法理学进阶复习笔记

导论

本体论一一存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”

之学问。法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。劝

你及义务这一地基本的范畴，乃是法律的基本内容。

价值论一一关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。主

要通过主体的需求能否满足和如何满足主体需求的角度，考察和

评论各种物质的精神的现象和人们的行为对个人或社会的意义。

正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。

法律方法论一一是关于法律方法的一种系统化的理论。

法律社会论一一是从“社会”这一大系统出发，站在“法之外”

的角度，阐述“关于法律”的理论，阐明“法外之理”。

1、从法律本体论的角度看，法律及意志、利益、权利和义务等

因素相联系。

2、英美法系法律方法论的核心是法律推理,在大陆法系，法律

解也是一种重要的法律方法。

3、拉德布鲁赫认为，法律的首要价值是秩序。

4、法外之理有：法律及政治，法律及经济，法律及科技。

5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是法律社会论。

第一编法律本体论

第一章法律及意志

意志一一是人自觉地确定目的，并支配行动，克服困难，实现目

的的心理过程

公意一一集体的真实利益，等同于共同的良善（公益）；若每个

人皆能无私地行事，则公意就是所有人的意志。根据卢梭定义，

公意应该是公民们全体一致的决定，但是在一切问题上，求得全

体一致显然是一件不可能的事，因此卢梭又表示多数人的决定同

样可以构成公意。

1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是主张个人优先于

国家而存在。

2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契约论》

3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志有：中国共产党

的代表大会，人民代表大会，政治协商会议。

4、正确理解马克思主义关于法律及意志的思想的说法有：（1）

在以私有制作为基础的资本主义社会中，说“法律是所有人意志

的体现”并没有尊重事实；（2）法律在根本的意义上决定于生产

关系，但它也是统治阶级意志的体现。

5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批判，正确的有:

（1）近代自然法思想所宣扬的诸多内容在实践中并没有兑现;

（2）近代自然法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成员

作为公民及作为自然人之间的矛盾；（3）近代自然法思想中的有

些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内

存在。

第二章权力及义务

法律权利一一法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以

某种正当利益为追求的行为自由。

法律权利特征：

(1)法律权利的法律性一一表现在它是以国家的法律确认为前

提；国家法律保障法律权利；国家法律法律权利的实现提供必要

的法定程序；国家法律为法律权利的产生、变更和消灭提供法律

根据。

(2)法律权利的自主性，法律权利不仅是国家许可和保障的行

为，而且是权利主体可以按照期愿望自由决定是否实施的行为。

(3)法律权利的可为性，法律权利的可兑现性正是它价值的再

现，没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。

(4)法律权利的求利性，任何法律权利的行使都及一定的利益

密切相关，都以追求和维护某种利益为目的。

法律权利的结构(简答)

内容构成一一(1)权利主体可以自主作出一定行为；(2)权利

主体要求他人履行一定法律义务；(3)权利主体在自己的权利受

到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。

法律权利必须具备的三大要素

(1)利益——利益是法律结构中必不可少的因素，任何法律权

利背后都隐藏着权利主体的利益追求；

(2)权能一一权能是权利主体行使权利的资格和能力，任何法

律权利都不是人人都有资格享有的，是否享有权利，享有哪些权

利，以和想有多少权利，都依主体的权利资格和权利能力而定；

(3)自由行为一一自由行为是权利主体根据法律规定自由地选

择自己的行为。

权利及权力(权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他

人的强制力量和支配力量)

法律权利及权力联系：

(1)权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权

利制约着权力；

(2)某些权利的实现依赖一定的权力；

(3)法律权利和权力都以追求一定的利益为目的；

(4)法律权利和权力都有相应的法律规定和限制；

(5)它们都有相应的法律保障；

(6)它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。

法律权利及权力的区别：

(1)二者来源不同一一法律权利是法律对既有权利确认的结果;

权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生；

(2)二者要求不同一一权力要求是服从，权利要求的是义务的

履行。

(3)二者追求利益的重点不同一一法律权利追求的可能是政治

利益、经济利益或其他利益，法律权力追求的利益主要是政治利

益。

(4)二者的限制程度不同一一法律权利没有严格的限制，法律

权力只能依法行使。

(5)二者的实现方式不同一一法律权利的实现以国家强制力保

障作为后盾，法律权利的实现往往直接伴随着国家强制力的实

施。

(6)二者的范围不同一一从内容上看，法律权利的范围很广泛,

法律权力的范围有限，从主体来看，法律权利主体具有普遍性，

而法律权力主体只能由特定主体拥有。

法律义务一一是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或

不作为的责任。

法律义务的特征：

(1)法律义务的法定性，法律义务必须是法律明文规定的，不

能扩大推定；

(2)法律义务的国家强制性，法律义务的强制来源于国家，不

履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治权利、财

产、限制自由等；

(3)法律义务的从属性，法律义务总是从属法律权利而存在，

脱离法律权利而孤立存在的法律义务是没有意义的；

(4)法律义务的必为性，法律义务是义务主体必须做出的行为,

包括作为和不作为，不能迟延履行，更不能拒绝履行。

法律权利及法律义务的关系

(1)法律关系中的对应关系一一法律权利一般有相对的法律义

务存在。一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担法律义务;

每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

(2)社会生活中的对等关系，主要表现在：①社会生活中的权

利总量及义务总量是基本对等的；②在有的具体法律关系中，权

利及义务也是对等的。

(3)功能发挥中的互动关系，主要表现在：法律义务的履行促

进法律权利的实现；法律权利的享有也有助于法律义务积极履

行；法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、

义务的转化。

(4)价值选择中的权利及义务

权利本位的含义：

(1)它是“法以(应当以)权利为起点、轴心或重心”的简称;

(2)它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征；

(3)它表现了权利及义务的特殊关系；

(4)它代表了一种平等、横向的利益关系；

(5)它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

义务重心论(一一法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务

性规范来实现自己试图达到的目的)提出的理由：

⑴禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志；

⑵人类最初的法律规则主要由义务性规范构成；

(3)在权利及义务关系中，义务是第一性的。

1、法律权利具有法律性、自主性、可为性、求利性。

2、法律权利的要素包括利益、权能、自由行为。

3、法律义务的特征是法定性、国家强制性、从属性、当为性。

4、法律权利及法律义务的关系表现为：法律关系中的对应关系；

社会生活中的对等关系；功能发挥中的互动关系；价值选择中的

主从关系。

5、法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，

二者之间具有紧密的联系。正确揭示这一关系的有：（1）权利和

义务在法律关系中的地位有主次之分；（2）权利和义务是存在、

发展都必须以另一方的存在和发展为条件（3）义务的设定目的

是保障权利的实现。

第三章法律及利益

利益一一就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的

人们对于一定对象的公众客观需求。

利益冲突一一利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益

纠纷和利益争夺。

利益关系一一围绕着物质利益的占有所发生的人及人之间的经

济关系，其核心是物质利益。

庞德把利益分为三类：

1、个人利益一一直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而

提出的各种要求、需要或愿望（人格利益、家庭关系利益、物质

利益）；

2、公共利益一一国家作为法人的人格利益及物质利益以和国家

作为社会利益捍卫者的利益；

3、社会利益一一包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提

出的各种要求、需要或愿望。

法律的利益调节机制

(1)表达利益要求。法律并不创造或发明利益，只是对社会中

的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。

(2)平衡利益冲突。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平

衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。

(3)重整利益格局。权力斗争实质上是利益斗争，权力斗争的

结果导致利益格局的重整。

法律对利益关系的处理

(1)私人利益和公共利益的关系

我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位，同时

充分尊重公民合法利益的社会主义义利观。

(2)短期利益和长远利益的关系

既不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，但更

不能使短期利益损害长远利益。应立足当前，着眼未来，选择最

佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求的最佳的法律效果。

(3)物质利益及精神利益的关系

一般来说，物质利益和精神利益为人们并行不悖的追求，法律对

于两者最好应予兼顾。

(4)整体利益和局部利益的关系

局部利益一般应服从整体利益而不应凌驾于整体利益之上，但也

不能一味强调整体利益，应该做到两者的相互协调。

1、从利益的角度定义国际法的是荷兰的格劳修斯。

2、利益法理学的只要代表是德国的赫克。

3、对利益作了门捷列夫元素周期表式的详细分类的是法国的爱

尔维修。

4、西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误而获得利益。”

关于这个格言的理解正确的有：（1）错误不是过程合法利益的前

提；（2）任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护；（3）利

益的获得及否在一定程度上取决于行为的正确及错误。

5、法律责任中规定的“赔礼道歉”的法理根据可以说是法律调整

物质利益及精神利益的关系。

第四章法律功能

法律功能一一指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的的

指引下，基于其内在结构属性而及社会单位所发生的，能够通过

自己的活动造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体

现其在社会中的实际特殊地位的关系

法律的反功能一一指法律实现将引起社会内部的紧张关系，分割

社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力。

法律功能的实现有两种基本形式：权利的行使和义务的履行。

1、最早提出划分显性功能和隐性功能的是默顿。

2、下列说法正确的有：（1）法律功能体现一种法律一社会关系；

法律功能的实现也包括法律目的的实现；法律功能不同于法律价

值。

3、属于功能研究范畴的有：（1）某人将一纠纷诉到法院，后经法

院判决，纠纷平息。（2）法律生效后，大部分人不遵守。

4、法律对社会的影响后果超出了立法者的本来意图，这说明法律

具有隐形功能。

第二编法律价值论

第五章法律价值

价值一一是指在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为

的标准。

法律价值一一就是指在作为客体的法律及作为主体的人的关系

中，法律对一定主体需要的满足状况以和由此所产生的人对法律

性状、属性和作用的评价。

法律价值的形成过程：

人的某种需要一某种价值观一某种价值共识f被法律确认或潜

在地成为法律成立的基础一法律价值

法律价值体系（无简答）

（1）从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个

体价值之分

群体价值，乃法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果；

个体价值，乃相对于法律的群体价值而言的。

（2）从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可

分为法律的规范性价值和法律的社会性价值

规范性价值，乃法律在形式上所具有的优良品质；

社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群

体和个体的社会需要。

(3)从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和

法律的目的价值

工具价值，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以

和维护一定的社会秩序；

目的价值，体现在法律中的人类目标追求。

(4)从法律不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、

国内法价值和其他法律价值。

法律价值冲突(大题)

(1)法律价值冲突的原因：①社会生活的广泛性和复杂性，社

会条件的多重性及变化性，是导致法律冲突的客观原因；②法律

价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的主管原因；③价值

主体的多元性和多样性；④价值主体的阶级性。

(2)法律冲突的危害：危害法律的确定性、法律的正当性和法

律的效率。

(3)法律价值冲突的解决原则：利害原则，苦乐原则，法律价

值等级体系论(价值位阶原则)，法律价值中心论。

1、有时被称为价值法学的是自然法学。

2、下列关于法律价值表述正确的是：(1)法律价值问题就是“法

律应该是什么”的问题；(2)法律价值不一定能够说明法律是如

何发挥作用的。

3、体现法律本质属性和使命的是：法律的目的价值和法律的规范

价值。

第六章法律及正义

正义一一是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有

着客观基础的、关于某种特定物的主观评价尺度和价值判断标

准。

正义的划分

(1)分配正义及矫正正义(小题)

分配正义一一考虑的是每个人各得其所，根据每个人的实际活动

来分配权力和荣誉，强调根据比例进行分配；

矫正正义一一不考虑当事人的地位，只要一个人对另一个人造成

了损害，就必须弥补该损害，不管好人还是坏人犯法，都应该受

到惩罚。强调对损害进行等价的弥补。

(2)个人正义和制度正义

个人正义一一在制度本身正义和个人已接受这一制度所安排的

利益时，个人应尽的责任；

制度正义一一社会基本结构的正义。

(3)实体正义和程序正义

实体正义一一通过对实体权利及义务的安排，为社会提供一种秩

序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等及安全。

程序正义一一实际是一种以程序解决社会冲突的正义，要求坚持

公正标准促进纠纷的解决。

程序正义是实体正义的前提。亦存在不依赖实体正义的独立的程

序正义。

关于正义及法律关系的学说(非常重要)

法律及正义关系代表性学说：

(1)法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度；

该观点认为法律本身即正义，即是否正义由法律决定。

(2)正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律好坏的标准；

该学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的

尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段，法律必须蕴含、体

现和实施正义，反之就不是法律。

(3)法律及正义无关，至少没有必然的联系。该观点既否认正

义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。

作为法律价值的正义

(1)正义表现为一种法律的价值目标。正义所蕴含的公平、公

道、平等权利等价值内涵，是政治社会中所有价值体系所追求的

最高目标，法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自

然也应将实现正义作为自己最终的理想目标。

(2)正义是衡量法律优劣的尺度和标准

(3)正义是法律进化和法律革新的推动力

通过法律实现正义(了解)

(1)通过立法分配权利以确立正义。通过立法把正义的原则法

律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社

会利益和负担进行权威的、公正的分配。

（2）通过惩罚非正义行为以维护正义。一刑罚为代表的法律上

的惩罚之基本目的。主要体现为报应。报应就是通过惩罚恶来表

达正义观念，恢复社会心理秩序。

（3）通过公正地补偿损失以恢复正义。法律要切实地保障正义,

必须使因违法犯罪而蒙受的损失得以补偿，从而使正义得到修

复。

1、亚里士多德把正义分为平等的正义和分配的正义。

2、罗尔斯认为，正义的主要问题是社会的基本结构。

3、分配正义及平均正义的区别在于：（1）平均正义要求对一切人

都同等对待；（2）分配正义认为强调对不同的人的不同对待。

4、认为“法律及正义无关，至少没有必然的联系”的是凯尔森。

5、法律的正义价值观体现为：（1）追求正义的实现，是法律首要

的和最高的理想；（2）正义是一种实现的可操作的法律原则；（3）

正义始终是法律进化的精神动力；（4）正义是衡量法律优劣的尺

度和标准。

第七章法律及人权（非常重要）

人权的三个发展阶段

（1）1789年法国大革命，主要内容是个人基本权利和公民政治

权利，特点是强调人权的自由性、消极性，和保护公民人权免遭

国家专横行为之害。

（2）1917年俄国十月革命，内容是经济、社会和文化权利

（3）20世纪五六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动而产生

的，内容主要包括民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有

的充分主权等。

人权一一就是指基于人的本性，并在一定历史条件下，个人或群

体按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。包括自由权（自

由权、生命权、财产权）、政治权（个人的各种政治权利、国家

主权、民族自决权）、社会权（经济、社会和文化权利）、发展权、

和平权等。

三方面含义：

1.人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体

等范畴）；

2.自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素；

3.人权在本质上是超历史性和历史性、普遍性和特殊性的统一。

三、人权的三种存在形态

按照基本存在形态的不同分类：

1.应有权利

基于人的本性和本质所应该享有的权利。

2.法定权利

人权就其实质而言，是国内法管辖的问题。人的“应有权利”只

有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。

3.实有权利

自由

法国思想家贡斯当提出并区分古代人的自由和现代人的自由的

基本观念。现代人的自由是个人的自由，古代人的自由是国家或

者集体的自由。

英国思想家柏林提出消极自由和积极自由。消极自由本质在于不

干预，即个人免于他人乃至国家的专断意志的干预。积极自由则

是：自由这个词的积极含义源于个体成为他自己的主人的愿望。

共和主义的自由，自由既不等于无干预，也不等于积极干预，而

在于无支配，即没有他人的主人般任意施加的影响。

法律自由一一就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所

允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障

的，按照自己意志进行活动的权利。

几层含义：

1.法律自由受到国家宪法和法律的保障；

2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的；

3.法律自由是相对的，而不是绝对的。

法律的自由价值

自由是法律的最高价值之一。

所谓法律的自由价值，是指法律以自由为前提和目的，同时必须

通过法律实现自由。

1.通过法律实现自由

1）法律将自由意志转化为自由权利，体现主体的个人意志及国

家意志的同一，性；

2）法律确定各种自由权利的范围，自由并不意味着为所欲为，，

法律划定自由权利的范围，从而实现普遍自由；

3）法律提供选择的机会，增加自由选择的效能，法律为人们的

选择提供依据；

4）法律保障自由免受侵犯，并不被滥用，自由的滥用必然导致

对自由的侵犯，所以法律在防止自由被侵犯的同时，又防止自由

的滥用。

2.法律对自由的限制

四项基本原则：（简答）

1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由，法律以社会为基

础，受社会物质生活条件的限制，自由同样受此限制；

2）法律为了社会和他人的利益而限制自由，人的自由既然依赖

于一定的社会秩序，秩序就意味着约束及限制，允许个人有绝对

自由，必然会侵害他人的自由权利；

3）法律为了行为人自身利益而限制自由；

4）法律为了各项自由的协调而限制自由，世界上没有绝对的自

由，任何人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。

平等及法律平等

平等释义

1.平等不是平均；

2.平等和特权相对立；

3.平等和歧视对立；

4.平等不反对适当的区别对待。

（二）法律平等

相同的情形同等对待，不同的情形不同对待。法律的平等要求对

相同的和不同的情形予以有差异的并且合乎其本质的对待。

法律的平等价值主要体现在以下几个方面：（简答）

1.法律使平等的理念权利化、法律化，平等作为法律的最基本的

精神和理念，通过权利化、法律化，将抽象的平等观念转化为具

体的法律权利；

2.法律对平等权利予以具体规定，为平等的实现提供统一的标

准，为平等的实现提供了现实的通道，和有案可稽的统一标准；

3.法律是实现平等的切实可行的和最重要的手段，法律以国家强

制力为后盾，保障法律化的平等权利实现的可能性。

第四节法律的人权价值

一、人权及法律的一般关系（可能论述）

（-）人权对法律的作用

1.人权是法律的源泉；

2.人权是判断法律善恶的标准。

它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可

以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救

济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我

7宓U盖口o

（二）法律对人权的作用

法律对人权的法律保护分为两个层次：

1.对人权的国内法保护

1）立法保护

2）司法保护

3）个人保护一一公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施,

这种保护措施应该依法进行。

2.对人权的国际法保护

国际人权法类型：

1）人权宪章类；

2）防止和反对种族歧视类；

3）特殊主体（社会弱者）人权保护类；

4）战时国际人道主义保护类。

中国对人权的认识和保护

1.1991年，《中国的人权状况》白皮书问世；

2.2004年，修改宪法，“人权”入宪；

3.2009年，公布《国家人权行动计划（2009—2010年）》。

1、联合国大会通过并发表《世界人权宣言》的时间是1948年12

月10日。

2、说法正确的有：（1）自由是人权的内容；（2）平等是人权的形

式要素；（3）人权在本原上具有历史性；（4）人权不是天赋的。

3、下列关于平等的说法正确的是：（1）平等的根本含义是道德平

等；（2）机会平等是一种形式平等；（3）法律平等就是相同情形

同等对待，不同情形不同对待。

4、下列说法正确是：（1）1997年10月我国政府签署了《经济、

社会、文化权利国际公约》；（2）1998年10月我国政府签署了

《公民权利和政治权利国际公约》；（3）2001年2月，《公民权

利和政治权利国际公约》已经全国人大常委会审议批准了。

第九章法律及秩序

秩序一一广义上来说，指的是在自然和社会现象和其发展变化中

的规则性、条理性。

自然秩序一一表现在各种自然现象之中的规律；

社会秩序一一体现在社会生活领域中的秩序。

社会秩序的特征：

1.社会性，反映人及人或者人及自然的关系，离不开人的行为；

2.稳定性，意味着某种状态的持续存在；

3.可预测性，人们能够事先估计到自己和他人行为的发展变化；

4.功能性，社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

法律秩序的含义（区分，辨析）

两种观点：

L从法律规范、法律制度等等出发理解法律秩序，将法律秩序等

同于法律体系或法律制度等等；

2.关注法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序等同

于法治秩序。

教材观点：

法律秩序一一并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的

抽象的法律条文和规范，也不仅仅是其在现实生活中的实现，而

是以上两种观点的内在统一。

法律秩序之下法律的主要特征（选择，等）

1.实证性一一法律规则在形式上有一个非常重要的差别，即，法

律是由国家政府机关制定、公布的成文规则；

2.强制性——法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的

权威强制实行的；

3.普遍性一一法律最本质的特征，法律非为个人制定，而具有普

遍适用性，包括“立法的普遍性”和“判决的一致性”；

4.自治性：（1）实体内容的自治性，意味着法律完全建立在人的

自主的理性的基础上，而不要一个外来的权威为我们立法。（2）

法律机构的自治性，法律的运行独立于立法和行政之外。（3）法

律方法的自治性，法律推理自身拥有一套不同于科学解释以和政

治、经济、伦理论证的方法。（4）法律职业的自治性，即一个专

业化的法律团体进行法律活动。

法律的秩序价值是其所具有的最基本的价值。

秩序作为法律的基础性价值主要体现在两个方面，即防止无政府

状态和专制统治。

（1）和平。法律的主要目的是以和平的方式避免和解决可怕的

暴力冲突，为此法律必须包含和平解决纠纷的手段。

（2）安全。为保证人民拥有普遍的安全感，就必须采用法律的

手段反对和遏制政府权力的滥用。

1、一般而言，从社会规范的角度来看，人类社会秩序大致有：法

律秩序、道德秩序、宗教秩序。

2、我国自汉代以后的传统社会秩序为：礼法秩序。

3、“法律是一种一般强制性的命令”体现了法律所具有的强制性、

普遍性、实证性。

4、对法律秩序的理解有：（1）法律秩序是一个体系；（2）法律秩

序就是法律制度；（3）法律秩序乃是法律制度在社会生活中的实

现。（4）法律秩序就是法治秩序。

5、法律的秩序价值具体体现为：防止无政府状态；防止政府滥用

权力，和平，安全。

第三编法律方法论一一关注如何适用法律

法律方法论者，关于法律方法之系统化理论也，即以法律观（关

于法律为何之根本观点）为指导运用法律。

法律解释、法律推理和法律论证三者为其主要内容。

1、“法律方法”指的是法律人员思考、分析和解决法律问题的方

式、技术、方法的统称。

2、法律方法主要有法律解释、法律推理法律论证。

3、法律方法的主要特征有：法律性、程序性、规范性、实践性，

共性及个性相统一。

4、法律方法及法学方法不同，主要有：（1）研究对象不同；（2）

适用领域不同；（3）目标任务不同；（4）内容不同。

5、下列说法正确的是：（1）不同国家和地区，在法律方法上有不

同的喜好；（2）一般地，大陆法系国家经常使用的法律方法是演

绎推理方法；而英美法系国家较多适用类比推理方法。

第十一章法律解释

法律解释一一是指特定的人或组织对法律文本的内容和意义的

理解和说明。

广义的法律解释，是指贯穿于立法、司法、执法和守法等法律运

行的各个领域，其解释主体无限制；

狭义的法律解释，其解释主体主要是指法官（或法院）的解释。

或者，特定国家机关的解释和法官解释。

特定国家机关的解释包括，立法解释，司法解释和行政解释。

特定国家机关的解释的特征有：

1.解释主体特定性；

2.解释的内容一般具有抽象性；

3.法律效力的普遍性。

在我国，法官解释的效力范围仅涉和审理的案件，不具有普遍效

力。

二、法律解释的必然性（简答题频率高）必然性的原因：

1.法律文本的语言特性，语言具有不确定性、模糊性或歧义性的

一面，需要法律解释来克服这一缺点；

2.立法者认识能力的局限性，社会生活在不断的变化，立法者无

法预料的新的法律现象随时发生，这必然使法律永远不可能具有

完备性，所以只有通过法律解释，才能使现行法律规范适用于新

的事实和人们普遍认可的新的价值观；

3.法律文本中的法律规范和法律概念所具有的抽象性和概括性，

法律规范和法律概念是针对一般的人或事而设定的，具有抽象性

和概括性，需要法律解释将个案事实及法律规范适用结合，进行

具体化；

4.法律文本中的法律规范和法律概念背后总是隐藏或预设着某

种价值判断，在法律规范适用于个案时，解释者就必须通过解释

揭示出规范背后隐藏的价值取向，才能做出准确的解释提出及规

范中所体现的价值取向一致的解决方案。。

法律解释具有必然性，它是弥补法律局限性的手段和工具。

法律解释的目标一一指的是法律解释所要得到的目的或结果，具

体说，就是指解释者通过对法律文本或立法文献和其附随情况的

探究，以达到理解和阐明法律意旨的目的。

1.主观说，又称立法者意图说，其认为，法律解释的目标在于探

求立法者制定法律规范时的主观意图。理由：

1）立法者是有意思行为的主体；

2）立法者的立法意图是可以借助于立法文献探知的历史事实；

3）根据权力分配原则，立法机关的权力在于制定法律。

2.客观说，又称为读者意图说，其认为，法律解释的目标在于探

求法律文本本身所蕴含的法律意旨。理由：

1）不存在一个有意思能力的立法者；

2）法律及立法者意旨并非一体；

3）受法律规范约束的一般人所信赖的是法律文本中客观而合理

的意思，而非立法者的内心意思；

4）根据客观说立场实践，最能达成补充或创造法律的功能。

3.折衷说该说认为，解释者首先应当进行历史解释，以此明确立

法者的意图、目的和价值评价，而当立法者的意图、目的和价值

评价无法确认的情况下，则应考虑在文本可能的文义范围内，探

究可能的理由，以确认合乎现在法律适用目的的意义。

法律解释的原则

1.合法性原则

指法律解释应当符合法律规定、法律原则和法律的基本精神。三

方面的要求：

1）主体合法一一解释主体须有解释权；

2）程序合法一一须在法定权限内并依照法律程序进行；

3）内容合法

2.合理性原则

指对法律文本的解释应当合乎常理、公理、道理。基本要求：

1）解释应合乎社会普遍承认和接受社会价值观；

2）解释应合乎人们在长期的社会生活中形成的公序良俗；

3）解释应合乎自然规律、科学基本原理和公理；

4）解释应合乎最基本的社会常识。

合法性是合理性的前提，合理性原则是合法性原则的补充。

3.历史及现实相结合的原则

基本要求：

1）要求解释者通过立法时的社会历史背景去准确把握和理解立

法意图；

2）还要考虑当下待决案件和其相关的社会现实状况，在保持法

律稳定性的同时兼顾已经发展变化的现实，并将两者统一于现实

的需要。

法律解释的方法（基本含义，区分，辨别）

一、文义解释一一又称文法解释、文理解释、字面解释和平义解

释等，是指按照法律条文的字面含义以和通常使用方式以阐明该

法律条文的内容和意义的解释方法。

解释法律文本的日常语言时，应当根据其法律效力范围内使用这

种语言的民族语言习惯和语言规则，用其最自然、最常用、最明

显的含义加以解释。

对专业语言的解释，应当遵从所属专业或行业的特定含义进行解

释。

二、论理解释

1.体系解释一一又称系统解释、语境解释，是指从被解释的法律

条文在法律文本中所处的具体位置出发，联系相关上下文即其他

相关条文对该条文进行解释的方法。

积极作用表现在：

1）有助于全面、整体理解和把握法律条文的意思；

2）有助于克服法律条文间的相互不协调、矛盾和冲突。

局限性：

如果不及其他法律解释方法结合，容易导致拘泥于形式而忽视法

律的实质目的。

2.法意解释一一又称历史解释、立法解释、沿革解释，是指解释

者通过对立法者在制定法律时的价值追求和欲实现目的的探求，

来推知立法意图，并在此基础上确立法律文本含义的解释方法。

主要作用：

1）准确的法意解释所给出的解释结果有较大可靠性；

2）它可以作为限制解释和法律续造的工具。

3.扩张解释一一又称扩充解释、扩大解释，是指法律条文的含义

过于狭窄，不足以表示立法者原意，遂扩大其含义覆盖范围，以

求正确地阐明法律条文内容和意义的解释方法。

扩张解释应在法律条文的可能文义范围之内。

4.限缩解释一一又称限制解释，是指法律条文的含义过于宽泛，

不足以表示立法者原意，遂缩小其含义覆盖范围，使其局限于文

义核心，以求正确地阐明法律条文内容和意义的解释方法。

5.当然解释一一指法律虽无明文规定，但依照法律规范目的的衡

量、事理上或情理上以和逻辑上的关联，某事项及法律规定的事

项比较，更具有适用的理由，故将该事项解释为该规定适用范围

内的一种解释方法。

举轻明重，举重明轻。

6.目的解释一一指法律的解释者根据法律的目的，以确定法律文

本的内容和意义的一种解释方法。

作用：1）对法律文本中的明显错误予以修正；2）消除法律文本

中出现的歧义或模糊。

7.合宪性解释一一指以宪法和位阶较高的法律规范解释位阶较

低的法律规范的一种法律解释方法。

功能：

1）具有参及法律解释内容之决定的功能；

2）具有控制法律解释之结果的功能。

8.比较法解释一一是指援引、借鉴或参考外国立法例和判例学说

以阐释本国法律规范的意义和内容的一种解释方法。

基本形式：

1）直接援引外国法；

2）吸收、借鉴或参考外国的法理。（更为常见）

三、社会学解释一一是指将社会学方法运用于法律解释，通过社

会效果预测和社会目的衡量，在法律条文可能文义范围内，阐释

法律条文具体内容的一种解释方法。

一般步骤：

1.对其中每一种解释结果可能产生的社会效果进行预测；

2.以社会目的对各种社会效果进行对比、评价和衡量；

3.确定何种解释结果所产生的社会效果更佳、更符合社会目的。

局限性：

1.解释的空间更为广泛，解释者的自由度也相对扩大；

2.由于社会目的的多样性，使得解释结果具有较大不确定性；

3.由于需收集大量事实，并对其真实、可靠性予以证明，故而其

成本较高。

四、关于法律解释方法的位阶关系问题（很重要）

法律解释方法的运用，应遵守如下规则：

1.文义优先规则。

必须首先从文义解释入手，如文义解释得到的结果是单一的，则

一般无须进行论理解释，除非出现多个结果，方才继之以论理解

释；

2.在作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意

旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义

内容。如仍不能得出结论，则做目的解释探求立法目的。最后作

合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；

3.仍不能得出结论后，可进一步作比较法解释或社会学解释；

4.论理解释、比较法解释或社会学解释的结果不得超出法条文义

可能的范围；

5.经解释最终仍存在相互抵触的结果，且各种解释均言之有理，

则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释

结果作为结论。

第四编法律社会论一一法律在社会中的运用状况，法律及其他

社会现象的关系

法律社会论者，以法外之视角，阐明法外之理，和关于法律之理

论。

法律推理一一是法律适用的推理，是法律工作者将一般法律规定

适用于具体案件、论证判决是否正当的一种工具。

形式法律推理一一是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，

直接