【受贿罪实行行为的司法认定13000字（论文）】

受贿罪实行行为的司法认定摘要：受贿罪形成的权钱交易，不仅阻碍了国家机关职能的正常运行，对社会的经济秩序也是严重的破坏。因此，对受贿罪的惩处，历来是我国刑法工作的重点之一。从刑法的角度看，受贿罪是职务犯罪中最普遍的犯罪，也是司法实践中认定的难点。我国围绕受贿罪的立法不断完善，通过刑事手段打击受贿罪的力度也不断加大。因此进一步界定受贿罪的实行行为成为必要，基于当下受贿罪法益的不同学说，受贿罪的既未遂判定标准不同，受贿罪的实行行为也存在较大的意见分歧。本文将通过文献分析法来讨论“职务关联性”、“为他人谋取利益”是否作为受贿罪的实行行为，以及区分收受财物型贿赂和索取型受贿实行行为的判定标准，在厘清相立法规定之间关系的基础上，遵循一定的方法论要求，对以上进一步深入的探讨和思考。关键词：受贿罪；实行行为；利用职务便利；为他人谋取利益；收受财物目录TOC\o"1-3"\h\u2236前言 312761一、受贿罪概述 48389（一）受贿罪的概念 420902（二）受贿罪的法益 420682二、受贿罪实行行为司法认定中的难点 515863（一）“为他人谋取利益”的界定 658411.“为他人谋取利益”存在的必要性 6190882.“为他人谋取利益”的性质认定 722045(二)职务关联性的解读 8230471.职务关联性要件的体系性解读 8188842.职务关联性要件的涵义解读 831375(三）获取财物的性质认定 10206971.受贿罪的既未遂判定标准 1066402.受贿罪实行行为的重新界定 112296三、受贿罪实行行为司法认定建议 124709（一）弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求 124673（二）职务关联性的认定 137988（三）获取财物的认定 1328665四、结语 1332571参考文献 14前言受贿罪包含收受型贿赂、索取型贿赂、斡旋受贿等多种形式，然而在我国现行的历法中仅存在受贿罪这一个罪名，却要容纳各种类型。在这样的受贿罪立法模式之下，“受贿罪的构成要件，实行行为便不可避免地具有一定的杂糅性，判断构成要件或既遂标准也就变得复杂起来。针对于受贿罪自然也存在各色各样的分歧与争议。当下刑法理论中针对于受贿罪的实行行为出现的理论分歧主要在于：(1)职务关联性的解读以及是否可以被认定为实行行为的内容。（2）“为他人谋取利益”作为实行行为的存废，其次应当隶属于主观还是客观构成要素，亦或是应当采用主客观统一学说。（3）财物的获取是否是作为判定既遂的标准，应当分类进行判断。一、受贿罪概述围绕受贿罪实行行为的意见分歧，本文将进一步对以上几点进行深入研究，结合受贿罪的法益如何界定及我国现行的立法语境进行阐述。（一）受贿罪的概念受贿罪在中华人民共和国刑法中被规定在第385条和第388条之中，蕴含了四种受贿罪的行为模式，其中包括两种普通的，即是收受型受贿和索取型受贿，还有刑法第385条第二款规定的商业受贿，以及第388条指向的斡旋受贿。按照过去的通说，受贿罪指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物谋取利益的行为。但是受贿罪具有不同的行为类型，单纯依照一个法律条文就做出定义，过分狭窄。简单的就条文分析受贿罪的实行行为是“为他人谋取利益”，利用职务便利和获取财务的行为。如果对其进行深入讨论的话，当下刑法学界学说林立、观点各异。本文中笔者将会对于以上是否能够作为受贿罪的实行行为需要重新界定，接下来会进一步解析。（二）受贿罪的法益近年来我国刑法学界关于受贿罪的法益探讨聚讼盈庭、学说林立，各种学说褒贬不一，简要梳理有以下观点：其一“廉洁性说”，该说认为受贿罪侵犯的是国家机公职人员职务行为的廉洁性。近代以来“廉洁性说”受到刑法学界广泛的认可，并逐步成为通说。79刑法颁布以来，“廉洁性说”是我国理论界和实务界长期运用的认知选择，但是廉洁性说”不能准确反映受贿罪的本质特征，并未对受贿罪与其他渎职犯罪类型进行详尽的区分，无法发挥法益指导构成要件解释和类型化的机能。而且加之本身语意不明，充满模糊性，也使得近年来在学界遭受到了一定性质的批判。“廉洁性说”对部分法条文的解释存在一定的局限性。以斡旋受贿为例，国家工作人员的近亲属或者是与国家工作人员有亲密关系的人是受贿罪的犯罪主体，国家工作人员不再是唯一的犯罪主体要求。这种特殊情况的实现使得“廉洁性说”中公职人员的职务行为显然并不能全然囊括所有的情况，其中的纰漏和缺陷在接下来的“不可谋私利说”中会得到弥补。其二“不可收买性说”，张明楷教授认为，国家机关工作人员职务犯罪与财物具有不可交换性，该说意图通过消极义务的角度来解读受贿罪的法益。不可收买性”一般包括两个方面：一是职务行为本身的不可收买性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。与上述的廉洁性说存在相似的问题，受贿犯罪条文的解释力不足，特别是在斡旋受贿中凸显。根据我国刑法第388条之一可以看出该种受贿方式中存在一种三角关系，即受贿罪的犯罪主体虽然是国家工作人员，实则其他国家工作人员才是实施行为的真实主体，就会导致实施行为的人与请托人之间并没有这样权力与金钱的买卖关系。还有在利用影响力受贿中我们也可以看到类似的情况，该种受贿罪类型中则是存在一种四角关系，国家工作人员与请托人之间也很难再次嫁接这样的关系。在这样两种法条文明确规定的情况下，是没有对国家工作人员职务行为的不可收买性造成破坏的，由此可见“不可收买性说”也存在无法全然囊括受贿罪各种类型的缺陷。另外，孙国详为代表的学者也曾提出受贿罪的保护法益是“不可交易性”。此说认为不可收买性是以行贿为角度，仅就受贿罪谈论，职务行为的出卖行为比购买更为重要。其三“信赖说”，此项学说是德日刑法理论的主流观点，指的是受贿行为会导致国民基于贿赂行为而产生对公职人员的不信赖感，进而损伤国家权威。当下我国正在朝着中国特色社会主义法治国家迈进，为了国家的长治久安，社会民众对国家工作人员的职务行为公正性的信赖有必要加以保护。但是社会信赖指向的责任主体其实并不是很明确。且从一个社会的发展规律来看，有权力必定有腐败，权力务必在阳光下运行，因此对公权力必须加以监督。由此，一旦公职人员的职务行为不正确，但不具有刑事可罚性时，公众的信任可能已经受到损害。将这种学说极端化后，显而易见，假如作为贿赂犯罪保护的首要法益是公众对公职人员廉洁性的信赖，那么贿赂犯罪的范围可能会无限扩展。其四“职务行为公正性说”，该说认为受贿罪的不法程度与行为人违背职责的程度有关，只有公职人员将职务行为置于财物的影响下产生渎职危险的情况下成立受贿罪，由此该罪的法益应是国家工作人员职务行为的公正性。此说的益处在于能够正确解释斡旋受贿与利用影响力受贿，但是认定此说也会使受贿犯罪的立法规定与渎职犯罪的部分立法有所出入，受贿罪在刑法规定中的体系性遭到一定的破坏。其五“公共职位的不可谋私利性”，该项学说是我国学者劳东燕等最新提出的，此项学说是针对于“廉洁性说”的进一步改造。按照此说，受贿罪的法益是公共职位的不可谋私利性，相较于以上几种学说对法条文解释不足的情况，此项学说能够更好的解释斡旋受贿等特殊行为类型。综上笔者认为，公共职位的不可谋私利说在众多学说脱颖而出，成为能够适当解决当下受贿罪争议的新型学说。该说针对“廉洁性说”所形成的漏洞进行了有效避免，在部分条文解释力不足的现状得到了一定的改善。所以我们当然认定受贿罪的法益为公共职位不可谋私利性更为合宜。接下来笔者对受贿罪实行行为的认定，同样是立足于该项学说认可的受贿罪法益。二、受贿罪实行行为司法认定中的难点本文笔者归纳出当下受贿罪实行行为的争议焦点，主要存在于以下三种方面：（1）职务关联性的解读以及是否可以被认定为实行行为。（2）“为他人谋取利益”作为受贿罪的实行行为是否有必要，如果有必要的话进而应当归属为主观还是客观构成要素，亦或是需要依照主客观统一的学说。（3）财物的获取是否是作为判定既遂的标准。笔者接下来对其逐一解读和分析。（一）“为他人谋取利益”的界定中华人民共和国刑法第385条中的“为他人谋取利益”，实则包括承诺、实施行为、实际取得利益结果三个阶段的情况。通过对法条文的分析，观察两种不同的受贿方式，即收受型贿赂和索取型贿赂的构成要件。收受型受贿罪构成要素不仅包括要有“利用职务便利”收受他人财物的行为，还要“为他人谋取利益”。按照通说收受型受贿对于“为他人谋取利益”一般是作为成立要件，索取型受贿则没必要。因此“为他人谋取利益”是否有继续作为受贿罪实行行为的必要，笔者在稍后会有所诠释。而且对于“为他人谋取利益”究竟是作为受贿罪构成要件的主观亦或是客观构成要素，甚至于还是要结合主客观统一学说，学界都存在不同的理论分歧。笔者通过不同学说进行逐一分析而后独立作出自己的建议。1.“为他人谋取利益”存在的必要性当下刑法学界对于“为他人谋取利益”要件的存废展开了激烈的争斗，大多数学者主张“取消说”，他们提出的理由是：公务行为或制度的廉洁性和公正性作为受贿罪的主要法益。那么只要达成权钱交易，通过职权换取利益，不需要“为他人谋取利益”就可以成立受贿罪。谋利与否和法益侵害之间没有直接关联，保留该要件欠缺法理层面的实在根据。所以这一部分学者认为该项要件可以在司法实践中作为量刑的依据。在世界范围内绝大多数的国家都不以“为他人谋取利益”作为构成要件，一般作为一种量刑情节，法定刑重于没有该要件的受贿行为。但是笔者认为：“为他人谋取利益”不可否认存在举证困难，可能导致本来构罪的行为做无罪处理的风险等一系列问题。两害相较取其轻，“为他人谋取利益”仍然具有不得不存在的理由，理由如下：其一，“为他人谋取利益”与“利用职务便利”并不等同。举例日、韩刑法，只要公职人员利用职务便利收取贿赂，便构成受贿罪;如果在职务要件之外，有为他人谋利的行为，就会受到更严重的处罚。这表明二者之间是不相同的。尽管两者密切相关，有时难以区分，但在很多时候，两者在不同时间发生，有时间隔较长。因此，我国刑法对收受贿罪在职务要件之外又规定了谋利要件，以突出其“权钱交易”的本质，即能明显看出公职人员收受的财物与其公职行为之间的交换关系以及受贿行为的危害性达到严重程度时，才成立受贿罪如果不考虑这种权钱交换关系，仅从字面理解“为他人谋取利益”，可能会不当扩大或缩小该罪的打击范围。其二，结合我国独有的司法环境，“为他人谋取利益”要件的存在符合国情。在中国，如果不区分接受适当的礼物和接受贿赂，将扩大受贿罪的打击范围。中国传统习俗，亲朋好友之间的礼节交流非常频繁，公职人员也需要与亲朋好友之间交换礼品。区别于西方国家明确规定的收受礼品罪，但如果一概而论，均以受贿罪定罪处罚，明显不符合刑法罪责刑相适应的原则。且我国国家工作人员十分广泛，法律素质、专业素养有一定的匮乏，不能明确的区分出贿赂和普通礼品。因此，受贿罪的构成要件、行为内容应当更加严苛，这是符合中国当前实际的规定。其三，“为他人谋取利益”不是造成受贿罪刑事适用难题的主要原因。我们可以这样理解，该要件的存在意味着必须要证明收受财物行为必须要形成对应关系。典型的“感情投资”型贿赂中，谋利与受财完全错开的情况下，由此形成的关联性裂痕才是使得对价关系难以证明的重要原因。综上笔者认为，应当保留”为他人谋取利益”要件。2.“为他人谋取利益”的性质认定为他人谋取利益的性质认定，刑法学界存在不同的观点。就当下争议颇多的具有主观要件说、客观要件说、主客观统一说。近年来反腐败斗争日渐深入，之前的客观要件说出现了一些不能够解释的地方，于是就出现对客观要件说的进一步细化，分为旧客观要件说和新客观要件说。旧说认为“为他人谋取利益”的涵义是公职人员依照行贿者的需求实施相应的公职行为，过分的固化导致旧说会出现纵容犯罪的后果。新说依然是站定客观要件的基础上，只说对“为他人谋取利益”的理解“只是一种许诺”，该项学说明确采用了承诺说，与认定它为主管构成要件极为接近了。以下将对各项学说逐一进行判别。根据“客观要件说”，认为“为他人谋取利益”是受贿罪客观构成要件，受贿人一旦着手实施或者已经取得利益，就构成“为他人谋取利益”。在我国司法实践中，认定“为他人谋取利益”要件通常采纳的都是客观要件说，主观要件说较为罕有。针对于新兴的新客观要件说。该说对“为他人谋取利益”的含义进行了重新解读。暂且抛开方式不谈，他们认为完全的“为他人谋取利益”要件至少要有许诺为他人谋取利益的行为。因为即使是虚假许诺行为也会使公职行为和贿赂形成对价，性质上等同于真实许诺。根据主观要件说，依从受贿罪权钱交易的本质，为他人谋取利益仅仅是行贿人与受贿人之间权力与货币交易的默契，也就是说谋利只是行为人的一种心理态度。当下中国的司法环境下法官过度的主观心证，会导致司法不公的案件愈加增多，司法的公信力也会进一步遭受挑战，所以证据在法官审理案件是作为反应控辩双方立场最为公正的方式。由于刑事诉讼法规定证据是客观存在的，所以在我国司法实践中，多数的司法判决中可以看出，受到客观要件的裁判较于主观要件认定的裁判更多。完全按照主观判案，不仅会造成主观归罪的恶性循坏，近年来悉心矫正的冤案率也会随之升高。相较于客观要件说，在追求司法安定的情况下，客观要件说显然要更为合理。根据折中说即主客观要件统一说，该说认为将主客观结合起来，与罪刑法定的原则更为服帖，也是法条合理性更好的佐证。这种学说把利用职务之便为他人谋取利益分为两个方面，主观上讲，“为他人谋取利益”必须是一种真实的意思表示；客观上看，“为他人谋取利益”是对行贿人的利益要求的昭示，以此来体现受贿人对于职权的利用。由此得出，“为他人谋取利益”是实施利益交换的必要条件。笔者以为针对于中国当下独有的司法环境，完全照搬国际上其他国家的做法是不可行的。于是，我以为，对于该项要件应当保留但是可以适当弱化，接下来对此作出进一步阐述原由。(二)职务关联性的解读1.职务关联性要件的体系性解读何为职务关联性的体系性解读，即是受贿罪的职务关联性在整个刑法条文中的地位，联合刑法第385条和刑法第388条，阐明其含义的解读方式。我们从体系上解读职务关联性，第一步必然是率先弄清楚我国受贿罪相关法律条文的关系，即是刑法第385条两款规定与第388条之间的内在关系。法条中一共包含了受贿罪的四种行为类型，即为收受型受贿、索取型受贿、商业受贿、斡旋受贿。刑法第385第一款规定的是前两种受贿类型，笔者认为刑法第385款的第二款规定的是第一款规定的拟制性条款，所以不需要满足普通收受型受贿中“为他人谋取利益”的要件，刑法第388条规定的斡旋受贿，行为结构要求利用其他国家工作人员的职务行为，该法条的规定有别于我国刑法第385条的要求。具体而言，我们仍然通过法条文的分析，可以发现，刑法第385条中所讲的利用职务便利是指国家工作人员利用职务范围内的便利，而刑法第388条中描述的利用职务便利所形成的条件是指公职人员利用职务范围内权力、地位形成的便利条件。在以上法条文基本的语言环境下，“利用职务之便”体现出了一定的职务关联性，但是与职务关联性的概念绝不等同。我们立足于前述受贿罪的法益是公职不可谋私利性的观点，特定的职务行为或活动与职务关联性没有较为缜密的逻辑关系，职务关联性所作的正确解读应当是与公共职位相关就可以了。不同的受贿的行为类型其行为构造也有所区别。对我国刑法第385条中第一款的规定“利用职务上的便利”，更为恰当的理解就是直接利用本人职位的影响力，而第388条中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，则宜理解为间接利用本人职位的影响力。前者是对本人职位的影响力的直接利用，实则是利用支配关系中的优势地位，这种利用包括直接利用本人的职位或相应的职务行为，还包括利用与本人的职位有隶属关系或制约关系的他人的职务行为。后者即是一种对本人职位影响力的间接利用，仅限于利用与本人的职位无任何隶属或制约关系的其他国家工作人员的职务行为的情形。行为人仅从自身的国家工作人员的身份展开斡旋，二者之间并不存在支配关系，行为人也未利用支配关系中所处的优势地位。行为人在利用其他国家工作人员的职务行为的特殊情况下，适当应用不同法条的关键在于，双方之间是否存在实质性的支配关系以及行为人是否利用了支配关系中的优势地位。2.职务关联性要件的涵义解读在完成对“利用职务上的便利”要件的体系性解读之后，就有必要对其的内容进行一定的解读。笔者除了从形式上对概念做出一定的阐述外，应当立足于其与法益的内在关联进行实质性的解释。（1）形式解读其一，“职务”的解读。简单按照普通民众的理解为职位规定应该承担的工作，很明显这一解释无法涵盖受贿罪所要求的职务要件。这种职务便利在孙国详教授的论述中包含了三种形式，主管权、经办权和参与权。笔者认为有关于“职务”的认定，一般包含受贿人的法定职权和实际具有的实际职权。该罪的法益，应当囊括职权与职责两个方面。所谓的职权一般通俗的理解是受贿人行使职权时，行贿人所追求的；然而相较于职权，职责在司法实践中较为常见。这主要依赖于我国权责统一的思想。其二，“利用”的解读。“字面意义上讲，“利用”本身就有行为属性，放在第385条中的立法语境中也不会改变它的词性，由此利用职务便利暂时可以理解为是一种实行行为。前文中己经论述过受贿罪的法益，所以笔者认为受贿罪的本质核心依然是权钱交易，而权钱交易应当是一种实行行为，权和钱没有必要都具有实行行为的属性。在受贿罪中，一般会出现两种结果：一种是被收买人利用权力提供了帮助，另一种是收钱不办事。立足于前述所说的学说，由于公共职位不可谋私利性说就是针对于“廉洁性说”的进一步改造，所以通过法益的角度再来进行辨析，我们会发现，即使受贿人没有为行贿人提供任何帮助，但是受贿人基于自己的职务收取了他人所送的财物。那么受贿人的行为毫无意外仍然是一种权钱交易，变标不变本，事实上受贿人之所以能够得到行贿人的财物，也确实是由于自身的职务。（2）实质解读“职务”的实质认定在当下仍然存在争议，笔者归纳出，其焦灼之处在于基于受贿人的法定职权或者职务所派生的其他职权、职责，或者所产生的工作便利，能否被认定为受贿罪中的“职务”要件。依照法条的理解，法律规定了国家工作人员的原始职务，那么这种法定职务所派生出来的职权或者职责也能够被认为是一种公权力；其次，职务如果有效，这种职务应当能够对行贿人的行为有所束缚。因为只有能够形成对行贿人的束缚，行贿人才会愿意作出行为，从而出现对公共职位不可谋私性的危害。所以说派生出来的职务，必须要具有职务渊源。以常说的工作之便为例，本质上就可以理解为职务之便。它是由于法定职务的授权而产生，但是这与基于“职权形成的便利条件不同”，工作之便并未超出自身职务的范畴。现下通行各种学说基本都是通过职权来界定职务的要件，这样的解释明显受到了日本刑法理论的影响。为了避免纵容犯罪，时常对其作出扩张性的解释。首先，无论是法定职权还是实际职权都是利用职务便利，哪怕行为人仅仅拥有事实上的处理权限，也会被认定为与职务行为相关。其次，即使是与职权密切关联的行为，也被认为符合职务要件的要求。这样的行为一般情况下分为两类：一是习惯上负责的事务，或是由自己的职务权限所派生出来的职务；其二，利用自己职务权限所形成的事实上的影响力。最后，职权包括利用现在的职权，也包括利用过去的职权与将来的职权。从职位作为作为落脚点来往下阐述，受贿犯罪不法的本质是对公共职位的私用。中华人民共和国刑法第385条中特指的职务，指的是职务地位，而不是特别地指向职权。因为职权是由职务地位所衍生的，而职务地位所包含的权力，不限于职权本身。而针对于中华人民共和国刑法第388条中采用的是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的概念。由此我们可以理解成，立法者在立法时刻意将二者区分开来，两者的指涉当然存在相应的差异，否则为什么不使用相同的概念。显而易见，这就是职务区别于职权的事实。因由上可得出“利用职务上的便利”指的是利用“职务地位”本身所形成的支配性影响。(三）获取财物的性质认定从受贿罪的本质来看，其所要禁止的不法行为，是获取与职位或职务相关的财物。立足于公职不可谋私利性的法益设定，受贿罪的成立而言，财物与职务行为之间存在对价关系并不是必要条件，利用公共职位而为自己或指定的第三人谋取私人利益才是。1.受贿罪的既未遂判定标准第一种观点是收受财物说，该说认为受贿罪的既遂之成立应当以实施受贿行为的行为人实际取得财物作为本罪的既遂标准。依据该说，学者们认为无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。支持该说的学者阐释了具体的两个理由：其一，本罪所侵犯的是双重客体，既包括国家机关的正常活动，也包括公司财产的所有权。因此，既遂的判断标准是依照财产权是否受到侵害。其二，非法获得财产被作为行为人实施受贿行为的目的，所以说收受他人财物表明行为人的犯罪目的已经实现，结果已经现实发生，成立犯罪既遂。第二种观点是谋利行为说，该说与收受财物说形成天然的对立面，他们认为受贿人只要为他人谋取了利益就构成既遂，就不用考虑行为人是否现实的取得财物。因为只要为他人谋取了利益，受贿罪的法益就已经受到现实的侵害，也即是已经侵害了国家机关的正常活动秩序。该说的缺陷恰好就在于，“为他人谋取利益”不属于受贿罪完成的标志，如果按照其作为判断既未遂的标准，司法实践中认定的难度会升高，很难明确区分出来。而且“为他人谋取利益”这一构成要件仅存在于收受型受贿。由此该说明显出现了悖论，该说难以运用在司法实践中。第三种观点是承诺行为说。该说以受贿人承诺之时为既遂标准。我们可以理解为，只要行为人作出承诺，承诺为他人谋利而后收受财物，就宣告构成受贿罪的既遂。第四种观点是阶段行为说，笔者在此处主张这种学说。该说主张根据受贿行为的不同类型来考虑受贿行为的既遂和未遂。刑法中规定的四种受贿类型不同，也就是说存在不同判断受贿罪既未遂的标准，即是根据受贿行为模式的不同做差异化的分析。例如在索取型受贿中，无论是明示还是暗示，构成受贿罪的既遂往往只要行为人实施索贿行为即可，无须考虑是否索取到财物等。一旦行为已经使一般民众产生了国家职务权力已经被金钱所购买的心理，公共职位不可谋私利性的法益就被侵犯，无论是否受到了贿赂，受贿罪已经成立。而在收受型受贿中，犯罪行为既遂的成立是要求同时满足实际获得财物并且承诺或实际为他人谋取利益两个条件。综上，笔者认为，阶段行为说更为合理，下面的论述笔者也将会通过阶段行为说进行展开。2.受贿罪实行行为的重新界定笔者基于阶段行为说，根据受贿罪不同的行为类型，界定受贿罪的实行行为。收受型贿赂行贿人在没有行为人主动索取之下积极主动的将财物给予行为人，而行为人接受该财物的行为。即收受型贿赂包含了三个过程，行贿人自主动给予受贿人财物，受贿人为行贿人或请托人谋取利益，受贿人接受三个部分。如果行为人只是收到财物，但内心上并未接受贿赂，而将收到的财物交给了有关部门，此时对于收受型贿赂来说，其实行行为并未完成。在收受型贿赂中，无论该“许诺”行为是明示还是默示，这种“许诺”行为和收取贿赂的行为，是构成受贿罪的必备条件，同时是受贿罪中实行行为的基础构成。索取型受贿在索贿赂取型受贿行为行为中，存在的较有争议的问题是在索取型受贿既遂的认定标准。其中一种观点认为，索贿行为一经实施即告既遂；另一种是传统的收取贿赂，即只有取得财物才告受贿罪既遂。以我国学者张明楷教授为代表的学者所支持的是第一种观点，笔者也是较为认同该项观点。我们认为在索取贿赂的情况下，无论行为人是否获得贿赂，只要行为人所实施了索要行为就已经对受贿罪的法益造成侵害。首先，索贿行为是国家公职人员主动对不正当的货币与权力交易进行索取的行为，相较于收受型受贿的被动接受，行为性质更为恶劣，使得其对法益的侵害相较于其他受贿罪的犯罪类型更高。因此完全不需要收受贿赂即可告受贿罪的既遂，完全是根据其社会危害性、行使可罚性的综合考量；其次，索取型受贿中索取行为虽然是单方面的意思，但是对方仍然存在提供财物的意思自由。受贿罪的法益在索取贿赂的意思表示作出之时就已经遭到破坏，即受贿罪既遂。索取型受贿所反映的行为人主观恶性大，在行为人作出索贿的意思表示时，其主观上就存在可以利用自己职务上的便利以为他人谋取利益为筹码，从而取得相应的对价物。所以行为人一旦实施索贿行为，就已经破坏了受贿罪的客体即职务或职务行为的不可交易性。但是该种观点存在一定问题，如果我们赞同以上的论述认为索贿行为行为一经实施受贿罪既遂，我们就变相承认索取型受贿是一种行为犯，也就否定了该罪中犯罪未遂和中止的存在。针对于索取型贿赂犯罪中是否存在未遂问题，存在否定说和肯定说。本文笔者支持肯定说认为索取型贿赂犯罪同收受型贿赂犯罪一样，属于结果犯，应当以最终取得财物为犯罪既遂的标准，如果因意志以外的原因而并未取得财物的，应当以受贿罪未遂认定。我们认为索取型受贿存在犯罪的未完成形态。一方面，索取贿赂的目的是在于取得财物，只有在取得财物时“权钱交易”才算完成，此时受贿罪的法益国家工作人员的职务或职务行为才受到破坏；另一方面，若认为索取型贿赂犯罪属于行为犯即不存在犯罪未完成形态，那么对于未索取到财物的索取型贿赂犯罪，既没有确定的犯罪数额作为量刑的基准，也不适宜直接用受贿罪的最低一档来认定。此时若是将索取贿赂行为认定为是结果犯，即存在犯罪的未完成形态，对于此种行为可以以受贿罪未遂认定。综上所述，无论是索取型贿赂还是收受型贿赂犯罪都应当认定为结果犯，其既遂的认定应当以是否取得财物为标准。（3）商业贿赂在商业贿赂中，行为人的行为方式一般表现为，行为人作为单位的代表与其他单位或个人从事经济往来，并在该过程中，收受或索取回扣、手续费。在这个过程中，行为人代表单位从事经济活动的行为就已经包括了“利用职务上的便利”，其实质上还是符合受贿罪“钱权交易”的本质。商业贿赂行为模式中，既遂的判断是以行为人接受或索取到回扣、手续费时，此时“权钱交易”完成，受贿罪即告既遂。斡旋受贿斡旋受贿中受贿的行为方式在刑法学界也分设为不同理论，其中包括实际受贿论、承诺请托论、实际受贿论与承诺请托论相结合、以及实际受贿为原则与谋取利益为补充论。实际受贿论是指只要行为人实际接受贿赂，不管是否为请托人谋得私利，不管是否方式是被动接受亦或是是主动索贿，都认定为受贿罪既遂；承诺请托论是指只要行为人为请托人谋得私利，受贿罪既遂；实际受贿论与承诺请托论结合认为在实际受贿论的基础上，以行为人是否承诺为请托人谋取不正当利益为既遂、未遂的判断标准；实际受贿为原则与谋取利益为补充论认为，受贿罪既遂的标准是以是否实际收取贿赂为依据，收取了即告既遂，反之，则为未遂。针对于特殊情况下，例如当虽未收取贿赂却通过本人职权或者地位的影响力把请托人的事项兑现，产生社会危害的，也应当认为本行为既遂。就此项中笔者认为斡旋受贿既遂的判断标准应当采纳实际受贿论与承诺请托论结合的理论。这样的判断标准一方面考虑到了一般受贿罪中实际接收财物的标准，另一方面也考虑到了斡旋受贿的特殊性，承诺不但包括利用自己职务上地位上的影响还包含了通过第三人职务上的便利帮行贿人谋取私利。三、受贿罪实行行为司法认定建议弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求首先，按最新的《贪污贿赂解释》规定，行为人在承诺、实施、实现三个阶段的行为都可认定“为他人谋取利益”。“为他人谋取利益”要件的定性限制了司法实践中财物与职务行为形成的对价关系，但是笔者认为将“为他人谋取利益”认定为主观要件要素或是客观要件要素对立法原意都有一定的不贴合之处。往往在司法实践中，普遍的受贿案例都显现出了一个共性，即是这两种情形都存在于受贿罪的犯罪情形之中，而且互相交融，无法单独的剥离开来。所以笔者认为，现行立法的规定是对区分主观要件和客观要件的弱化，意图通过立法来解决两者胶着的状态。其次，弱化“为他人谋取利益”要件，合乎立足于“公共职位不可谋私利性”的法益侵害角度，更符合逻辑。早年的通说廉洁性说会导致无限扩张处罚的范围，但是该要件存在的合理性又可以被廉洁性说中认定公职人员的廉洁性证明；而且保留并弱化“为他人谋取利益”的要件与国际公约并不是形成完全性质的对立面，甚至说弱化该项要件，使得构成要件的配置更加精细化。中国的司法环境相较于国外是难以复制的，没有必要为了迎合国际潮流，刻意作出改变。职务关联性的认定通过对于体系性和含义解读，我们更为清楚的认识了职务关联性。其中利用职务便利和为他人谋取利益，二者的区别在于一个是直接利用职位的影响力，而第二个是间接利用职位的影响力，无非一个明确一个模糊罢了。立足于公职的不可谋私利说，“利用职务上的便利”的要件，仅仅意味着财物的获得必须与所占据的公共职位相关。受贿罪的成立，确实要求财物的获得与行为人的职务存在必要的关联，但不能直接作为受贿罪实行行为的要求。所以这一点不宜视为受贿罪实行行为的组成部分。获取财物的认定同样还是立足于公职不可谋私利性的法益，获取与职位或职务相关的财物是受贿罪的主要构成要件。将公共职位本身当作私有财产而予以谋利是受贿罪的本质，受贿人违反的是不得利用公共职位谋取私利的禁令，获取财物的行为指向的恰恰是谋取私利的部分。综上，受贿罪的成立只需要利用公共职位而为自己或指定的第三人谋取私人利益。获取财物是受贿罪的实行行为，也容易解决既未遂的标准问题；但是根据当下中国对于受贿罪的立法语境，“为他人谋取利益”仍然在构成要件中需要占有一席之地，但在特殊情况下的特殊弱化也十分必要；职务关联性作为语义上的限定，财物与职务行为之间的对价关系早已经不是认定认定受贿罪成立的充分必要条件。四、结语我国反腐败斗争自2013年来取得了突出的成效，经过我党和全体国家工作人员的肃清党风党纪，现如今全中国上下都呈现良好的工作作风。但是反腐败斗争是长期的并不能一蹴而就，也是艰巨的，不断摸索的过程中也出现了各种争议和分歧。从刑法的角度看，受贿罪是职务犯罪中最普遍的犯罪，也是司法实践中认定的难点。我国围绕受贿罪的立法不断完善，通过刑事手段打击受贿罪的力度也不断加大。随着社会经济的发展，受贿形式和种类愈来愈繁杂，我们知道自刑法