扣的经营者，必须也应当如实入账。”

折扣与回扣在形式上是相似的，但是二者在基本性质上是完全不同的。折扣原则上是合法的，是一种正常的商业促销行为和商业惯例，而回扣是非法的商业贿赂行为。根据现有规定，区分两者最主要的标准是:是“明示”“如实入账”还是“账外暗中”进行。

二、商业贿赂与相关行为的比较3.佣金与商业贿赂“经营者在交易活动中，可以以明示方式向中间人支付佣金。经营者向中间人支付佣金，必须如实入账;接受佣金的经营者，也必须如实入账。”

4.附赠与商业贿赂附赠是指经营者在市场交易中附带向交易对方无偿提供一定数量的现金及实物的行为。在现实生活中，附赠作为经营者推销商品的一种销售手段是非常多见的，其原则上是合法的。但是，附赠如不加控制也会扰乱正常的市场竞争秩序，影响经营者之间的公平竞争。二、商业贿赂与相关行为的比较第三节商业贿赂行为的法律责任《反不正当竞争法》第27条规定：经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。民事责任：根据《反不正当竞争法》第17条的规定承担；行政责任：根据《反不正当竞争法》第19条的规定承担；刑事责任：依照《刑法》第163条、第164条的规定进行。案例与思考：1.葛兰素史克商业贿赂案2.西门子公司商业贿赂案3.上海保持汽车机械有限公司商业贿赂案思考题：1.试析商业贿赂行为的含义。2.试析反不正当竞争法规制商业贿赂行为的必要性。3.商业贿赂行为的主体要件是如何规定的?4.商业贿赂有哪些典型的表现形式?5.如何认定折扣和佣金的性质?6.试析附赠行为在反不正当竞争法上的性质。第七章禁止虚假或者引人误解的商业宣传制度第一节虚假或者引人误解的商业宣传行为及其法律规制概述第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定第三节虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律责任第一节虚假或者引人误解的商业宣传行为及其法律规制概述

一、虚假或者引人误解的商业宣传行为的概念虚假或者引人误解的商业宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。宣传的手段是广告或者其他方法。宣传的内容是对商品或服务的市场信息进行不真实的、引人误解的散布和传递。宣传的后果是导致或者足以导致购买者的误解，作出错误的交易行为，并且损害了竞争者的利益。二、虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律规制基于虚假或者引人误解的商业宣传行为的危害，各个国家和地区的竞争法以及有关国际规范以各自的方式进行了调整。有关国际规范往往将虚假宣传称为误导公众（misleadingthepublic）。在欧盟，目前还没有统一的反不正当竞争法，但有欧盟范围内专门针对引人误解的广告（misleadingadvertising）的规范。我国台湾地区“公平交易法”第21条对虚伪不实或者引人错误之表示或表征作了规定。在我国，有多个法律涉及对虚假宣传行为的规制。第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定一、“引人误解”与“虚假”的关系在修订前的规定，相关表述是“引人误解的虚假宣传”，从字面上看两者都是宣传的限定词，因此宣传内容的“虚假”是引人误解的虚假宣传的必备条件。实际上，引人误解的宣传与虚假宣传是交叉的关系，在绝大部分情况下，虚假的宣传也是引人误解的，但在有些情况下，内容本身真实的宣传也可能引人误解；同时，有时内容本身虚假的宣传未必引人误解。若严格从字面上进行理解，对于真实的但引人误解的宣传和虚假的但不引人误解的宣传，《反不正当竞争法》都无法调整。修订后的《反不正当竞争法》在这个问题上作了比较大的改进，将相关表述修改为“虚假或者引人误解的商业宣传”。

第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定二、“引人误解”的判断标准《不正当竞争案件解释》第8条第3款规定了判断引人误解的一般性因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明，判断是否构成引人误解，主要是根据相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定客观约束性。

三、比较广告中的虚假或者引人误解的商业宣传行为比较广告是否构成虚假或者引人误解的商业宣传行为来说，也要从其内容的真实或者引人误解方面进行判断。对于内容虚假的比较广告，将其认定为虚假宣传是比较容易的。而对于内容真实或部分真实却引人误解的比较广告，则需进行具体分析。

四、虚假或者引人误解的商业宣传与商业诋毁的竞合一方面，商业诋毁行为往往首先构成了虚假或者引人误解的商业宣传行为，商业诋毁实际上是抬高自己商品声誉的一种手段，进一步又构成了对特定竞争对手的商业诋毁。另一方面，如果运用虚假或者引人误解的信息来表明自己的产品比被诋毁的产品优良，那么可以认定为衬托性地宣传自己的商品，也可以认为同时构成虚假宣传行为。虚假或者引人误解的商业宣传行为与商业诋毁行为存在规范竞合，因此，在经营者采取捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的方式来宣传或突出自己的商品或服务，导致消费者误认、误购的情况下，同时构成虚假或者引人误解的商业宣传行为和商业诋毁行为。其中，商业诋毁行为应当是虚假或者引人误解的商业宣传行为的特别行为，基于普通法与特别法原则，在实践中应当优先适用关于商业诋毁行为的法律规定。《反不正当竞争法》第8条第2款规定:“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这是一个新增的关于帮助虚假或者引人误解的商业宣传行为的规定。“虚假交易”行为方式本身并不构成该款的规制对象。反不正当竞争法规制的是通过虚假交易等方式达成的虚假或者引人误解的商业宣传行为。

五、帮助虚假或者引人误解的商业宣传行为第三节虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律责任对于虚假宣传行为的法律责任，各国主要通过竞争法和广告法进行规定，责任形式包括停止宣传行为、行政罚款、民事赔偿等，危害严重的虚假广告的经营者还要承担刑事责任。民事责任，修订后的《反不正当竞争法》第17条作了原则规定行政责任，修订后的《反不正当竞争法》第20条第1款作了规定刑事责任，《广告法》第55条规定和《刑法》第222条“虚假广告罪”规定案例与思考：案例1：北京柏安资讯科技有限公司诉北京智慧名堂商贸有限责任公司不正当竞争纠纷案案例2：黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案案例3：上海天府之国美食世界有限公司诉上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争纠纷案思考题：试析虚假宣传行为的含义。如何理解《反不正当竞争法》第8条中“引人误解”和“虚假”之间的关系？如何把握“引人误解”的判断标准？比较广告在什么情况下构成虚假宣传？虚假宣传与商业诋毁是什么关系？虚假宣传行为如何承担法律责任？第八章禁止侵犯商业秘密制度第一节商业秘密及其法律保护概述第二节商业秘密的认定第三节侵犯商业秘密行为的认定第四节侵犯商业秘密行为的法律责任第一节商业秘密及其法律保护概述

一、商业秘密的概念我国2017年修订后的《反不正当竞争法》第9条第3款规定:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”相较于修订前的规定，这一界定更加合理，也与WTO/TRIPs的规定相一致，因此可以成为商业秘密的经典定义。二、商业秘密的性质和特征在商业秘密具有什么性质的问题上，人们的认识也是不完全一致的。这主要涉及商业秘密是不是一种财产，商业秘密所有人对商业秘密所享有的是不是一种权利，如果属于某种权利，具体属于哪一类权利，其具有什么特点。商业秘密不仅具有稀缺性、价值性和可转让性等特征，而且以技术信息和经营信息表现出来的商业秘密，具有无形性、一定的专有性、标的的可复制性等，因此商业秘密具有知识产权的基本特征。作为知识产权家族中比较新的一类，商业秘密具有不同于其他知识产权的特点。三、商业秘密的作用与保护的必要性在整个知识产权体系之中，商业秘密具有独特的地位。从微观层面看，在产业化的过程中，专利、商标、著作权和商业秘密往往相辅相成，交叉性、多方位地保护权利人的合法利益。保护商业秘密具有非常重要的意义。

1保护商业秘密有利于鼓励创新。2保护商业秘密有利于维护公平竞争秩序。四、商业秘密法律保护的基本情况在商业秘密保护制度的发展中，由于各国（地区）的立法体制、文化背景不同，商业秘密保护的模式也不尽相同，主要可分为以下四种:第一，普通法（判例法）保护模式。主要盛行于英美法系国家，是商业秘密保护的最初模式。这种模式主要是在司法审判过程中运用侵权行为法和合同法的相关原理来保护商业秘密权利人的权利。第二，民法保护模式。主要盛行于在大陆法系国家，主要是通过民法中关于侵权和合同方面的有关成文法规定对商业秘密进行保护。第三，反不正当竞争法保护模式。如德国、日本和我国等，将商业秘密纳入反不正当竞争法进行保护。第四，专门法保护模式。如瑞典、俄罗斯和我国台湾地区等，采用专门法来保护商业秘密。

第二节商业秘密的认定对商业秘密的认定主要是围绕这三个基本要件进行。一、秘密性的认定二、商业价值性的认定三、管理性的认定四、技术信息和经营信息的认定第三节侵犯商业秘密行为的认定

一、侵犯商业秘密行为的构成要件（一）主体要件侵犯商业秘密权的行为主体大致为以下三类：（1）单位内部工作人员，即实施侵权行为的与商业秘密权利人存在劳动关系、订有劳动合同的人员，尤其是指相关的技术人员与管理人员；（2）合同保密义务人，即依据合同约定负有共同保密义务的当事人；（3）侵权第三人，即对他人的商业秘密权实施侵权行为的，没有特别约定保密义务的第三人。（二）主观要件主观上侵权行为人应当存在过错，包括故意和过失。（三）行为要件侵犯商业秘密行为在客观方面表现为行为人实施了违反法律的禁止性规定的行为。二、侵犯商业秘密行为的类型可将侵犯商业秘密行为分为以下类型：（一）不正当获取商业秘密的行为（二）不正当获取商业秘密后的继续侵害行为（三）来源正当但违背诚实义务的行为（四）非善意第三人的间接侵害行为三、不属于侵犯商业秘密的行为根据商业秘密的属性，只要他人没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。《不正当竞争案件解释》第12条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行了界定，即“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

四、侵犯商业秘密行为的举证责任在一般的商业秘密侵权争议中，首先，主张权利的一方应当证明其拥有某项或某几项商业秘密，并明确该等商业秘密的内容和具体范围；其次，主张权利的一方还应当证明侵权方实施了不当获取其商业秘密的行为。《解释》第14条对此作了另外一种规定，即当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。第四节侵犯商业秘密行为的法律责任一、民事责任对于侵犯商业秘密应承担的民事责任，除了《反不正当竞争法》第17条的一般规定外，《合同法》以及一些其他法律、法规中也有规定。二、行政责任修订后的《反不正当竞争法》第21条规定:“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”而该法修订前规定的行政责任仅为“一万元以上二十万元以下的罚款”。这次修订大大提升了监督检查部门在执法中的执法力度与强度。

三、刑事责任我国1997年修订的《刑法》第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪。案例与思考：案例1：北京一得阁墨业有限责任公司诉北京传人文化艺术有限公司、高某商业秘密侵权案资料案例2：深圳华为公司前员工侵犯商业秘密案案例3：江西亿铂电子科技有限公司、余某等侵犯商业秘密罪案思考题：试析商业秘密的性质和特征。试析反不正当竞争法保护商业秘密的必要性。商业秘密的认定涉及哪些基本方面？试析侵犯商业秘密行为的构成要件。侵犯商业秘密行为有哪些类型？侵犯商业秘密行为的抗