【网络主播与平台的劳动关系研究10000字（论文）】

引言（一）选题背景及意义现在，随着网络平台用户的增加，迅速推动了直播行业的发展，也成就了网络主播这个职业，截止2020年底，我国直播用户规模已经达到6.17亿，全行业网络主播账号累计超过1.3亿，根据文化和旅游部管理数据显示，截至2020年末，具有网络表演（直播）经营资质的经营性互联网经营单位有5966家，其中2020年获得网络表演（直播）经营资质的经营性互联网经营单位有3362家。由于网络主播的入职门槛较低，也因此使得优质的网络主播是非常稀缺的，高质量的主播也成为了各大直播平台争抢的宠儿，甚至于出现直播平台和跳槽的主播“公堂相见”的场面，由于网络主播和直播平台之间错综复杂的关系链，加之现如今法律制度的完善性有待增强，对这一新兴行业的法律关系并未作出明确的规定，这也导致了此类型案件的判决出现了许多同案不同判的名场面。法院应通过多个要素的综合考量来认定网络主播与平台之间的劳动关系。平衡网络主播与平台双方的利益，更好的促进网络主播行业健康和快速发展，是现如今至关重要的。我们应结合网络主播用工多元化，灵活化的特点，在吸收和借鉴国内外的立法经验的基础上，建立劳动者多层次分类保护制度，将我国劳动关系认定标准的要件式转变为具体要素考察。实现保护网络主播合法权益又不妨碍网络直播行业发展的目的，促进我国经济健康发展和社会的和谐稳定。（二）文献综述1.网络直播平台与主播间协议的法律性质研究菅振宇（2020）提到了主播协议纠纷案件的处理现状及存在的问题，主播协议定性的理论支援与立法实践，主播协议法律性质认定问题的解决路径，并对此一一做出了分析[[][]菅振宇.网络直播平台与主播间协议的法律性质研究[D].上海师范大学,2020.齐俊男（2020）对网络主播用工关系这一新型行业的司法认定进行了深入的研究与考察。并且深层次的分析了主播与平台劳动关系认定存在争议的各中原由。以此进行分析，并提出了完善建议。2.网络主播与直播平台劳动关系认定研究朱丽娜（2020）提到了网络直播新型用工关系的特征及劳动关系认定困境的原因，并对直播平台与主播劳动关系的认定展开了探索。舒航（2020）讲述了自身对网络主播新型用工关系的观点，并认定网络直播用工关系为劳动关系的可行性探究。从而提出了思考和建议最终得出结论[[][]朱丽娜.网络主播与直播平台劳动关系认定研究[D].华东理工大学,2020.3.网络主播劳动关系认定困境与解困设想刘丽丽（2020）提到了传统劳动关系与新型用工关系的比较，并指出了网络主播劳动关系认定的困境，通过一系列的论证得出了解困设想[[][]刘丽丽.网络主播劳动关系认定困境与解困设想[D].西北师范大学,2020.不同的研究者从许多的不同的角度着手深入研究，在其对如何认定劳动关系提出了自己合理的设想的同时，也反映出了一个问题，我国在当前互联网＋的时代背景下，对如何认定劳动关系存在滞后性，因此，为了适应现如今新型用工模式的增加，需要继续调整完善规章制度。（三）研究方法及技术路线1.研究方法本文将要采用规范与案例相结合的探究方法。在规范研究方面，本文将在借鉴现有文献的基础上，对所研究的问题进行归纳，分析现如今主播与平台之间存在的错综复杂的联系。在案例研究方面：本文将结合具体的案例，对如何准确明确网络主播与直播平台之间的劳动关系提出相关的建议。2.技术路线本文采用文献研究法，实例研究法，比较分析法。借助于税法，经济法等相关知识，并且结合行业发展现状，深入分析网络主播与平台之间的劳动关系情况，分析不足并提出相关建议。本文大致分为五个部分。开头为引言，在介绍选题背景与意义的基础上，对现有文献进行回顾与评价，研究方法及技术路线。第一部分介绍了传统劳动关系的认定标准。第二部分为网络直播新型用工关系的特征。第三部分是关于网络主播劳动关系认定的困境。第四部分讲述网络直播新型用工关系存在劳动关系本质。第五部分是关于网络主播劳动关系认定的解困设想。第六部分是结论，对前面内容进行具体总结。一、传统劳动关系的认定标准（一）传统劳动关系的概念劳动关系是指用工单位（包括各种公司，各自的工商户，公共机构等）与劳动者在实现劳动过程中建立的关系。从广义上讲，无论生活是在城市或者乡村的劳动者，他们与从事劳动的各类用人单位之间的社会关系，都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，事实上经济生活中的劳动关系所表示的是按照国家劳动法律法规管理的劳动法律关系，发生劳动法关系的一方（劳动者）必须加入用人单位，成为单位成员，以单位劳动参加生产，遵守单位内部劳动规章制度；而另一方（劳动者）必须根据劳动者的数量或质量支付报酬，提供劳动条件，不断改善劳动者的物质文化生活。即与某些劳动法规范所定义和确认的权利和义务相关的两个当事方。以及国家义务权力所保障的权利和义务的实现。相关法律规定《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起必须建立劳动关系。用人单位应当编制就业人员名录，备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，书面劳动合同自用工之日起一个月内履行完毕。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，自用工之日起建立劳动关系。第十一条未与劳动者签订书面劳动合同的，新聘用劳动者的报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同的，同工同酬。相关法律规定《劳动合同法》（二）传统劳动关系的特征第一，劳动关系是在社会劳动过程中发生的关系；其次，劳动关系主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）；最后，劳动关系主体双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。报酬与劳动一一对应，一位劳动者在同一时间段只能与一个用人单位形成劳动关系。并且劳动关系的内容大多固定不变，如劳动时间，劳动地点，劳动报酬等。劳动者与用人单位相互配合，一方出具生产材料，一方付出行动，二者相互结合以此来完成生产的需要。劳动者通过付出行动，来完成劳动者的生活保障。二、网络直播新型用工关系的特征（一）工作时间、地点比较灵活平台对主播的规范性管理较弱，没有采用特别具体明确的规章来束缚主播的行动。大部分仅仅规定主播每天，每周或者每月的最低直播时间。也有的公司会要求主播每天打卡，但并未作出明确详细的记录表格，主播可自行安排直播的开始和结束的时间。公司对直播的内容往往没有具体限制，主播可以自由决定。公司一般会提供直播所需的场地和设备供主播使用，但主播也可选择在公司以外的地方使用手机进行直播。（二）直播活动通过互联网完成传统劳动关系是双方当事人同意，由用人单位给付报酬，劳动者提供就业的真实关系和义务。雇主和工人之间的传统劳动模式是透明直接的，当用人单位提供生产资料和工具时，劳动者提供劳动力，并立即将劳动成果反馈给用人单位。然而在网络直播行业，出现“平台＋个人”的新型用工模式。直播平台成为了资源调配的核心，网络主播借助直播平台远程提供劳动，用户通过直播平台观看主播表演。直播平台一方面为直播提供技术支撑，另一方面通过平台向主播传达工作指令，以此来获得收益。这就构成了新型的用工模式。与传统生产模式存在巨大差别，这种运营模式为人们创造了一大批就业机会，也在极大范围内吸引了众多用户，使得网络直播得到了迅速的发展。（三）报酬支付方式多样化在早期的传统工业时期，集体劳动的模式是劳动集中在固定的工作场所，用工者在提供生产资料的同时劳动者提供劳动，称为从属劳动。在网络直播中，主播可单独判断自身的工作位置及其设备，经济单位提供平台，这与传统的工作方式有着本质的区别。虽然网络主播与公司之间有最低的薪资的约定，但底薪主要是对初次踏入这个行列的主播的保障，并不能作为主播收入的主要来源。网络主播收人的主要部分来自于网络客人的一系列“打赏”，这种获取收入的方式与其劳动的成果是具有直接联系的。如果主播在直播过程中表现越棒，越受大众欢迎，那么其取得的收入也就越高。在“互联网+”背景下的新型行业大部分以提供有效的有质量的服务成果作为收入所分配的标准，对提供服务的过程、方式等均不作过多约束[[]舒航.网络直播平台运营者与网络主播的法律关系探究[D].上海外国语大学,2020.[]舒航.网络直播平台运营者与网络主播的法律关系探究[D].上海外国语大学,2020.三、网络主播劳动关系认定的困境（一）直播业劳动性质界定不清目前的网络主播与直播平台之间所运行的模式大致可以分为三种情况：（一）授权直播。即直播平台授予网络主播在本平台的直播权限，网络主播可以在平台进行直播表演，并获取一定收益。同时，主播应当遵守网络直播行业系列规范，但不受直播平台规定的直播时间、劳动总量等管理约束，也不从事直播平台安排的其他劳动任务。（二）签约模式。即网络主播成为直播平台的签约艺人，接受平台方的一系列规章制度的约束，在获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务，包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。（三）经纪代理。即网络主播与直播经纪公司签订经纪协议，由经纪公司或对主播进行全方位打造，同时经纪公司与各家直播平台做深入合作，培养孵化主播。1.劳动关系主播和平台建立新的劳动力关系。中国在界定工作与雇主是否为劳动关系时,通常采用“从属论”，即强调工人与雇主之间的从属属性，可分为人格奴隶属性、组织奴隶属性和经济奴隶属性。两者之间的关系是可变因素增加和表现形式弹性的“新劳动关系”。网络直播虽然不采用传统的轮班模式，时间和工作场所也相对自由，但与传统的劳动关系没有本质区别，仍然不独立于传统的劳动力供需结构。平台公司将员工限制在劳务管理的范围内，借助普遍的经验和反馈，部分实现真正的协商价格，这是一种符合现代契约精神的新型劳动关系。例如，李晓妮在2017年进入广州简澄文化传播有限公司，双方在当年的11月15日签订了《主播合作协议》，但并未签订书面的劳动合同，李晓妮每月12日通过法定代表人网银转账的形式领取上个月的报酬，因无需签收，所以并未有领取报酬的详细单子。公司为李晓妮做过培训，并且在她做直播期间为其提供了宿舍和直播间。李晓妮因为公司未为其办理社保，未签订明确的劳动合同，以及对工作时间过长等原因，双方协商并未达成一致，于是乎李晓妮选择了离职，并且向相关的法律机构提起了劳动仲裁，认定李晓妮与简澄公司存在劳动关系，要求公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，以及解除劳动合同的经济补偿金；公司则认为双方的关系为平等的合作关系，认为所签订的《主播合作协议》与构成劳动合同的要素无关，李晓妮只是以个人名义打造个人品牌，所创造的价值归李晓妮本人所有，公司只是收取相应的佣金。广州市天河区劳动人事仲裁委员会认为本案中根据事实和证据，认为李晓妮从事的工作是简澄公司的业务其中的一部分，公司对李晓妮进行的指导培训，并对其付出的劳动支付报酬作为对价，此案例的情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，因此认定为李晓妮与公司存在合法有效的劳动关系，并且仲裁委员会认为《主播合作协议》已经具备劳动合同的最基本的要素条件，所以双方所签订的协议可以视为劳动合同，所以支持李晓妮要求的二倍工资差额的支付。此例子可以显现出劳动关系形成的其中的一些要素。如本案的双方虽然没有明确的规定公司的规章制度适用于李晓妮，但在实际中李晓妮接受了公司的管理指挥；公司为李晓妮提供了住所以及直播地点，与传统的劳动关系形成的条件十分相似，公司在对李晓妮培训后将其转为主播，使得公司占据主导地位，展现了双方的不平等低位。2.劳务关系劳务关系是同一主体之间按照自主、契约自由、报酬平等的原则，就提供劳务和支付报酬达成的协议，是用人单位与受雇企业之间的债权债务关系。劳务关系不受《劳动法》的限制，适用于《民法通则》和《合同法》。有些主播和转播公司没有严格的关系，主播可以决定时间和地点，所以只有经济关系；第二个不是传统的分发，而是根据工作室的人气和礼物的数量，支付一周或一个月，如果主播不在那个月，也没有奖励；最后，广播设备和位置等由主播提供。此外，通过分析发现，大部分直播平台并不对主播直播内容负责，相关责任由主播单独承担。通过以上视图论证，直接上网的劳动者符合劳动关系认定标准。3.合作关系网络主播与平台作为当事人，双方自愿达成友好平等的合作，符合民法合同订立标准，确定为民事合作关系。目前，多家直播平台已在协议中明确了双方的合作关系。一些法院在司法实践中也采纳了这一观点。如鲁倩倩与北京锦尚天舞文化传播有限公司在合同纠纷案件中，法院表示，协议中对北京锦尚天舞公司有权对鲁倩倩行使监督管理权，鲁倩倩需遵守北京锦尚天舞公司主播管理规定，确保直接合作的顺利进行，两双方不具备明确的人格属性和经济属性特征。（二）立法存在的问题1.劳动关系主体资格狭窄随着互联网的发展涌现出了许多新兴行业，新型的劳动用工方式比传统行业的用工方式要更加的复杂，更加的多种多样，因此使得人们对劳动法与劳动关系的认定提出了更高标准的要求，劳动关系从传统时期到现在高速发展的互联网新型时代，劳动者从无到有，以前没有任何的利益保障，到现如今的具有劳动法的倾斜保护，足以显现出劳动者的范围是不断增长的。目前我国的《劳动法》中的劳动者的范围是指在中华人民共和国境内的个体经济组织、国家机关、企业、事业组织社会团体的与之形成劳动关系的劳动者，《劳动者》上的用人单位主要指企业、个人经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等主体。劳动法并没有对劳动者的定义作出具体的规定，而是将与用人单位签订劳动合同的自然人作为劳动者。然而传统行业与互联网几乎的结合，使得新型的用工模式映入眼帘，网络主播行业用工关系的产生，这部分人如果按照我国现行的法律，将无法得到劳动法所带来的倾斜式保护。2.劳动法更改范围狭窄现行的劳动法划分出两种法律合同，区分劳动用工和劳务用工，自然人与用人单位建立劳动关系被赋予具有劳动者身份，属于劳动法保护主体范围。反之，则视为劳务关系，由民事合同法调整，遵循当事人意思自治原则，随着社会经济发展新型用工方式出现，劳动法认定网络主播行业用工关系时，始终以传统行业形成的劳动关系为参照，用标准劳动关系的调整范围和方式生硬的认定网络主播行业用工关系，导致网络主播行业用工关系的认定出现分歧和陷入困境。（三）现行劳动标准对网络主播劳动关系认定具有局限性网络主播的工作形式主要具有以下的三个特点。第一，工作与网络有着密切的关系，主播依靠互联网平台展开工作进程，离开互联网工作将无法继续前行。第二，网络主播是连续持久的工作，并不是临时性的工作，劳务供给模式是持久的。第三，有的平台工作地点可以不在公司所在地，可以自行选择在家或者公司允许的其余的地方。网络主播与传统雇佣模式相比，存在三个尤为突出的特点：对于信息技术具有依赖性，工作具有常态性，不需要雇主经营的场所。四、网络直播新型用工关系存在劳动关系本质（一）有相对严格的公司制度虽然网络直播平台没有强制的规定劳动者的工作地点和工作时间，但是对网络主播的一系列的控制却并未有所松懈。在网络直播的时间中，主播所带来的一系列优秀的、出其不意的表演是在互联网上进行的，观看者通过直播平台对主播的表现进行礼物的打赏，以此来表达自己的喜欢程度。用户的广泛性和不确定性决定了平台企业提供的服务的分散性以及受众性，因此，平台强制要求主播在固定的时间和地点直播是毫无意义的。主播虽然平时可以自行决定演出的时间，地点。但因其账号被公司控制，平台有权决定主播什么时间直播，直播的地点以及直播的内容。这些重要决策，主播没有实际上的话语权。网络主播在直播平台公司的潜在约束下，并不具备实质的选择自由，由此可以看出主播对直播平台强有力的依附关系。（二）形式上的独立自主与实质上的劳动从属直播平台凭借互联网控制劳动者的劳动过程。网络主播与直播平台采取“底薪＋提成”的薪酬模式，底薪是公司按月支付的固定薪资，提成是将观看者“打赏”中的抽成支付给主播，然而观看者打赏给主播的礼物是需要向直播平台公司进行购买的，所以说主播的收入实际上全是直播平台公司支付的。这与传统劳动关系的“底薪＋提成”大相径同，不过是换成了另一种方式的支付方式而已，因此网络主播获取收益的方式符合现行用人单位的薪酬支付方式，并不能改变双方在财产上的隶属性。网络直播的时间与地点与传统劳动关系相比较随意。（三）名义上的平等关系与真实的失衡关系我国所出台的劳动法律法规以及一系列相关的政策保护劳动者，是因为劳动者在现实的劳动关系中与用人单位相比明显是处于弱势一方的，网络直播平台的用工关系中，网络主播的地位看似有所提高，其实与传统的劳动关系相比并没有发生实质性的更改。在网络直播行业中，看似松散的管理关系使平台公司的优势地位降低，实际公司只是没有直接参与主播日常工作的细节管理而已，双方地位依然不平等。直播平台仍然占据着主导地位。直播平台可以结合用户的喜好对直播界面调整，隐藏或呈现各主播的信息。这些操作明显削弱了主播对工作的自主决策权力，而直播平台的优势地位更深一层的得以巩固。直播行业的门槛较低，因此吸引了大量没有固定工作的求职者们加入直播行业，但是在这个时代，并不是所有的主播都能够成为网红主播，经过激烈的筛选，最后只有极少数的主播能够实现收入可观的状态，绝大部分的主播的薪资仍处于中低收入水平。高收入梦想的破灭造成了直播行业的流动性极高，增加了这个行业的不稳定性，不确定性。而且第学历，高替代性的工作要求从根本上削弱了劳动者与用人单位的谈判权利，使得平台的主导地位愈加显著。所以说看似名义上的平等关系，并不是真正意义上的平等关系，而是真实的失衡关系[[][]杨恒元.直播平台与网络主播的劳动法律关系研究[D].华中科技大学,2019.五、关于网络主播劳动关系认定的解困设想（一）优化从属性认定标准人格从属性主要的表现在人格附属性，劳动者既要遵守劳动法和劳动合同法等强制性规则还要承受另外一种的工作所带有的束缚，需要遵守每项规章制度，服从关于工作形式，工作内容，工作时间等方面的控制安排。考察用人单位对劳动者的规章制度、劳动安排、劳动时间、劳动内容、劳动地点等要素。组织属性所强调的是对雇主的经济依赖感，而从雇主那里获得的劳动者的报酬是主要的收入来源，甚至可以说是唯一的。经济从属性体现在将劳动者通过将自身劳动与所有权归属于用人单位的生产工具的有机结合实现劳动过程。判断经济从属性的指标具体为：工作时间和工作条件是否由雇主长时间提供；用人单位是否有固定的时间支付劳动报酬，报酬发放是否具有规律性，是否属于工资；判断劳动者的服务是否与企业的日常业务的开展一致，能否为企业带来利润。从属性认定标准在判定劳动关系时具有决定性意义，从属性特征在网络上主播这个行业演变出了新的表现形式和存在形式，因此从属性标准应当做出相应的调整。网络主播劳动关系认定的一大难点就在于网络主播行业用工关系中有无从属性的判断。优化从属性认定标准首先要打破现有劳动关系认定标准在网络主播行业用工关系认定的局限性。（二）解决竞业限制争议的矛盾我国当前直播平台对网络主播的竞业限制义务约定主要有两种情形：1.第一种是法定的竞业禁止义务网络主播在合同履行期间未经直播平台的书面同意，不能够在其余的直播平台进行线上直播，只能在本直播平台或者合约中规定的几家直播平台进行直播，直播平台为了防止网络主播为竞争对手带去流量，因此，约定了竞业限制条款，并且约定了巨额的违约金，我国法院对此类条款的处理方式为，将此类条款认定为有效条款，但是却认定为合同条款，将其运用于民法以及合同法的相关规定进行处理，具体处理方式为认定该条款有效，网络主播构成违约，但违约金约定过高，应根据民法的“填平原则”进行处理，先看主播的获利情况，如果获利难以计算，就要求直播平台举证自己的具体损失，根据直播平台举证的具体损失来确定违约金。这样的解决方式存在明显的问题。第一，劳动法中有竞业限制的相关规定，在民法及合同法却没有明确的规定，所以，如果支持此类条款，必须将双方认定为劳动关系，但法院的表示是认定双方不存在劳动关系，但是又支持了此类条款，显然缺乏相关的法律依据。第二，直播平台约定竞业限制条款的目的就是为了防止主播在其他直播平台进行直播，将希望寄托在巨额违约金可以对网络主播起到一个约束作用，但巨额违约金又得不到支持，因此，该条款对网络主播的约束力就变得十分薄弱。第三，直播平台的具体损失难以举证，并且是难以估算的，因此，根据具体损失确定违约金难以维护直播平台的利益。2.第二种是约定的竞业限制条款即约定网络主播在合同解除或终止后，在三年内不得从事网络主播相类似的工作，对于此条款，法院一方面支持该条款，另一方面不支持巨额违约金，只支持直播平台的可得利益损失，这种处理方式也产生了许多问题。首先，该条款约定的竞业限制时间不符合法律规定，即使是劳动法的竞业限制条款，也规定了约定的期限不得超过两年，其次，直播平台没有给予网络主播经济补偿金也违反了劳动法的规定。直播平台虽然约定了竞业限制，却不承担经济补偿金责任，明显违反了劳动法的规定。最后竞业限制条款对主播的约束力并不大，跳槽现象依然严重。我国合同法并未规定是否可以适用竞业限制条款，合同法和民法的基本原则是权利义务平等，但竞业限制是人身隶属关系的体现，是不平等的表现，但在司法实践中却适用民法支持竞业限制条款，是自相矛盾的，如果适用劳动法支持该条款，则会加重直播平台成本，因此，如何取舍，需要平衡利益关系。（三）强化网络劳动关系监管针对当前网络主播等新型就业人员的权益维护，建议形成全方位监管服务和共同治理机制，强化各方权利责任，以保障新就业形态劳动者劳动保障权益为目标，促进新业态健康发展，提高新就业形态质量。（四）完善纠纷救济法律制度法律规则是历年来被看作实现社会公平的最有效途径。由于当今社会直播平台用工关系中展现的新特点，直接套用现有的劳动法律法规很难解决现如今面临的新问题。近几年我国相继出台的一些关于互联网的管理规则2016年11月，国家互联网信息办公室发布了《互联网直播服务管理规定》，其