EPC总承包与代建制的比较研究

PAGE1EPC总承包与代建制的比较研究为了保证交易的顺利进行，多数国家或地区政府、社会团体和国际组织都制定了有标准的招招标程序、合同文件、工程量计算规则和仲载方式告示。使用这些标准的招投标程序、合同文件，便于投标人熟悉合同条款，减少编制投标文件时所考虑的潜在风险，以降低报价。发生争议的时候，可以执行合同文件所附带的争议解决条款来处理纠纷。标准的合同条件能够合理公平的在合同双方之间分配风险和责任，明确规定了双方的权利、义务，很大程度上避免了因不认真履行合同造成的额外费用支出和相关争议。FIDIC作为国际上权威的咨询工程师机构，多年来所编写的标准合同条件是国际工程界几十年来实践经验的总结，公正的规定了合同各方的职责、权利和义务，程序严谨，可操作性强。如今已在工程建设、机械和电气设备的提供等方面被广泛使用。现简要介绍FIDIC合同条件的发展过程和新版（99版）合同条件的适用范围等情况。一、FIDIC合同文件的发展1957年，FIDIC与国际房屋建筑和公共工程联合会[现在的欧洲国际建筑联合会（FIEC）]在英国咨询工程师联合会（ACE）颁布的《土木工程合同文件格式》的基础上出版了《土木工程施工合同条件（国际）》（第1版）（俗称“红皮书”），常称为FIDIC条件。该条件分为两部分，第一部分是通用合同条件，第二部分为专用合同条件。1963年，首次出版了适用于业主和承包商的机械与设备供应和安装的《电气与机械工程标准合同条件格式》即黄皮书。1969年，红皮书出版了第二版。这版增加了第三部分，疏浚和填筑工程专用条件。1977年，FIDIC和欧洲国际建筑联合会（FIEC）联合编写FederationInternationaleEuropeennedelaConstruction(巴黎)，这是红皮书和第三版。1980年，黄皮书出了第二版。1987年9月红皮书出版了第四版。将第二部分（专用合同条件）扩大了，单独成册出版，但其条款编号与第一部分一一对应，使两部分合在一起共同构成确定合同双方权利和义务的合同条件。第二部分必须根据合同的具体情况起草。为了方便第二部分的编写，其编有解释性说明以及条款的例子，为合同双方提供了必要且可供选择了条文。（1988年，做了若干编辑方面的修改之后，红皮书再次重印。这些修改不影响有关条款的涵义，只是澄清了其真正意图。）同时出版的还有黄皮书第三版《电气与机械工程合同条件》，分为三个独立的部分：序言，通用条件和专用条件。1995年，出版了橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》。以上的红皮书（1987）、黄皮书（1987）、橘皮书（1995）和《土木工程施工合同-分合同条件》、蓝皮书（《招标程序》）、白皮书（《顾客/咨询工程师模式服务协议》）、《联合承包协议》、《咨询服务分包协议》共同构成FIDIC彩虹族系列合同文件。1999年9月，FIDIC出版了一套4本全新的标准合同条件：《施工合同条件》（新红皮书）的保称是：由业主设计的房屋和工程施工合同条件（ConditionsofContractforConsrtuctionforBuildingandEngineeringWorksDesignedbytheEmployer）；《设备与设计-建造合同》（新黄皮书）的名称是：由承包商设计的电气和机械设备安装与民用和工程合同条件（ConditionsofContractforPlantandDesigned-BuildforElectrlcalandMechanicalPlantandBuildingandEngineeringWorksDesignedbytheContractor）。《EPC/交钥匙项目合同条件》（ConditionsofContractforEPC/Turnkey）—银皮书（SilverBook）。FIDIC还编写了适合于小规模项目的《简明合同格式》（ShortFormofcontract）—绿皮书（GreenBook）。二、新版FIDIC合同条件新版FIDIC合同条件更具有灵活性和易用性，如果通用合同条件中的某一条并不适用于实际项目，那么可以简单的将其删除而不需要在专用条件中特别说明。编写通用条件中子条款的内容时，也充分考虑了其适用范围，便其适用于大多数合同。（不过，子条款并不是FIDIC合同的必要部分，用户可根据需要选用。）新红皮书、新黄皮书和银皮书均包括以下三部分：通用条件/专用条件编写指南/投标书、合同协议、争议评审协议。各合同条件的通用条件部分都有二十条款。绿皮书则包括协议书、通用条件、专用条件、裁决规则和应用指南（指南不是合同文件，仅为用户提供使用上的帮助），合同条件共15条，52款。1．《施工合同条件》（新红皮书）适用范围：建造合同条件特别适合于传统的“设计-招标-建造”（Design-Bid-Construction）建设履行方式。该合同条件适用于建设项目规模大、复杂程度高、业主提供设计的项目。新红上书基本继承了原红皮书的“风险分担”的原则，即业主愿意承担比较大的风险。因此，业主希望做几乎全部设计（可能不包括施工图、结构补强等）；雇用工程师作为其代理人管理合同，管理施工以及签证支付；希望在工程施工的全过程中持续得到全部信息，并能作变更等；希望支付根据工程量清单或通过的工作总价。而承包商仅根据业主提供的图纸资料进行施工。（当然，承包商有时要根据要求承担结构、机械和电气部分的设计工作。）那么，《施工合同条件》（新红皮书）正是此种类型业主所需的合同范本。特点：（1）框架：新红皮书放弃了原红皮书第四版的框架，而是继承了1995年橘皮书的格式，合同条件分为20个标题，与瓣黄皮书、银皮书合同条件的大部分条款一致，同时加入了一些新的定义，便于使用和理解。（2）业主方面：新红皮书对业主的职责、权力、义务有了更严格的要求，如对业主资金安排、支付时间和补偿、业主违约等方面的内容进行了补充工细化。（3）承包商方面：对承包商的工作提出了更严格的要求，如承包商应将质量保证体系和月进度报告的所有细节都提供给工程师、在何种条件下将没收履约保证金、工程检验维修的期限等。（4）索赔、仲载方面：增加了与索赔有关的条款并丰富了细节，加入了争端委员会的工作程序，由3个委员会负责处理那些工程师的裁决不被双方认可的争端。2．《设备和设计-建造合同条件》（新黄皮书）适用范围：《设备和设计-建造合同条件》特别适合于“设计-建造”（Design-Construction）建设发行方式。该合同范本适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包商提供设计、业主愿意将部分风险转移给承包商的情况。《设备和设计-建造合同条件》与《建造合同条件》相比，最大区别在于前者业主不再将合同的绝大部分风险由自己承担，而将一定风险转移至承包商。因此，如果业主希望：（1）如在一些传统的项目里，特别是电气和机械工作，由承包商作大部分的设计，比如业主提供设计要求，承包商提供详细设计；（2）采纳设计-建造履行程序，由业主提交一个工程目的、范围和设计方面技术标准说明的“业主要求”，承包商来满足该要求；（3）工程师进行合同管理，督导设备的现场安装以及签证支付；（4）执行总价合同，分阶段支付。那么，《设备合同范本》（新黄皮书）将适合这一需要。特点：（1）框架：借鉴1995年橘皮书的格式，合同结构类似新红皮书，并与新红皮书、银皮书相统一。（2）业主方面：对设计管理的要求更加系统、严格，通用条件里就专门有一条共7款关于设计管理工作的规定。同时赋予了工程师较大权力对设计文件进行审批；限制了业主在更换工程师方面的随意性，如果承包商对业主提出的新工程师人选不满意，则业主无权更换；业主对承包商的支付，采用以总价为基础的合同方式，期中支付和费用变更的方式均有详细规定。（3）承包商方面：承包商要根据合同建立一套质量保证体系，在设计和实施开始前，都要将其全部细节送工程师审查；增加可供选择的“竣工后检验”并严格了“竣工检验”环节以确保工程的最终质量；另外，新黄皮书的规定使承包商要承担更多的风险，如将“工程所在国之外发生的叛乱、革命、暴动政变、内战、离子辐射、放射性污染等”在原黄皮书中由业主承担的风险改由承包商来承担，当然因为设计工作是由承包商来提供的，设计方面的风险自然也由承包商承担。（4）索赔、仲载方面：与新红皮书一样，采用DAB工作程序来解决争端。3．《EPC/交钥匙项目合同条件》（银皮书）适用范围：《EPC/交钥匙项目合同条件》是一种现代新型的建设履行方式。该合同范本适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包商提供设计、承包商承担绝大部分风险的情况。与其它三个合同范本的最大区别在于，在《EPC/交钥匙项目合同条件》下业主只承担工程项目的很小风险，而将绝大部分风险转移给承包商。这是由于作为这些项目（特别是私人投资的商业项目）投资方的业主在投资前关心的是工程的最终价格和最终工期，以便他们能够准确的预测在该项目上投资的经济可行性。所以，他们希望少承担项目实施过程中的风险，以避免追加费用和延长工期。因此，当业主希望：（1）承包商承担全部设计责任，合同价格的高度确定性，以及时间不允许逾期；（2）不卷入每天的项目工作中去；（3）多支付承包商建造费用，但作为条件承包商须承担额外的工程总价及工期的风险；（4）项目的管理严格采纳双方当事人的方式，如无工程师的介入，那么，《EPC/交钥匙项目合同范本》（银皮书）正是所需。另外，使用EPC合同的项目的招标阶段给予承包商充分的时间和资料使其全面了解业主的要求并进行前期规划、风险评估的估价；业主也不得过度干预承包商的工作；业主的付款方式应按照合同支付，而无须象新红皮书和新黄皮书里规定的工程师核查工程量并签认支付证书后才付款。《EPC/交钥匙项目合同条件》特别适宜于下列项目类型：（1）民间主动融资PFI（PrivateFinanceInitiate），或公共/民间伙伴PPP（Public/PrivatePartnership），或BOT（BuiltOperateTransfer）及其它特许经营合同的项目；（2）发电厂或工厂且业主期望以固定价格的交钥匙方式来履行项目；（3）基础设计项目（如公路、铁路、桥、水或污水处理石、水坝等）或类似项目，业主提供资金并希望以固定价格的交钥匙方式来履行项目；（4）民用项目且业主希望采纳固定价格的交钥匙方式来履行项目，通常项目的完成包括所有家具、调试和设备。特点：（1）风险：EPC合同明确划分了业主的承包商的风险，特别是承包商要独自承担发生最为频繁的“外部自然力”这一风险。（2）管理方式：由于业主承担的风险已大大减少，他就没有必要专门聘请工程师来代表他对工程进行全面细致的管理。EPC合同中规定，业主或委派业主代表直接对项目进行管理，人选的更迭不须经进承包商同意；业主或业主代表对设计的管理比黄皮书宽松；但是对工期和费用索赔管理是极为严格的，这也是EPC合同订立的初衷。4．《简明格式合同》（绿皮书）适用范围：FIDIC编委会编写绿皮书的宗旨在于使该合同范本适用于投资规模相对较小的民用和土木工程，如：（1）造价在500，000美元以下以及工期在6个月以下；（2）工程相对简单，不需专业分包合同；（3）重复性工作；（4）施工周期短。承包商根据业主或业主代表提供的图纸进行施工。当然，简明格式合同也适用于部分或全部由承包商设计的土木电气、机械和建筑设计的项目。类似银皮书关于管理模式的条款，“工程师”一词也没有出现在合同条件里。这是因为在相对直接和简单的项目中，工程师的存在没有必要性。当然，如果业主愿意，他仍然可以任命工程师。鉴于绿皮书短小、简单、易于被用户掌握，编委会强烈地希望绿皮书能够被非英语系国家翻译成其母语，从而广泛地应用。此外，对发展中国家、不发达国家和在世界范围邀请招标的项目，绿皮书也被推荐使用。特点：（1）简单：正如绿皮书的名字一样，本合同格式的最大特点就是简单，合同条件中的一些定义被删除了而另一些被重新解释；专用条件部分只有题目没有内容，仅当业主认为有必要时才加入内容；没有提供履约保函的建议格式；同时，文件的协议书中提供了一种简单的“报价和接受”的方法以简化工作程序，即将投标书和协议书格式合并为一个文件，业主在招标时在协议书上写好适当的内容，由承包商报价并填写其他部分，如果业主决定接受，就在该承包商的标书签字，当返还的一份协议书到达承包商处的时候，合同即生效。（2）业主方面：合同条件中关于“业主批准”的条款只有两款，从而在一定程度上避免了承包商将自己的风险转移给业主；通过简化合同条件，将承包商索赔的内容都合并在一个条款中；同时，提供了好几种变更估价和合同估价方式以供选择。（3）承包商方面：在竣工时间、工程接收、修补缺陷等条款方面也和其他合同文本有一定的差异。新版FIDIC合同条件及其应用随着我国加入WTO和改革开放的不断深入，工程项目雇主、工程咨询、勘查、设计和施工单位，都面临着国内外两个国际竞争市场。一个是按照“国际惯例要求”的国内外资项目、国际基金组织和外国政府对国内的融资项目的承发包市场；一个是按照国际惯例要求的国际项目承发包市场。企业要在狭缝中求生存，在擦肩中求发展，无论是雇主还是承包商，都要与国际合同条件接轨，以更好的保护各自的应得权益，而FIDIC合同条件正是承发包行业国际接轨的重要方面。从雇主的角度来看，为了雇主项目的投资利益，面临着国内外承包商的投标竞争，如何维护雇主项目的投资利益，其重要的武器之一就是应用FIDIC合同条件。雇主应寻求——既熟悉全过程的项目管理技能，又熟悉FIDIC合同条件的咨询实体或咨询工程师，所以，FIDIC合同条件又是工程咨询实体和工程咨询工程师应必备的技能。从承包商的角度来看，尽管FIDIC主要是为雇主、咨询工程师、国际基金机构和发展中国家咨询业务的发展服务的，但是，各类承包商都要受到按国际惯例招标的雇主的FIDIC合同条件的促进和约束。而且，1999年版本的FIDIC合同条件对承包商的要求更严。一、1999年新版FIDIC招标的标准合同条件(一)FIDIC于1999年为适应不同发包项目内容的国际招标编制了《EPC交钥匙项目合同条件》、《施工合同条件》、《生产设备和设计、施工合同条件》和《简明合同格式》4个新版本。1、新的FIDIC合同条件基本上统一了条款名称、定义、界定和措词，条款数目统一为20条，定义和界定分别为40—60个左右／普遍为160款左右，提高了不同版本之间条款解释的统一性和一致性。2、四个标准合同条件的最新版本：——新“银皮本”(EPC交钥匙项目合同条件，适用于工程总承包的发包项目，与原1995年“设计、建造和交钥匙项目合同条件”有诸多类似之处，但是，合同条件更趋严密详尽，并做了大量的补充和修改，特别是增加了承包商的融资部分等)；——新“红皮本”(施工合同条件，适用于土建和安装施工承发包项目，在原土木工程施工合同条件的基础上涵盖了土建和安装施工的发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；——新“黄皮本”(工程设备、设计和施工合同条件，适用于成套设备发包或分项工程的成套设备发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；——新“绿皮本”(合同的简单格式，适用于中小的简单项目的发包，但是，合同条件更趋严密和详尽)。(二)合同价格。“新银皮本”、“新黄皮本”采用总价合同，有法律变化及雇主原因等调价条件；“新红皮本”仍然是单价合同，在通用条件中列出了调价公式；“新绿皮本”列出了计价方式，但合同价方式需双方约定。(三)四个版本串换应用的体会和看法。实行分项工程中的成套设备招标时，可参照承包商与雇主的主合同条件，使用“黄皮本”招标和签约；如果承包商(或雇主)对土木或安装施工实行招标时，可参照承包商与雇主的主合同条件，使用’红皮本”招标和签约；当承包商(或雇主)对工程中的中小或单专业工程招标时，可参考与雇主的合同条件，以“绿皮本”实行招标和签约。当然，雇主也可以根据自己发包项目的内容和特点，来决定使用哪个更加适合发包项目的FIDIC标准合同条件版本。二、新版PIDIC合同条件应用应关注的主要方面(一)新版FIDIC合同条件对承包商的要求更严格，对雇主工程利益是极大保护。对承包商一般义务的要求，提到的许多方面属于正常义务。但是，为保护雇主的工程利益，新版FIDIC合同条件写的全面、巧妙又含蓄，给雇主摆脱了工程从始至终的若干风险和责任。其提法是从工程的完备性、稳定性、安全性和有效运行性等含意内容广泛的用词出发，为实施中追究承包商的任何责任隐含了诸多责任条款。(二)转变观念，认识FIDIC合同条件具有与项目管理实施过程相融的特点。下面仅以“EPC交钥匙项目合同条件”为例谈谈看法：1、雇主关注的主线条款：1一般规定(合同协议书)——5设计——7生产设备、材料和加工工艺质量——8开工、延误和暂停——9竣工试验——10接收工程——12竣工后试验——11缺陷责任(含缺陷修复期)。2、雇主关注的保障工程顺利实施的约束性控制条款：17风险和责任(指非保险方面的)、18保险(财产险、人身险和责任险。信誉险在保函方面已经提出)、11缺陷责任、13变更和调整、14合同价格和付款、2．5款<雇主的索赔>一正反23个条款和条款、3．5条款<确定>，正反22个条款。3、实施工程的法人实体和实体条款：2雇主、3雇主的(行政)管理(含雇主代表和雇员)、4承包商(含分包商、承包商的文件等)、6职员和工人。4、非保险方面的意外、偶然、或非签约本意的条款：15由雇主终止、16由承包商暂停和终止、19不可抗力。5、雇主的应对条款：20．1款<承包商的索赔>正反16个条款和条款。6、合同双方争端解决的条款20索赔、“争端和仲裁”。(三)FIDIC合同条件的谈判和管理应由项目部全权负责。1、FIDIC合同条件是对项目实施和管理过程中的动态约束，有条款根据、条款的相互根据、条款的启动程序、条款的相互启动程序、能够证实的合法性的条款根据的证据及时限、时效和相应文件的格式要求等，以保障雇主项目有效完成。所以，必须由项目部在承包工程的实施中负责合同管理。这与国内成文法合同条件下的合同管理是有根本区别的。2、项目经理，不能仅仅以组织设计和施工能力作为项目经理选择的唯一标准，而应是项目全过程的管理能力、FIDIC合同的管理能力、有关国际经验、国际惯例规则和设计施工组织能力等相结合能力的人员。(四)努力提高索赔能力。在新的FIDIC合同条件中，已经明确“雇主的索赔”和“承包商的索赔”条款。解决索赔，由雇主按“确定”条款的规定，首先与承包商进行商定、协商、谈判和调解等方法来解决双方的索赔问题。一旦无法奏效，雇主可“确定”，对确定的结果无法达成一致，方能启动“一人或三人争端裁决委员会”(英文简称DAB)进行“决定”，对决定仍有“争端”后，以双方同意的(国际)规则，最终以DAB的仲裁方式来解决。所以，雇主和承包商对索赔条件应有新的认识。不能一谈到“索赔”就认为是“仲裁或打官司”!但是，索赔条款在合同条件中，仅仅从正面写出了几个(EPC是雇主5个承包商2个)索赔条款，应将其余10几个(EPC是雇主18个承包商14个)反向索赔的联系条款和其他“阿是”(即与有关事项相关的)索赔条款全部找出来，深入研讨，熟练地掌握索赔条款的根据、条款的相互根据、条款的启动程序和其相互启动程序、时限时效和文件格式的要求，以及能够证实的证据，方能达到为遵守合同条件实行索赔的约束目的。索赔时限的规定是不对等的，雇主可随时发出索赔通知，而承包商必须在事件或情况发生后的28天内发出索赔通知，承包商逾期提出索赔通知雇主应免除承包商索赔的全部责任。但对雇主没有此项规定。应对上述“雇主的索赔”或“承包商的索赔”条款深入研究措施和对策，建立在雇主或承包商责任、职责、义务和权利的信誉基础上，减少或杜绝雇主或承包商不必要的原因引起的索赔，对雇主或承包商都是非常重要的。(五)寻找雇主“确定”条款的反向联系条款，做到心中有数，争取主动。在EPC合同条件中，雇主要行使，“确定”条款的正反向条款有22个，但在“确定”条款中正面指出的仅仅是一个条款。掌握反向联系的21个条款，便于雇主或承包商抓住实施合同项目中的大事，能够使雇主或承包商提前拿出意见，双方进行商定或确定，谁抓住这方面的条款，谁就能够争取部分主动，使项目实施过程中双方能够得到更好的协调和统一。(六)FIDIC合同条件的学习和应用，是雇主、承包商和咨询工程师与国际接轨的重要方面。对雇主、承包商和咨询工程师来说，加入WTO后与国际接轨的主要方面是：现代项目管理技术，与工程有关的国际规则(服务贸易、国际经验、有形贸易、无形贸易、投资贸易、国际运输和国际保险等)、IT技术，以及合同条件等，而FIDIC合同条件是国际接轨的重要方面之一。它将起到依据国际惯例适用的法律来保护雇主或承包商应得利益的法律条款根据。咨询工程师掌握了FIDIC合同条件，就会对一次性的雇主或没有上述经验的承包商提供有益的咨询服务。(七)FIDIC合同条件学习运用应把握其精髓，学会使用和躲藏“明枪暗箭”。1、从“成文法”观念上转到“案例法”与部分成文法相结合的观念上来。——东西方的思维差距，东方人往往更关注全面的思考问题，关注背景，关注关系，更多的借助于经验，而不是抽象的逻辑推理，既能容忍反驳意见，更能艰苦奋进；西方人更具有分析性、创新性和冒险精神。倾向于事物本身脱离其背景，研究假想的意外和偶然情况的影响，避开矛盾，更多的依赖逻辑推理。这也是FIDIC合同条件产生的逻辑思维基础。——案例法强调的是合同双方在合同条件中“约定的责任、职责、义务和权利的法律逻辑联系、法律逻辑推理和违规的法律责任”，所以合同条件详尽、严谨、严密、冗长。因为，在案例法国度中的历史上，国家就是以类同的诸多历史悠久、有权威的法官的“案例”中悟出该类事项的法律规律及其法律规则的，国家法律明文规定的事项较少，故，案例法国度有一句通语：“合同是法律的唯一依据。”近代国际间的工程承发包业务的增多和交流，促使了案例法的合同条件与成文法的合同条件有了更好的结合。但，FIDIC合同条件仍具有案例法的浓厚色彩，对承包商较为严格。——成文法国度的合同中，是依据国家立法部门的有关法律规定来签约的，因为国家在诸多方面都有颁布的法律、法规、条例和有法律约束的细则，法官的依据主要是国家的法律规定，而不是案例。故，在合同中总是写出“按国家有关规定办理”，合同条件简捷，简单，对承包商较宽松。所以，国内的雇主和各类承包商必须在成文法的基础上来适应案例法的合同条件的特点，才能确立学习应用FIDIC合同条件的英美法的法律观念。但是，在争端中会出现按各自法律基础上的认识分歧继续争端，所以，在FIDIC合同条件中规定了争端的仲裁事项应依据国际商会的规则。2、应认识到合同条件之间法律关系的联系密切频繁和互为根据的特点。因为案例法历史上的通语：“合同是法律的唯一依据。”那么合同条件的根据就具有其法律根据，条件之间就具有相互的法律根据，有规定的启动程序、相互的启动程序、证据、时限和时效等法律。为什么国内雇主和承包商对外国国际承包商或雇主的索赔显得苍白无力!重要的原因是，我们“总以为国家有法律规定，干什么要那么罗嗦!”其实不然，用案例法讲，“签约之日起，就是赌博开始之时”。因为，“合同是法律的唯一依据”，故，合同双方就是“扣字眼!”往往会指出，我们的条款根据不足，条款的相互根据不足，启动程序不对等等。他们向我们索赔的文件是厚厚的几大本或是几箱文件，有充足的条款根据、条款间的相互根据、能证实的合法的证据和估算证据等等，这就是我们对条款的密切而频繁的法律联系依据、条款间的法律逻辑推理等等的差距所在!也是我们教学、培训、学习运用FIDIC合同条件差距的根本所在！3、把握FIDIC合同条件的索赔条件，是学习应用FIDIC合同条件的突破口。首先从雇主与承包商的索赔条款、雇主的“确定”条款的“明枪暗箭”的分析研究起步，再逐步关注FIDIC的其他合同条件，对雇主或承包商就不会出现大的威胁，将会顺利保障合同项目的实施完成。以EPC交钥匙合同条件为例：该条款共20条，166款。扣除重叠条款仅为37个条款。本人的看法是，先深入的有系统的学习<雇主的索赔)、<承包商的索赔>和雇主的<确定>三个主要合同条件与37个主要条款的关系、联系和约束。在学习这37个条款中，将会引出相互关联的其他诸多合同条款，就会更好的领会其他条款与关键条款的互为根据，互为关联的依赖关系。——2．5款<雇主的索赔>，正向5款，反向18款，将会明了雇主的条款启动根据，以及与其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使雇主或承包商采取措施和对策，减少或避免雇主应得到的索赔而遗漏，同时，也可使承包商减少或避免不必要引起<雇主的索赔>；——20.1款<承包商的索赔)，正向2款，反向14款，将会明了承包商的条款启动根据，以及其他条款之间相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等。可以使承包商维护应得的索赔利益，同时，也可使雇主减少或避免不必要引起<承包商的索赔>；——3．5款<确定>，正向1款，反向21款，将会使雇主或承包商明了雇主要“与承包商商定或确定”的关键条款内容和问题，雇主的条款启动根据，以及其他条款相互联系的互为根据的条款启动程序、相互启动程序、时限、时效、证据等根据和依据要求，解决双方在索赔方面，以及项目实施中的有关重要问题。可以使雇主或承包商明了雇主应解决的索赔和条款规定中重要问题。使双方都可提前采取措施、对策或办法，争取主动，争取顺利实施项目和履行合同。(八)应关注的其他主要方面。1、雇主在头一次使用FIDIC合同条件招标时，应聘请咨询工程师进行咨询，同时选择有经验的熟练FIDIC合同条件和项目全过程管理的工程师作为雇主代表为宜。2、新版FIDIC合同条件比老版本更全面、更细致、更具体、更严谨、更便于发包方对具体项目的普遍参考，以便提示、思索、修改和补充。使得承包商不得不进一步发挥自己的技术、设计、施工、试车、项目管理、国际经验等经验和知识优势，努力在专用条件的方面结合具体情况，发挥修改、修正和补充的优势，争取使某些合同条件对实施合同更加有利。特别是承包商为雇主的融资项目，要坚持按付款计划付款，要坚持到场的设备、材料不能拒收拒付，要坚持雇主出具合同价格付款的保函，要坚持误期损害赔偿费的免赔额等。但是，雇主在承包商代为融资的项目中应坚持多留“保留金”，应坚持各种试验的“缺陷责任”，应坚持误期损害的赔偿费和违约损害赔偿费的最低限额，尽管可能减少损害赔偿费的免赔额。3、新版FIDIC合同条件使雇主的权利更加集中，权利更大。在所有的费用增减方面、竣工期延长缩短方面和试验的质量方面等由雇主根据<确定>条件的规定，予以商定或确定。4、新版FIDIC合同条件在合同管理方面，使雇主代表(或工程师代表)的权利大为降低，雇主的权利高度集中，除‘绿皮书’基本没变外，已降为“雇主的受托人员”，行使的权利比以前大为减少。但雇主也可指定某公司或个人管理。新的FIDIC合同条件的主要发包合同条件中，雇主对雇主代表(或工程师代表)的授权范围给予限制，站在雇主的立场上，这种改变是有原由的。对撤换雇主代表应征得承包商的同意，有条件的限制了雇主的随意性。5、FIDIC合同条件具有通用条件和专用条件相结合的特点。从文件的优先次序来看，专用条件要比通用条件更具有解释的优先权或依据。专用条件增加了与实际情况相结合的灵活性、适用性和具体化。这一点对有经验的承包商或有经验的雇主是有利的。但是，对为雇主安排融资的承包商或是国际基金组织成员国的承包商将更为有利。6、FIDIC合同条件具有标准范本的特点。发包方可依据具体的项目情况和特点，对合同条件进行增减，有利于发包方。承包商应对分包商采用与雇主条件中的责任、职责、义务和风险相一致的FIDIC合同条件。同时，应增加对自己有利的合同条件，删减对自己不利的合同条件，并对相应的合同条件进行一致性的修改。学会运用FIDIC“合同条件约定”的上述特点，保护自己的利益。当然，这不是FIDIC的本意。7、新版FIDIC合同条件具有权利的“相对”均衡分配特点：——应该说，FIDIC是在保障发包方项目顺利建成的立场上写就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保护承包商的条款。——强调了对知识产权和工业产权的保护，以及合同双方在不损害对方利益的基础上，统一对外的立场规定。——履约担保，是以专用合同条件约定的格式和经雇主确认的其他格式，这符合世界银行等国际基金组织的惯例作法；将“有条件的履约保函格式”去掉了；对保函的不合理或无理罚没做了严格规定，不能针对履约担保进行索赔，只能根据承包商不符合履约保证的规定和其他问题提出索赔。防止并限制了对履约担保随意没收或诈骗履约担保的行为。——对雇主、雇主代表和承包商的责任、权利和义务都有了较严格的明确规定。——关于施工过程的试验、竣工试验、雇工接收工程、竣工后试验和缺陷修复期的提法，在各个不同版本中对上述的质量要求条件，趋于一致。“绿皮本”是针对施工的。——对缺陷的修复和试验要求更严格。——对重新试验仍然不合格，并对工程和设备的主要部分使雇主丧失了原设计意图或使用意图的，雇主有权延长缺陷修复责任期。——对竣工后试验，有主要保证值指标罚款的计算公式的合同条件。——对所在国家的法律、法规、条例和据有法律约束的细则的变化影响，特别是有关劳务方面的问题写入了通用条件。承包商应注意，法律在“基准日”之后的变化，可能对承包商的费用增加、竣工期延长和利润的索赔。——新的各类版本中风险的承担趋于一致。雇主承担不可抗力、法律(税、外汇、费等)变化、公共机构影响、恶劣的自然条件等风险。其余的责任和风险是工程承包商的。其中，“EPC交钥匙”项目承包商承担的风险多些。FIDIC土木工程合同条件承包商索赔的权利FIDIC，即国际咨询工程师联合会编写的土木工程施工合同条件(下文简称FIDIC条件)是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。当房屋建筑和土木工程项目在全世界招标时，该条件是采用得最多的一种标准合同条件。虽屡经修改，甚至有时遭到批评，该条件仍然是世界上评定其它合同条件的标准和尺度。就能在国际能在国际上通用的施工合同条件而言，该条件达到了最高水平。值此1987年第四个新版本以及1989年FIDIC条件使用指南（下文简称FIDIC指南）正式推广之际，作者在此对FIDIC条件中承包商索赔权利发表点看法。FIDIC条件同其原型—一英国合同条件一样，为承包商规定了许多重要的索赔权利。其中三十多条均规定，在特定的条件下承包商有权要求业主支付额外钱款，或延长工程竣工期，或者兼而有之。特定的条件是指情况发生了变化，或不同于实际情况，或不同于投标时本可预见到的情况。与固定价合同不同，FIDIC条件允许，实际上也鼓励承包商在未曾料到的事件，例如不能预见的现场情况，出现的特殊情况下提出索赔。既然，FIDIC条件允许承包商在具体规定的情况下提出索赔，那么业主使用FIDIC条件获得的标价就应该能够比使用固定价合同获得的低。另一方面，在使用FIDIC条件时，业主还必须留有余地，或利用其它来源准备支付由于承包商索赔而超出原来标价的费用。不但承包商可以索赔，FIDIC条件还有许多条款规定业主向承包商索赔。然而，业主的地位却大不同于承包商。承包商的责任是工程施工、竣工并修补工程中的缺陷，而业主的责任是向承包商支付其履行责任的费用。业主是掏钱的主儿，他可以通过冲帐、扣发本应到期付给承包商的钱款实现向承包商提出的索赔。另一方面，承包商必须按FIDIC条件规定的程序将其索赔要求事先通知工程师才能收到他应该得到的东西。承包商可以向业主提出两种基本形式的索赔。第一种，可以根据FIDIC条件中某一条款要求赔偿额外钱款或延长时间。另一种，可以根据支配合同的国内法律提出索赔，例如因发生FIDIC条件本身末明文规定补偿措施的违反合同事件而提出的索赔。本文仅讨论第一种形式的索赔，即根据FIDIC条件某一条款而提出的索赔，不讨论第二种。这后一种的性质和可用程度因支配合同的法律而异。一般说来，在工程施工过程中，只要有可能，承包商应随时根据FIDIC条件的一条或多条提出索赔。根据某一具体条款提出的索赔，容易被工程师接受并进行审核，从而可以分期收到索赔付款。根据法律提出的索赔，如果没有法律顾问则很难被工程师接受进行审核批准。因此，除特殊情况，例如国际仲裁以外，最好不要根据法律提出索赔。根据FIDIC条件进行索赔有如下三个主要方面：•未预见到的天然障碍或天然情况（FIDIC条件第12条）；•变更或变化（FIDIC条件第51和52条）；•延误（FIDIC条件第44条以及其它条款）。FIDIC合同中的误期损害赔偿误期损害赔偿（LiquidatedDamagesDelay）是FIDIC合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC《土木工程施工合同条件》第四版（1987，以下称“红皮书”）以及《施工合同条件》（1999年第一版，以下称“新红皮书”）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。一、误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（GeneralDamages）特殊损害赔偿（SpecialDamages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。二、“经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费……”“新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额……”与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“LiquidatedDamagesforDelay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征：（1）应是损失的真实估算；（2）应是固定的金额；（3）应是双方在签约时所接受的。这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。“新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。三、“红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。四、可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害，因此理应做出相应的赔偿。如果按照新红皮书观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是按第2.5款（雇主的索赔）依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。值得注意的是，误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。在基本些情况下，承包商宁愿支付误期损害赔偿费，也不愿采取措施加快进度，因为那样做可能使他付出更高的代价。因此，合同警告承包商：切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。如果工程拖期的状况得不到改善，雇主还可以动用合同中的其他制裁手段，直至根据合同的相关规定终止承包商受雇（“红皮书”第63条）或终止合同（“新红皮书”第15条）。五、在工程施工合同中，延长工期条款作为最为重要的条款之一，以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。这就是说，只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利，承包商就应该享有延长工期的权利，只要他有正当的理由。“红皮书”第44.1款（竣工期限的延长）及“新红皮书”第8.4款（竣工期限的延长）均规定了承包商获得延期的权利。如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会，比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期，就会导致延期条款的失效。延期条款一旦失效，误期损害赔偿条款也就不再适用。即使随后发生应由承包商负责的误期，雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。一般认为，当合同中的误期损害赔偿条款失效后，雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿，这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。与“清偿性误期损害赔偿”相对应，这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额，那么误期损害赔偿条款失效和后，雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢？对于这一问题，一般公认的原则是，非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。否则，这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。误期损害赔偿条款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意义。此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。如果承包商未能在合理时间内完成工程，雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。为了防止误期损害赔偿条款的失效，“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定，以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定，或此后由仲裁人做出裁决。六、在工程实践中，承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。值得注意的是，虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利，但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用，承包商就必须遵守合同中的相关规定。按“红皮书”第44.2款（承包商应提供的通知和详细申述），在误期事件发生后的28天内，承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理期限内，提交承包商认为有权要求任何延期的详情。当误期事件具有持续性影响时，承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情，并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。按“红皮书”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定，那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实，这意味着承包商有可能丧失部分索赔权利。“新红皮书”第20.1款（承包商的索赔）对承包商的索赔程序做出了严格规定。按该款，如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知，则承包商无权获得工期延长，也无权获得额外付款，雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任，承包商延长工期的权利即告灭失。无论是“红皮书”或是“新红皮书”，均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。对此，“红皮书”要求工程师“不得无故拖延”，而“新红书”则规定了42天的期限。此外，这两种版本的合同均规定工程师对处长工期的终审结果不应少于前期业已确定的工期延长。这是因为工程师确定的前期临时工期延长被认为是承包商权利的最低限。FIDIC合同条件实用技巧——争端的解决国际承包工程在项目实施过程中，由于签约双方在经济利益上的冲突，肯定会形成分歧，甚至难免出现争端，其原因相当复杂。有关方面对此要有预先考虑，采取诚恳和求实的态度合理加以解决。合同中应该列有解决争端的专门条款，其主要目的，一是减少发生争端的次数并降低其对项目顺利实施的影响，二是规定能够可靠和简捷地解决实在无法避免的争端之程序。以下讨论FIDIC合同1988年第四版中解决争端的有关条款。FIDIC合同第67款(争端的解决)通常被称为仲裁条款，但实际上该款涉及的内容远超出了简单的仲裁内容，它既提供了双方解决争端的途径，也包括了以提交仲裁为最终解决争端办法的具体规定。解决合同中争端的过程通常分成四个步骤：记录争端、准仲裁决定、友好解决和正式仲盘。在这四个步骤中，FIDIC合同处理争端的基本精神是鼓励矛盾双方尽量避免以法律手段解决出现的争端，主张优先遵从友好解决的原则，相互协商处理问题；除非双方矛盾相当尖锐，实在无法达成一致意见，通过协商根本无法解决争端，才进一步付诸正式的法律行为，但一般并不诉诸当地法院，而是按照合同第67.3款(仲裁)的规定提交国际仲裁，仲裁判决的意见即为最终裁决。争端的记录争端的前奏通常是承包商的索赔与业主的反索赔，如果一直持续得不到妥善解决，双方经济矛盾的尖锐化最终就形成了合同中的争端。因此有人说，“争端”就是签约一方对另一方索赔要求的抗争和拒绝。值得一提的是，争端的记录与索赔的记录并非一回事，尤其是承包商不要误认为已经按合同第53.1款(索赔通知)和第53.2款(当期记录)提交的索赔记录就是争端记录，并可以据此直接要求咨询工程师按合同第67.1款(咨询工程师的决定)做出其书面准仲裁决定。当业主与承包商的意见不同时，首先是异议一方根据合同第67.1款(咨询工程师的决定)向咨询工程师提供书面记录争端。争端的记录必须一事一记，其中还应明确争端的具体内容，并要求咨询工程师就此做出书面准仲裁决定。当咨询工程师或仲裁员进行争端的裁决时，唯一的依据是事实和有关书面证据。在证据的天平上，谁提供的证据比重大，谁就握有主动权。承包商必须能够提供充足的书面依据，证明确实蒙受了经济损失，不能把提供证据和书面往来认为是一种负担。无论业主或承包商，对于争端都必须做出书面记录，这一点尤应引起承包商的特别注意。书面记录能够提供充足的证据，有时一个争端事件可能要有多个文件的证明作为事实支持，以便咨询工程师或仲裁员进行评估时使用得令人满意。即使是专家，所能做的也只是对证据的解释工作，并不能创造证据，因为在审理中听取专家意见时，当事人均应有机会在场作证，甚至就有关事实诘问出庭专家。在做好争端记录的同时，明智的承包商通常还在日常工作中书面记录下他对咨询工程师管理合同时所发指示的不同意见和理由，使之成为日后交涉或付诸仲裁的依据。准仲裁决定在记录争端后，首先必须寻求合同第67.1款(咨询工程师的决定)规定的咨询工程师之书面准仲裁决定；这种准仲裁不具终局性。FIDIC合同的特点之一就是任命咨询工程师作为现场的准仲裁员，负责公正地对待业主和承包商，不能偏袒其中任何一方。咨询工程师在评估争端的准仲裁决定过程中，一切都应只为项目本身着想，尽量将争端双方撮合在一起。咨询工程师通常是在听取其法律顾问的建议后，对有关争端做出准仲裁决定。一般地，咨询工程师都力图回避就具有法律性质的敏感争端做出决定。如果业主或承包商有一方或双方对于咨询工程师所作的准仲裁决定不能接受，并且在合同第67.2款(友好解决)规定的期限内没能达成友好解决，可以按照合同第67.1款(咨询工程师的决定)在70天内提交仲裁通知书(这比1977年第三版中的90天短)，使用合同第67.3款(仲裁)进行国际仲裁，这时咨询工程师的准仲裁决定就不是最终决定，对双方也没有约束力，而他们都将遵从最终仲裁判决，不再受咨询工程师此前所作解释或决定的约束。但在最终裁决之前，咨询工程师一直是准仲裁员即最高裁判人，双方必须先执行其指示。因此，承包商应该以合同条款和事实依据为交涉基础，始终采取摆事实讲道理的态度，以理服人，同时注意做好咨询工程师的工作，争取其同情和理解，使争端的解决朝着对自己有利的方向发展。咨询工程师在最终仲裁时将被传为证人，向仲裁员提供与争端有关的事实和证据。根据合同第67.3款(仲裁)的规定，仲裁员“有全权解释、复查和修改咨询工程师对争端所作的任何决定、意见、指示、判处、证书或估价”，并且可以代替咨询工程师对争端中的具体情况发出各项指示。一旦咨询工程师的“准仲裁员”身份被剥夺，则他将对其过去管理合同时所有的错误决定和指示负责。友好解决谨慎的国际承包商普遍认为，解决合同中争端最有效的途径往往是采取非对抗性的方法，双方通过谈判互做妥协，达成一致意见后友好解决。这比提交国际仲裁，花上漫长时间，支付大量费用给仲裁员和律师而最终又得不到圆满解决要强得多，毕竟诉诸国际仲裁对于业主和承包商双方来说，都不是一件偷快的事情。FIDIC合同1988年第四版与1977年第三版的主要区别之处，就是在1988年第四版中加列了合同第67.2款(友好解决)，恃别强调友好解决争端，主张矛盾双方通过进一步直接磋商，留有妥协的余地，非正式地交换意见，获得妥善解决才是公平和互制的，而避免正式仲裁时的对抗态度，力争谈判协商解决争端可以加快解决争端的速度，防止影响项目的工程进展。协商通常是解决问题的最经济、最简捷的方法，又不属于法律行为。合同第67.2款(友好解决)实质上是留给业主和承包商的一个友好解决争端的程序，同时也规定了一个时间限制，以便使得协商解决争端不会无限期地拖延。不管在56天内能否做出争取友好解决的努力，此后争端双方均可提出仲裁。在矛盾激化而形成怪何争端之前，能够力争尽早达成友好解决是有益处的。当然在需要时，可以邀请咨询工程师从中帮助，进行协调。考虑到正式仲裁到头来很可能只是折衷处理出现的矛盾，各打五十大板，为了防止两败俱伤，有时业主与承包商可能参考咨询工程师的准仲裁决定彼此妥协，互做让步，经过协商达成一致意见，友好解决争端。这实际上比继续提交最终仲裁要好得多，既节省了解决争端的费用和时间，又维系了业主与承包商之间的友好关系。大部分承包商尤其偏爱友好解决，因为出于保护业主利益的目的，为防止项目拖期并造成进一步的索赔，避免恶性循环，合同第67.1款(咨询工程师的决定)中规定，在进行国际仲裁诉讼而尚未得到最终仲裁判决期间，“在任何情况下，承包商都要继续精心进行工程施工，而且承包商和业主应该立即执行咨询工程师做出的每项决定”，这时承包商将处于相当不利的地位。如果签约双方的矛盾实在难以调和，根本无法通过友好方式协商解决争端，则只有提交正式仲裁。但是，由于仲裁是一个复杂和漫长的法律过程，未知的影响因素较多，而且仲裁员的选定至关重要，又是一次性的，同时需要花费较高的费用，如果真正走到这一步，则业主和承包商双方都要冒很大的风险。国际仲裁尽管通过谈判以友好的方式解决争端不失为一种理想的办法，应该予以提倡，但如果不能奏效，也只得求助于国际仲裁这种可运作和相对公正的解决办法。仲裁是一种常见的解决合同争端的法律程序，其裁决是最终的，并且具有约束力，签约双方必须执行。国际仲裁的特点在于它既有法律手段解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。通过诉诸仲裁解决争端属于遵法守约的正当行为，是将守约和维护合同权利置于法律的保护之下。因此，与法院判决的司法程序相比，仲裁方式更适合解决国际合同中的争端。国际仲裁的费用原则上由败诉一方负担，有时也可能规定不管仲裁结果如何，由仲裁庭参酌案件情况，指定由哪一方负担，或由仲裁双方合理分摊。如果仲裁庭没有做出明确说明，则仲裁费用将由双方自理。对此，应该注意在合同的仲裁条款中事先予以明确。有时进行国际仲裁确实是必要的，尤其在承包商交涉重大争端和巨额索赔时，不失为一种相当有效的威慑手段。仲裁是一种法律制约程序，争端双方将矛盾提交一个或多个中立方，寻求分析和裁决。但是如果合同的条款模糊不清，则仲裁的结果就可能完全难以预测甚至捉摸不定。有一种说法，令争端双方都感到不很满意的仲裁结果才是成功的仲裁；还有人说仲裁就是一种赌博，只能听天由命看运气。这些看法都不无道理，所以承包商通常并不贸然采用仲裁方式解决争端。实际上，一旦提交至国际仲裁，则对于矛盾双方来说，谁也不能说对胜诉有十分把握，都是前景未卜，取胜的机会均应是各占一半。如果合同双方中任何一方根据合同第67款(争端的解决)之程序对咨询工程师的准仲裁决定表示反对并且仲裁胜诉，则这种决定也就没有约束力了。受损方也可在仲裁胜诉后依法对咨询工程师起诉，他有责任为自己的失误赔偿受损方的经济损失。有些人认为既然仲裁才是最终解决争端的办法，没有必要再进行什么商谈，是在浪费时间，因而跳越记录争端、准仲裁决定和友好解决就直接提交国际仲裁，这样做是行不通的。因为即便付诸仲裁，也必须按照合同规定的程序依次进行，不能采取跨越行动，至少要在获得咨询工程师的书面准仲裁决定后才能提交国际仲裁。对于争端的仲裁，我国对外经济技术合作公司应尽量在仲裁条款中写明在中国境内解决，按照中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则和程序进行，理由是办理比较方便，并且中国的仲裁也是公正和有国际信誉的，尤其是外资在华项目如世界银行的贷款项目等更应如此。当然，海外项目的业主通常要求在项目所在国解决争端、进行仲裁，而承包商为维护自己的合法权益，通常提出在第三国以其它国际仲裁机构和规则替代的建议。国际仲裁惯例通常使用较公正的、国际通用的联合国贸易法委员会的UNCITRAL仲裁规则，也有使用国际商会的调解和仲裁规则(RulesdConciliationandArbitrationoftheInternationalChamberofCommerce)。但因台湾问题尚未妥善解决，中国目前还不是设在巴黎的国际商会(ICO仲裁院之正式成员，所以我国的对外经济技术合作公司目前暂不宜在合同中使用ICC调解和仲裁规则，故下面只是简单地介绍一下UNCITRAL仲裁规则。UNCITRAL伸裁规则UNCITRAL仲裁规则是联合国贸易法委员会仲裁规则(Ar-3itrationRulesoftheUnitedNationsCommissiononInternationalbadeLaw)。联合国安理会在1976年12月曾经通过决议，推荐“在解决国际贸易关系过程中的争端时，特别当涉及到经济合同的对候”，应该尽量使用这一仲裁规则。使用UNCITRAL仲裁规则的前提是合同中必须明确规定，当签约双方发生争端后将采用此规则进行仲裁，而且如果这一规则任何条款与适用于仲裁而为签约各方所不能背离的法律规定相抵触时，该规则应具有优先性。因此，承包商在FIDIC合同第67款(争端的解决)中对此应该明确，因为该仲裁规则的条款是比较公正的。对于仲裁庭自行调查收集证据以及专家鉴定报告也应明确。例如仲裁庭取证时，当事人应该到庭，但不到场并不影响证据效力，仲裁庭应给予当事人就仲裁庭获取的证据发表意见的肌会，并准许专家证人到庭陈述。仲裁程序的开始应该从被告方收到仲裁通知书之日起计算，在仲裁的全过程中，仲裁庭应该确保给予当事人陈述其主张的充分机会，并须平等对待各方当事人。仲裁庭是由仲裁员所组成，仲裁员都是在各有关领域内具有相当资历和具有专门知识及经验的人士，通常可以划分为律师与专业工程师两大类。预期中的仲裁员在参与仲裁前不能知道项目的任何情况，并且必须就此做出书面宣誓，确认自己清白并与案件毫无关系，这是作为仲裁员的道德规范。要求仲裁的双方可以从世界各地选择合格的仲裁员。因此，如果承包商了解某仲裁员的立场是去承包菌的并拟请作项目的仲裁员，则千万不可与其联系甚至谈及任何牵涉项目案情的只言片语。仲裁员的人数是仲裁时的焦点问题之一，通常有指派1名仲裁员或组成3人仲裁庭两种。有时也可能发生当事人自己指定的仲裁员，在了解案情后，最终却做出对自己不利裁决的情况，因为任何仲裁员都要公正行事。因此必须特别注意，从概念上将仲裁员与辩护律师截然分开。如果当事人事先未约定仲裁员人数(即1名或3名)，并在被告方收到仲裁通知书后15天内当事人仍没能就指定唯一仲裁员达成协议，则应指定3名仲裁员组成仲裁庭。如果拟指定3名仲裁员，当事人每一方应指定1名仲裁员。指定的该2名仲裁员应推选第3名仲裁员，担任仲裁庭的首席仲裁员。如果在指定第2名仲裁员后30天内，两名仲裁员均未能就推选首席仲裁员达成协议，则应由指定机构按规则中的有关规定指定首席仲裁员。这里值得一提的是，第三位首席仲裁员并不是仲裁长，没有否决权，只是起到一个奇数作用，防止出现一比一的仲裁结局，因为仲裁决定的原则是仲裁员在人数上的少数服从多数。通常对于仲裁地点没有特定限制，不一定必须在项目实施的所在国，仲裁时选择的地点只要仲裁双方认为可以接受并且方便即可，原则是该地不能对争端双方人员及仲裁员进出境有任何限制。如果当事人双方就仲裁地点发生争执，应由仲裁庭考虑根据仲裁的情况来决定，通常选在一个中立地点，仲裁决定应该在仲裁地点作成。在作成仲裁决定以前，如果当事人对争端同意和解，仲裁庭应立即发出命令，终止仲裁过程，或根据合同的条件规定以仲裁决定的形式记载此项和解，形成友好解决争端的结局，这实际上又回到了FIDIC合同第67.2款(友好解决)的初衷。实例一：某水坝项目，承包商在汇总以往提出过的索赔共11项后，致函咨询工程师并随函附上这11项索赔的详细清单，信中要求“咨询工程师就此提出有关意见和评估”。咨询工程师在复函中，对承包商的索赔要求做出了评估，同时结论是“不能考虑并接受这种索赔要求”，但并没有使用“决定”这一字眼。其后，承包商致函业主确认收悉来函，并且要求“在我方根据合同第67.3款(仲裁)正式发出通知书之前能够举行一次会议”。但是，在此函发出后的70天(1977年第三版为90天)，承包商并未呈交仲裁通知书。业主认为咨询工程师的复函就是合同第67.1款(咨询工程师的决定)的准仲裁决定，承包商没在规定的时间内提出异议，应视同接受，因而丧失了进一步提交仲裁的权利，不能再将索赔提交仲裁。由于承包商并没引用合同第67款(争端的解决)正式记录争端，其对咨询工程师的发函只能认为属于正常书面交往的范畴，同样咨询工程师的复函也不能算作是书面准仲裁决定，因为其中并没明确是做出合同第67款(争端的解决)的准仲裁决定，而且字面上也无“决定”二字。因此，结论是业主不能耍赖，承包商仍有权按合同第67款就11条索赔要求从头记录争端、寻求咨询工程师准仲裁决定，仍然可以根据合同第67.3款(仲裁)对汇总函中的各条索赔进行仲裁。实例二：某公路改建项目，系世界银行贷款，合同额为981万美元，工期24个月。工程在实施过程中，由于项目所在国与邻国在贸易协定问题上发生争执，邻国因而关闭边境，造成项目燃油危机长达11个月，影响施工，形成争端。所签合同第67款(争端的解决)中指定采用的是联合国国际贸易UNcnRAL仲裁规则。发生争端后，起初咨询工程师的书面准仲裁决定是按线性回归的纯数学模式，根据承包商燃油危机前的验工计价总额及有关曲线，向业主推荐支付承包商175万美元索赔款。但是，承包商不接受这一准仲裁决定，并进而提出付诸国际仲裁，同时请好国际名律师准备出庭。业主在接到承包商按合同第67.3款(仲裁)递交的仲裁通知书，感到威胁很大，开始惧怕仲裁败诉，提出希望按合同第67.2款(友好解决)与承包商协商解决争端。在按合同进行仲裁准备的同时，承包商也配合加强外交活动，通过借助外交途径友好解决，最后与业主达成协议，共拿回429万美元燃油危机索赔款，并顺延工期35个月。利用仲裁条款这一法律武器，承包商最后比咨询工程师的推荐额外多拿回254万美元，由此可见仲裁条款的重要性。实例三：某房建项目，系荷兰政府融资的经援项目，在发生不可预见事件后，承包商立刻向咨询工程师书面记录争端，并抄送业主。业主在收到争端记录的抄件后，明确向承包商表示，希望通过协商友好解决出现的问题，而不想看到出现法律解决争端的结局，并避免使用合同第67.3款(仲裁)进行仲裁。承包商抓住机遇及时与业主协商，出示了索取赔偿数额最高的证据，最终双方友好解决，业主支付承包商经济损失补偿，索赔金额占合同总金额的29%，并且同意顺延工期。FIDIC合同第67款(争端的解决)的仲裁条款是承包商遇到重大风险后，保护自己的杀手锏，是合同中相当重要的条款之一，必须引起充分重视。承包商在签定合同前对该条款值得认真研究，尽可能防范引起争端的潜在因素，不能接受不利的仲裁条款和机构。切不可因急于签约而草率行事，甚至做出原则让步。因为一旦签约，合同就将制约相互关系和各自的行为，这时承包商只有履约的义务，几乎无法否认已签法律文件，要想摆脱困境并解除合同，最终只有求助于仲裁。在下定决心引用合同第67款(争端的解决)的程序，并且最终求助诉诸国际仲裁的方式解决争端之前，应该充分向仲裁机构了解有关的程序、费用、持续时间、推荐的仲裁员名单等情况。如果承包商不熟悉仲裁程序和有关法律，为了改善自己在国际仲裁中的法律地位，最有效的办法是聘请有能力并熟悉业务的律师或法律顾问，以便能够做出客观和主动的分析，迈出坚实的一步。由于国际承包工程的情况千变万化，应该注意做到具体情况具体分析，客观决策，才能应付自如。另外，承包商还要充分考虑项目所在国的各种法律和条例，甚至涉及技术方面的规定，对于仲裁结果可能产生的影响。FIDIC合同条件实用技巧——责任开释条款国际承包工程的合同中都列有责任开释条款，也有人称之为免责条款(ExculpatoryClause)，以便出现问题时能够保护业主利益，避免承包商可能进行的索赔。所谓责任开释条款一般是指合同中对业主或咨询工程师有利的条款，目的是当发生特定事件或遇到不利的外界条件时，根据这种条款开脱业主或咨询工程师的过失及可能承担的责任，而将责任完全归咎于承包商没能采取预防措施，免除业主或咨询工程师为此而支付额外费用。处理责任开释条款的正确原则应该是，确保这种条款的定义域不宜太宽和模棱两可，有关的措辞应该清楚明确，尽量详细具体，并且明确业主或咨询工程师与承包商各自的责任和义务，承包商尤其应该注意由此可能承担的潜在风险和自身的承受能力。投标首封函FIDIC合同的特点之一，是承包商必须在投标首封函(Cover-ngLetter)中确认“研究了……工程的施工合同条件、技术规范、图纸、工程数量B.Q.单……以后，……根据上述条件……按合同条件、技术规范、图纸、工程数量B.Q.单……要求，同意实施并完成上述工程及修补其任何缺陷”，这就是业主在发标时制定的一种责任开释条款，限定承包商投标的前提条件是充分考虑了各种施工条件和风险，其报价中已经包括了承担合同的一切义务所需费用，出现问题后无法再要求调整价格或增加付款，更无法推脱其责任，构成承包商的无条件投标，反映了买方市场的特点。第11款(现场勘察)该款是最典型的业主责任开释条款，其中规定承包商应对现场情况、业主提供的信息和他所掌握的一切资料负责，先决条件是认为承包商在投标之前，已对现场及周围环境做了认真考察，并对所有有关资料进行了检查，因此对影响工程进度和造价的所有条件了如指掌，而且这已经成为不言而喻的国际惯例。此外，除了合同条款中明确规定将予以补偿的额外费用，承包商在其报价中应该包括其它的不可预见费用。实际上承包商全部做到这种要求可能有一定的难度，例如若投标截止期限规定得很短，投标者准备投标的时间就可能会很有限，外国承包商甚至不可能在报价前进行现场考察。如果只是为了拿项目而盲目签约，则开始施工后，就会发现许多意外问题，困难之多可能超出投标当初的预料，致使工程受阻并因此蒙受经济损失。因此，如果承包商没有进行现场考察，就不宜参加项目的投标，否则就可能导致投标报价或履行合同的失败。承包商如果决定投标，就必须尽早着手进行有关的准备工作，认真组织现场考察，收集编标所需资料，若有必要甚至可能要做挖探坑和钻孔取样等地质考察工作，同时研究在投标前所获全部有关信息和数据，并将投标勘察费用打入标价的成本中。一般情况下，当合同图纸和规范等所提供的信息与现场的实际不完全相符时，可能引起麻烦。除非合同中另有其它条款的明文规定，业主通常可以引用合同第11款(现场勘察)，用承包商已经进行了现场考察作为借口来保护自己，避免支付承包商为此提出的额外索赔。当然，如果业主与承包商在具体事件上确实就第11款(现场勘察)的有效性问