商事仲裁前沿问题研究20230908

商事仲裁前沿问题研究

——结合仲裁法修订

中国政法大学国际法学院中国政法大学仲裁研究院杜新丽

民间性

国际性

专业性

当事人意思自治

仲裁的效率

仲裁的公信力

国际上，仲裁制度的趋同化

《征求意见稿》共计99条，较原法80条增加了19条，而文字增加了4449字，较原法增加了74%，说明修订增加的条款虽然不多，但内容相对丰富。

友好开放、接轨国际

充分尊重意思自治诚信仲裁贯穿始终强化规范监督治理仲裁调解衔接融合

修改秉承的理念及与国际接轨

一.立足仲裁的民间性，充分尊重当事人的意思自治

扩大了可仲裁事项的范围，删除了“平等主体”的限定；对仲裁协议效力的认定等。

新增在不违反仲裁法强制性规定的前提下，当事人可约定仲裁程序或适用的仲裁规则；

赋予当事人约定送达方式、书面审理以及质证方式的权利；

组庭，给当事人更大的权利，双方选择；边裁选首席；

直接选择仲裁庭——临时仲裁（非机构仲裁）

选择仲裁地（专设仲裁地条款）

第一，仲裁协议

意思自治，首先在于仲裁协议仲裁协议效力认定的国际趋势倾向于执行仲裁协议的政策在国际范围内得到确立仲裁协议书面形式要求在弱化仲裁协议独立性原则在国际上得到广泛采用“尽量使其有效原则”得到广泛承认

仲裁协议的定义：提交仲裁的协议。取消机构的内容。形式：一方不否认，默示管辖的认可。独立性原则（现行仲裁法）管辖权异议：授权仲裁庭作出决定

，如果自裁原则通过，则不需授权。对第三方的延申效力（展开）。仲裁协议的法律适用（展开）。援引（国际上的做法，意见稿没有纳入）例如“代位求偿”

《民法典》第535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要经费，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

A与B订立合同B与C订立合同

A向C求偿

B

与C合同中约定有仲裁条款，A是否应按照仲裁条款仲裁解决纠纷，即该条款是否对A产生效力？（1）民法典的规定在实体法上突破了合同相对性原则。（2）A行使代位权，本质上行使的是债务人向次债务人（相对人）求偿的权利，其地位不应超越债务人；次债务人对债务人原有的法律地位，不因A的行使而受影响。（3）次债务人用仲裁解决纠纷的本意。（4）国际社会普遍承认仲裁条款对第三人的延申效力。

第二，仲裁协议适用的准据法（法律适用）适用当事人选择的法律，在其没有选择时，适用：合同准据法？仲裁地法？

（1）当事人在仲裁协议中选择适用外国法，或者没有选择，但选择外国仲裁机构或仲裁地在外国，中国法官应适用该外国法确定仲裁协议的效力。

会出现对临时仲裁条款（非机构仲裁）效力的认可。

（2）在当事人没有选择准据法时，可否直接适用合同的准据法确定仲裁条款的效力？《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13条：当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

英国案例：适用合同的准据法。

建议：与适用法保持一致，增加“机构所在地法律”。确定准据法时更方便清晰。第三，可否规定直接选择仲裁庭？（对临时仲裁的承认）

只在涉外仲裁的特别规定中出现。如果可以直接选择仲裁庭，组庭遇到问题，请求谁来协助和救济？法院？仲裁协会？某个机构？2023年6月30日，中国海仲作为临时指定机构提供必要管理服务的首起临时仲裁案件顺利审结。案件涉及跨境合作协议纠纷，申请人为中国内地居民，被申请人为香港公司。约定合作为内地学生赴香港研究生留学提供资讯和培训服务。争议解决条款：同意以仲裁方式解决争议，适用《中国海商法协会临时仲裁规则》。仲裁庭由一名仲裁员组成，仲裁协议准据法为香港仲裁法，开庭地点山东青岛。协议适用民法典为实体法，指定机构为中国海仲或海仲青岛仲裁中心。海仲指定一名仲裁员，成立仲裁庭。案件程序完全由仲裁庭根据规则主持进行。2023年4月13日在青岛开庭，6月30日作出裁决。第四，专门设定“仲裁地”条款？当事人可以选择仲裁地，没有选择由仲裁庭指定？仲裁地不明确的，仲裁机构注册地？

网上仲裁的仲裁地？

国际规则强调“仲裁地”：

仲裁地法律的适用；仲裁地冲突规范的适用；仲裁地决定裁决的籍属；仲裁地法院享有对裁决的撤销权等。意思自治的边界，仲裁规则优先于仲裁协议中的约定？仲裁效率与意思自治的博弈

来宝案

二.尊重仲裁的自主性，强化仲裁庭的职权——明确仲裁庭对仲裁协议效力及其管辖权的自主审查权。借鉴国际商事仲裁惯例，赋予仲裁庭对仲裁协议效力及其管辖权问题的自主审查权。——取消了法院和仲裁机构拥有平行管辖权，法院管辖审查优先的现行规则，改为仲裁庭优先决定管辖权，法院只在当事人对仲裁庭的决定有异议向其申请时进行审查。——赋予仲裁庭对仲裁保全等临时措施的决定权。明确仲裁庭有权决定临时措施，并统一规范临时措施的行使。有利于快速推进仲裁程序，提高仲裁解纷效率。

仲裁庭对临时措施作出决定（仲裁庭对临时措施的发布权）第47条第49条。

决定权（发布权），不是执行权，由法院执行。

证据保全财产保全行为保全等

考量：紧急性；必要性；申请人胜诉概率；适度。将其中发布权给仲裁庭，而不是机构与法院共享涉外案件需要对境外财产保全，仲裁庭作出决定，直接申请外国法院执行。不需要向外国法院请求发布保全命令。仲裁庭拥有发布权，就需要紧急仲裁员制度相配套。

紧急仲裁员制度：建立在仲裁庭对临时措施有决定权的基础上中国目前不具备此制度实施的法律基础，如果给了仲裁庭发布权，则可考虑此制度的设立。对境外仲裁庭发布的临时措施予以执行？仲裁规则：紧急仲裁员制度，目前可用在对境外证据或财产的保全上。例如上海仲裁委：请求仲裁委指定紧急仲裁员，实施临时措施，冻结注册于香港标的公司的股份3000股，得到香港法院执行。三.完善仲裁员条件，规范仲裁员行为，提升仲裁公信力——在保留现行法选任条件的同时，新增担任仲裁员的负面清单，禁止过失犯罪以外的受过刑事处罚的人担任仲裁员。同时又规定兜底条款，通过正负清单保证仲裁员质量。——完善了仲裁员披露和回避制度。要求仲裁员应当签署保证仲裁独立、公正的声明书并送达当事人；——增加仲裁员披露义务，并把披露与回避相衔接，进一步规范仲裁员行为，确保仲裁公信力。——发挥行业协会的监督作用。细化了仲裁协会的具体职责，突出行业自律的要求，以保障行业整体的良性发展。

对仲裁员的管理与培训四.程序公正优先的理念

正当程序要求：平等对待；充分参与。

——增加当事人的程序权利，完善对当事人的程序保障。——增设“正当程序”条款，明确仲裁应当平等对待当事人，当事人在仲裁程序中有充分陈述意见的机会。

——赋予当事人在法院认定仲裁协议无效或仲裁机构无管辖权时的复议权。允许当事人对法院作出的仲裁协议无效或仲裁案件无管辖权的裁定不服，可向上一级法院申请复议。该规定为当事人选择仲裁提供了程序保障，也体现了司法支持仲裁的原则。——赋予当事人对撤销裁决裁定的申请复议权。这一规定为因法院撤销裁决的裁定而权益受到影响的当事人提供了事后救济途径，其与当事人有权向法院申请撤销裁决一道，共同构成了立法赋予当事人启动仲裁裁决司法监督的平等权利。五.完善撤销裁决制度仲裁裁决的撤销？

撤销与执行制度并存还是取其一？

国内仲裁与涉外仲裁审查标准是否统一？第三人可否申请撤销裁决？撤销裁决的报核？撤销的决定可否上诉？——统一国内与涉外裁决的撤销事由，删除了易引发歧义的“隐瞒了足以影响公正裁决的证据”事由，代之以“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”并统一作为国内与涉外裁决撤裁事由。——缩短撤裁申请期限，借鉴国际商事仲裁惯例，将撤裁申请期限由六个月缩短为三个月。——明确规定程序违法需达到“严重损害当事人权利”的程度才予撤裁，以防止当事人因轻微程序瑕疵申请撤裁，拖延仲裁时间。除未依法赋予被申请人陈述意见的机会等应予撤裁外，——体现了仲裁司法审查聚焦程序，尊重仲裁庭对实体裁量权的原则；——另一方面将恶意串通、伪造证据等作为撤裁事由，实际上扩大了涉外裁决撤销事由的范围。优劣如何？

国际上值得关注的理念：随着正当程序、“透明度”等国际仲裁理念不断发展，仲裁庭如何通过合议形成这些决定性的部分，

逐渐被纳入仲裁司法审查的范围。巴西圣保罗州上诉法院以仲裁庭合议程序违反巴西仲裁法和仲裁规则为由，裁定撤销一份仲裁裁决并发回重新仲裁。合议事项上出现了三种情形：违约定性上形成一致意见；违约责任表现方式方面形成多数意见；违约损害定量方面未形成多数意见。

本案的提示在于：在“透明度”原则的要求下，法院在司法审查活动中对仲裁庭合议的合规性问题可能会给予更多关注；在尊重仲裁庭审案自主权和合议非公开原则基础上，进一步优化裁决书核阅制度，并对仲裁庭案件审理和开展合议作出必要的规范指引，在确保仲裁裁决基于正当程序作出的同时，提高裁决文书的质量。六.完善了重新仲裁制度——扩大了重新仲裁的法定情形（三种情形）——“裁决依据的证据因客观原因导致虚假的”——“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”——“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以至于严重损害当事人权利的”后两种情形需满足“经重新仲裁可以弥补”的条件。上述规定体现了尊重当事人仲裁意愿，鼓励尽可能选择重新仲裁的立法政策。

七.新增对案外人权益的救济程序关于仲裁案外人权益的程序保障与救济，一直是理论界与实务界讨论的热点，征求意见稿对此亦有回应。为案外人提供了两条救济路径：一条是案外人在执行程序中可对执行标的提出异议另一条是案外人提起侵权之诉。八.仲裁裁决在国际上承认与执行（民诉法涉外编规定，2023年的修订）作为仲裁员，审理一个涉外案件，要考虑裁决在其他国家的执行。中国机构作出的涉外裁决依照民事诉讼法第四编承认与执行，仅做程序审查。

外国仲裁裁决依据《纽约公约》承认与执行。港澳仲裁裁决依据《安排》，台湾裁决依据最高法的规定。第287条：中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。修订第297条：在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。第290条：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。修订第304条：在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产所在地不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。《纽约公约》第5条关于拒绝承认和执行理由凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求，拒绝予以承认和执行：（1）仲裁协议无效；（2）被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其它情况未能对案件进行申辩；（3）裁决所处理的事项，非为交付仲裁事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出仲裁协议范围以外；（4）仲裁