【离婚冷静期制度建构完善建议6300字（论文）】

离婚冷静期制度建构完善建议TOC\o"1-2"\h\u2387一、离婚冷静期制度的概述 118683（一）离婚冷静期制度由来 117130（二）离婚冷静期制度发展分析 27641（三）离婚冷静期制度必要性分析 35386二、冷静期制度域外对比研究 427914（一）韩国的离婚熟虑期制度 4718（二）英国的反省与考虑期制度 55352三、离婚冷静期制度建构完善建议 67768（一）正视离婚冷静期制度的排除适用情形 621757（二）设置并明令离婚冷静期撤回限制 616803（三）完善离婚冷静期司法适用期限 628064（四）健全离婚冷静期的配套措施 726823结语 7我国离婚冷静期的设立旨在避免冲动型离婚，降低我国的离婚率。2021年起正式实施了离婚冷静期，虽然一时间得到了很多人的支持，但并不是没有完善的空间了，依然存在着许多争论，有的人认为制度没有配套措施、有的人又认为制度期限过于僵化等等，因此冷静期还有待完善。此次对离婚冷静期的探究是为了对离婚冷静期的完善提出必要性的建议，这些提议对以后离婚冷静期法律制度完善、解决现有的冲突观点具有重大的现实意义。以离婚冷静期的国内外立法或者试行的相关举措为研究对象，对我国的离婚冷静期提出自己的见解。这些提议是合理且有必要的举措，相信在今后的冷静期制度完善中也会被提及。一、离婚冷静期制度的概述（一）离婚冷静期制度由来其实在我国一些地方的民政部门早些时候就实施了有关“离婚冷静期”的类似举措，例如浙江省慈溪市、四川省安岳县等地都实施了该举措，在当时就表现出了其优越性，并取得了很不错的成绩。十三届全国人大三次会议上，首次将离婚冷静期立法，在《中华人民共和国民法典》中增设了离婚冷静期。《中华人民共和国民法典》第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”离婚冷静期的设立，可以让夫妻双方在此期间从家庭中鸡毛蒜皮、小吵小闹的矛盾中冷静下来，认真思考婚姻是否值得维系，从而减少冲动型离婚。[[]骆曼,杜芳菡.浅谈离婚冷静期制度[J].公关世界,2020(20):74-75.]设立离婚冷静期的初衷是为了降低我国当今社会较高的离婚率，在极力维持婚姻家庭稳定[]骆曼,杜芳菡.浅谈离婚冷静期制度[J].公关世界,2020(20):74-75.（二）离婚冷静期制度发展分析社会发展的过程中，需要出台顺应时代的法律制度，才能跟上时代的步伐，新的法律制度就是在岁月的长河中更替演变而来的。其实“离婚冷静期”这一概念早就出现在了我国的司法实践中，近年来在一些地方也得以适用，对此我总结出了离婚冷静期发展的三个阶段：首先是萌芽阶段，1994年的《婚姻登记管理条例》第十六条对离婚的程序做了规定，规定了一个月的审查期限，在这个期限内婚姻登记机关会审查夫妻双方是否符合离婚条件，对于符合条件的就登记，准许离婚。该审查制度不同于离婚冷静期制度，尽管这种制度在尽可能的避免当事人草率离婚，但是两种制度存在实质性的差别，审查制度主要是给予婚姻登记机关一定的时间来审查是否符合离婚条件，而离婚冷静期则是给夫妻双方一定的冷静期间来决定是否离婚，以此来避免冲动型离婚。审查制度为今后离婚冷静期的立法发展奠定了基础，在我国婚姻法的发展历程上留下了不平凡的一笔。其次是实验阶段。尽管离婚冷静期制度是在2020年5月28日通过的，但在立法以前曾经出现过离婚冷静期的“影子”。比如2012年浙江省慈溪市民政局开始实行离婚登记预约制度，该制度设置了期限为一周的“离婚冷静期”。有相关数据统计显示，2009年到2011年两年间，慈溪市的离婚率呈逐年上升的趋势，每年离婚的对数基本上都在2000对以上，自从2012年4月推行了该制度后，2012年当年的离婚对数就下降到1849对。2013年起，每年预约离婚的对数在3000对到3500对，虽然比2009年到2011年多，但是实际离婚的对数仅在1700对到2000对，取消离婚的比例达到了40%左右。截止到2019年，到民政部门办理离婚登记的对数为1988对，到法院离婚的对数为486对，离婚率只达到2.40%，低于了全国和全省水平；四川省安岳县也试行了有关措施，2018年春，四川省安岳县的民政局与当地的法院一起设立了一个家事纠纷协同化解工作室，它的功能主要是为那些前来民政部门办理离婚登记的夫妻提供情感辅导、财产分割、子女抚养等方面的法律咨询服务。对于在调解中发现离婚的夫妻属于冲动型离婚的，工作室会发出一种让夫妻双方冷静的提示书，以此来明示双方要沉着思考。提示书实际上就是给夫妻双方一个“冷静期”，在“冷静期”内，夫妻双方原则上是不能够到民政部门办理离婚登记或者到法院诉讼离婚的，但是会存在一些例外的情形，比如在冷静期间出现人身权、财产权受到侵害的情形时，夫妻其中一方是可以向法院或者民政部门提出终止该冷静期的申请。提示书推行后，大大减少了冲动型离婚，使得很多出现情感危机的家庭重归于好。最后是立法阶段。2018年8月27日，第十三届全国人大常委会第五次会议审议了民法典的各分编草案，草案中规定了期限为一个月的离婚冷静期，在民法典法条规定的这段期间内，只要其中一方不愿意离婚的就可以向登记机关撤回离婚的申请。直到2020年5月28日，才最终通过了《中华人民共和国民法典》，就这样离婚冷静期有了法律依据。反观离婚冷静期制度的前世今生，不难发现《民法典》第1077条的对婚姻登记制度做出规定，也对近年来社会广泛讨论的离婚登记制度的内涵和适用范围做出了厘清。[[][]翁明杰.《民法典》中离婚冷静期制度的证成及完善[J].吕梁学院学报,2020,10(05):67-72.（三）离婚冷静期制度必要性分析随着我国离婚率的不断攀升，也随着社会的发展，婚姻观念与以往有所不同，“闪婚闪离’的现象日益凸显，其中“闪离”就是因为“冲动”和“婚姻观念过度自由”两大因素引起的。如若放任继续发展下去，不出台相关的制度条款的话，往后继续发展可能会造成不可弥补的后果。为了满足社会主义市场经济发展和多种民事活动对民事法律规范的更高要求，民法典于2021年得以实施，至此标志着我国进入民法典时代。随着民法典的问世带来了“离婚冷静期”这一产物，它在这样一个大背景下显得格外耀眼。冷静期制度出现，其意义是极为重大的，那么设立冷静期究竟有些什么意义呢？就让我们对其进行深入的探索。1.有维护家庭稳定的重要意义从制度的名称可以一目了然的看见“冷静”两个字，当初立法者的主要目的就是为了抑制“冲动型离婚”所带来的高离婚率，通过立法来维持婚姻家庭稳定。古代旧婚姻观念讲究“三从四德”“夫唱妇随”，当时的离婚更是一件让人重视事。到了现在，婚姻观念早就已经发生翻天覆地的变化，许多夫妻有可能仅仅因为一些家庭小事就打得不可开交，今天早上才吵架，下午就闹到了离婚的地步，将婚姻当作儿戏。直至离婚冷静期的正式出现，给予了夫妻足够的一段时间，避免冲动型离婚，在冷静期内夫妻拥有足够多的时间来缓解两个人之间的矛盾，撤回离婚的申请，让婚姻再次向良好稳定的方向继续发展。2.有利于保护未成年子女和老人的利益在新时代的发展道路上，千千万万个家庭成为了铺起通往胜利道路的基石，每个和谐稳定的家庭是社会发展的重要动力，家庭成员之间是相互关联的，一旦家庭的不稳定因素出现，就会牵动着每个成员，比如大多数夫妻冲动的离了婚，未成年的子女会因此受到很大的影响，他们在今后成长的过程中不会获得父母亲陪伴教育所带来的“幸福感”；夫妻离婚也会给老人带来心理上的极大冲击，老人家可能一时间无法接受子女离婚的这一事实。建立离婚冷静期制度有利于夫妻在这期间更好地协商未成年子女的抚养问题，权衡离婚带给子女的伤害，也给了父母一个心理上的接受缓冲期。[[]乔瑞.浅议民法典中的离婚冷静期制度[J].现代交际,2020(13):65-66.]这样一来，离婚冷静期在对子女老人的保护上[]乔瑞.浅议民法典中的离婚冷静期制度[J].现代交际,2020(13):65-66.3.为婚姻登记机关行使公权力提供了强有力的法律依据数年来，离婚冷静期制度虽然已在全国多地试行，也取得了显著成效，但一直没有明确的法律依据，缺少立法层面的授权。[[]党振兴.离婚冷静期制度的司法适用与完善[J].天府新论,2020(05):105-111.]在民法典未实施以前，想要全国推广更是存在严重的困难。制度必须经过长期的实践后才能得以确立，不可能说凭空想象就能出来一个制度，在各地的试行即是为后来的立法奠定基础。直到民法典的颁布实施，冷静期制度才得以确立，从此婚姻登记机关[]党振兴.离婚冷静期制度的司法适用与完善[J].天府新论,2020(05):105-111.4.弥补了我国家事纠纷中立法的不足在国外，有许多的国家早就确立和推行了离婚冷静期，就比如韩国、英国、加拿大等国家的法律中设有有关离婚冷静期，分别存在于不同派系的法律中，韩国属大陆法系，英国、加拿大属英美法系，各自有各自的立法风格，并且都取得了很好的成果。韩国的熟虑期推行后，韩国的离婚率大幅下降，就表明了冷静期的重要地位。曾经我国在“离婚冷静期”这一板块存在空缺，急需立法来解决实际问题，“冲动型离婚”带来的高离婚率是近年来面临的一大难题。对此，我国在民法典的草案中增加了离婚冷静期这一新制度，弥补了我国家事纠纷中立法的不足，虽然立法晚了一点，但是也是基于我国的实际情况所考虑的。二、冷静期制度域外对比研究（一）韩国的离婚熟虑期制度韩国为了抑制持续不断攀升的离婚率，从2005年开始试行了“离婚熟虑期”的举措，该离婚熟虑期在试行初期被规定为一周。虽只有一周的熟虑期，但在冷静思考和专业咨询制度的帮助下，撤销离婚申请的比例显著提高，可见其对夫妻双方重新思考婚姻是否存续具有重要的意义。[[]赵文静.《民法典》离婚冷静期制度之再审视[J].宁夏师范学院学报,2020,41(08):91-96.]后来有提议说一周的熟虑期过短，据此韩国首尔法院将熟虑期的时间改为了三周。于是在2007年的时候就正式的将离婚咨询和强制实施“离婚熟虑期间”规定在了《韩国民法典》。该制度规定，如果申请离婚的夫妇有子女的，那么必须经过三个月的“熟虑期”，如果没有子女的，那么“熟虑期”为一个月。结果表明该制度施行后的效果是很不错的，根据调查显示，韩国京畿（jī）道水原地方法院试行该制度以来，协议离婚取消率从6%上升到23%。至此，我总结出了韩国熟虑期制度的一大特点：韩国法律主要是根据“离婚夫妇有无子女”这一前提来规定不同的熟虑期，这样一来[]赵文静.《民法典》离婚冷静期制度之再审视[J].宁夏师范学院学报,2020,41(08):91-96.（二）英国的反省与考虑期制度英国的法律也规定了“冷静期”，不同于大陆法系国家，英国的“冷静期”规定在了不同的法律中，分别在《英国家庭法》和《英国婚姻诉讼法》两部单行法中规定了反省与考虑期制度，概括其内容如下：夫妻双方离婚前必须先参加信息会议才能做出婚姻破裂的声明。信息会议的组织者熟于婚姻家庭方面的法律法规，并且具备一定的心理学、社会学知识，他们负责告知当事人离婚可能产生的各种后果，解答当事人提出的问题。[[][]彭颖.我国离婚冷静期制度研究[D].安徽财经大学,2020.设置了期限。英国法律规定当事人做出离婚声明后，须经过9个月的反省与考虑期，9个月后离婚申请人和当事人仍然认为婚姻没必要存续的，那么就会准许离婚。确立了相关配套措施。许多申请离婚的夫妇在冷静期间是迷茫、不知所措的，当事人往往缺乏专业知识，这个时候会去引导他们接受专业的咨询；对于有可能调解和好的当事人来说，一个有力的调解往往会挽回一段婚姻。期限不同的反省与考虑期。法院会根据声明所反映出的具体情况，指定不同期限的反省与考虑期。比如有未满16周岁的孩子的，审判机关会根据这一情形来延长六个月的“冷静期”，但是如果该延长可能会侵害到子女利益的，则不会延长。三、离婚冷静期制度建构完善建议（一）正视离婚冷静期制度的排除适用情形离婚冷静期在致力于维护婚姻稳定的同时还应当增加一些例外情形，当例外情形出现时则不受期限的限制，这样也有利于保护弱势方的权益。我们都知道，中国是一个人口大国，由许许多多个家庭组成了这样一个大国家，国家的核心组成是家庭，而家庭的核心是存在一段幸福稳定的婚姻。随着社会的不断发展，生活的压力在这个时代下格外显眼，很多家庭在生活的逐步推移中也开始显得急躁不安了，家庭矛盾冲突日益凸显，有的甚至上升到暴力伤害。当一个家庭存在家庭暴力、虐待等情况时，若仍受到离婚冷静期的约束，则会使弱势方陷入孤立无援的境地，可能会给弱势方带来迫在眉睫的人身或者财产的侵害。[[]郑潞璐.浅谈离婚冷静期[J].法制与社会,2021(02):9-10.]因此可以在离婚冷静期中增加一些例外情形：当冷静期间有可能出现家庭暴力、虐待等严重侵害弱势方的人身权或者转移财产等严重侵害弱势方的财产权的情形时，不[]郑潞璐.浅谈离婚冷静期[J].法制与社会,2021(02):9-10.（二）设置并明令离婚冷静期撤回限制在冷静期期限内，申请离婚的当事人可以在期限届满前根据法律的规定做出是否撤回离婚申请的决定。法条虽然给当事人在期间内行使撤回申请的权利，但是并没有对撤回的次数加以限制，这样一来有可能会出现摇摆不定的情形，假若是今天前来离婚，明天又撤回申请，在三十天的期间内反复撤回反复提出申请，这样会极大的消耗国家资源。因此可以设置并明令离婚冷静期撤回限制，比如在撤回申请后的一个时间段里再次提出申请的，婚姻登记机关可以做出不予受理的决定。当然，如果出现本文所描述的排除情形的，则不适用离婚冷静期。（三）完善离婚冷静期司法适用期限我国对于离婚冷静期的期限只是做了三十天的规定，过于僵化，反观韩国的熟虑期制度和英国的反省与考虑期制度，一定程度上让离婚冷静期具备了弹性，每当出现符合的条件时，冷静期间的时长也会随之改变。因此，有学者建议立法机关、民政部门仔细研究我国离婚率逐年攀升的现状，参考我国一些城市和其他国家设立离婚冷静期的先进经验，修改离婚程序，设立3—6个月的冷静期。[[]李友帅.离婚冷静期制度的司法适用思考[J].法制与社会,2020(36):11-12.]我认为，如果再将离婚冷静期期限延长，就失去了它的意义，反而使得离婚冷静期变得繁琐。因此可以在三十天的冷静期中视情况而定，指定不同时长的冷静期，比如可以像韩国的熟虑期规定的那样，通过有“有无子女”[]李友帅.离婚冷静期制度的司法适用思考[J].法制与社会,2020(36):11-12.（四）健全离婚冷静期的配套措施第一，可以借鉴英国的反省与考虑期制度，增设与调解相关的配套措施。从实践操作上来说，可以在民政部门内部设立一个独立的离婚调解部门，聘请当地年长的居委会、村委会地工作人员来当调解人员，也可以聘请退休的法官，因为他们社会经验丰富，能够很好的判断当事人婚姻是否真的破碎，并且可以与夫妻双方好好沟通，传授维持婚姻稳定的经验。[[]丁柔.对离婚冷静期制度的思考[J].法制与经济,2020(10):45-46.]通过构建这样一个调解部门的话，[]丁柔.对离婚冷静期制度的思考[J].法制与经济,2020(10):45-46.第二，可以借鉴英国的反省与考虑期制度，增加“专业咨询”这样的配套措施。在社区法律与心理志愿服务活动中心开辟离婚冷静期咨询专用通道，为当事人提供法律咨询和心理疏导。[[]马忆南.离婚冷静期是对轻率离婚的限制和约束[J].妇女研究论丛,2020(04):103-107.]这样[]马忆南.离婚冷静期是对轻率离婚的限制和约束[J].妇女研究论丛,202