试论国际货物买卖合同的根本违约制度样本

论国际货物买卖协议根本违约制度

曹丽萍中国政法大学国际法学院级硕士

[本文摘要]国际货物买卖协议是营业地处于不一样国家当事人之间签署协议，会包含很多复杂问题，本文关键依据《联合国国际货物销售协议条约》要求试图分析根本违约制度。关键从各国类似相关制度、根本违约组成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《条约》根本违约制度源于英美法，不过吸收了大陆法合理成份，是当今世界贸易全球化和两大法系融合产物，促进了协议违约制度完善。

关键字根本违约可预见性宣告协议无效

一、经典各国根本违约制度

（一）英国一般法上根本违约制度。根本违约（fundamentalbreach/substantialbreach）起源于英国一般法，是从一般法中产生一个分析范围。对根本违约判定，最初是依据违约所违反协议条款类型，19世纪末开始，英国法院将协议条款依其关键程度分为条件（Condition）和担保（Warranty）,区分二者关键意义在于：条件作为协议中关键、根本性条款，违反了条件即组成了根本违约，受害人不仅能够诉请赔偿，而且有权解除协议；而担保作为协议中次要隶属性条款，只是“某种应该推行，但如不推行还不至于造成协议解除协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除协议。

根本违约适用条件理论优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反是条件条款或是担保条款，法院或当事人能够比较轻易对违约行为是否是根本违约，能否解除协议作出判定，降低损失。不过这种理论缺点也是显著，就是它存在操作上障碍，因为在实践中判定区分当事人违反义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未所以遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除协议，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利协议手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除协议作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为依据，对非违约方协议解除权加以限制，这关键是所谓“中间条款”（Intermediateterms,Innominateterms）协议条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除协议将取决于违约性质及后果严重程度。总而言之，英国一般法在判定是否组成根本违约问题上，经历了一个从以被违反协议条款性质为依据到以违约及其后果严重程度为依据过程，现在英国法已经关键是依据违约及其后果严重程度来判定根本违约了。

（二）美国法重大违约制度。美国法和英国法不一样,没有使用“根本违约”概念,而是采取“重大违约(materialbreach)”或“根本性不推行(substantialnon-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,通常只有组成重大违约,非违约方才有解除协议权利之可能(因为有时即使组成重大违约,非违约方也不能立即解除协议,而应先给违约方充足自行补救机会)。但实质上这一标准不适适用于货物买卖协议,假如货物或提醒交付单据在任何方面不符合协议,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方能够全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否组成重大违约,《美国协议法重述(第2次)》第241条要求关键考虑原因是:(1)受损害方在多大程度上失去了她所合理预期从协议中应得到利益；(2)受损害一方损失在多大程度上是能够合适补救；(3)假如受损害一方终止推行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害；(4)有过失一方填补过失可信度；(5)有过失一方行为在多大程度上符合“善意”和“公平交易”准则。那么,法官在判案中认定根本违约时怎样具体适用呢?是只含有其中一个原因即可,还是同时含有五个原因才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期一个案例中指出,是否适用“严重违反协议”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受重大损害(即第3种原因)；而有学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑最关键原因是违约受损害方有权期待从交易中取得利益在多大程度被剥夺了(即第5种原因)。因之,美国重大违约作为协议解除权限制条件不含有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确适用次序,法官对此有充足自由裁量权。

（三）大陆法系并无根本违约概念和统一标准。大陆法系对违约行为是依据债务人违反推行义务形态来划分，通常包含给付不能和给付拖延，也兼指给付拒绝和不完全给付。《法国民法典》第1184条即使要求债权人于债务人一方违约(不管严重是否)时可经过法院来解除协议,不过法国法院往往将债权人不推行义务行为严重作为协议解除一个关键判定标准。《德国民法典》第326条及第326条要求了给付不能(包含全部给付不能和部分给付不能)、给付拖延(包含定时债务给付拖延和非定时债务给付拖延)情形协议法定解除条件,但其实质是以违约后果严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态分析来表现。

中国1999年颁布实施《协议法》第94条要求了当事人能够解除协议情形，在参考大陆法系违约解除制度基础上，吸收借鉴英美法系根本违约制度，以违约后果为根本，发明了颇具特色违约解除制度。

二、《联合国国际货物销售协议条约》要求根本违约制度

1980年《联合国国际货物销售协议条约》（简称《条约》）吸纳了两大法系立法结果，第25条明确使用了“根本违约”一词,并要求了根本违约标准界定,即“一方当事人违反协议结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了她依据协议要求有权期待得到东西,即为根本违反协议,除非违反协议一方并不预知而且一个相同资格、通情达理人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)，通常地，在国际货物买卖协议中，根本违约概念即用此普遍接收定义。另外，《条约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条要求了不推行、拖延推行、瑕疵推行、预期违约场所等能够宣告协议无效根本违约具体判定标准，从而形成了完整根本违约制度。

三、根本违约组成

为了在实践中愈加好认定根本违约行为，有利于守约方或法院作出正确救助方法和判定，有必需分析根本违约组成问题。对根本违约制度进行了全方面要求是《联合国国际货物销售协议条约》，所以下文将关键以《条约》来分析根本违约组成。

通常认为，《条约》在根本违约组成上表现出一大特色就是采取了主客观相结合标准，也有学者称之为“可预见性标准结果主义”，和“单纯结果主义”相对应，后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待东西”即可,德国和美国全部采取此种立法例；而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或应该预见到如以后果时才组成根本违约。

（一）根本违约客观要件是违约后果严重程度，也就是“实质上剥夺了她依据协议要求有权期待得到东西”。这其中能够分解成两层关键意思：

1、“依据协议要求有权期待得到东西”，这即是指当事人签订协议期待利益，即假如协议得到正确推行时，当事人多应含有地位或应得到利益，这是当事人签订协议目标和宗旨。在国际货物买卖中，它既能够是转售该批货物所能带来利润，也能够是使用该批货物所能得到利润，但必需是协议推行后，非违约方确定应该或能够得到利益。

2、违约给非违约方造成损失必需达成“实质上剥夺了她依据协议要求有权期待得到东西”。《条约》在这里使用了“实质上”（Substantially）一词，著名“CollinsCobuildEnglishDictionary”中对该词条解释是：“正式使用方法，意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注：“损害是否重大，应依据每一事件具体情况来确定，比如协议金额，违反协议造成金额损失，或违反协议对受害人其它活动影响程度。”了解这种利益关键性应考虑正常当事人确切了解协议目标，对于协议利益期待，认定“实质上”剥夺利益应考虑两个方面原因，首先是受害方损失严重性；其次也取决于协议条款要求，应考虑协议签订具体情况，评定当事人是否把相关协议条款看得很关键。但能够说，这么分析也是比较模糊，在实践中怎样认定可能更多留给了法官自由裁量。

（二）主观要件是违约后果可预见性（foreseability）。在国际货物买卖中，当事人根本违约后果必需是可预知。对此，能够从下面三个方面分析：

1、《条约》对根本违约采取了过失标准。《条约》对于通常违约组成上采取了英美协议法无过失责任标准，但对根本违约则采取了大陆法系过失责任标准，并采取了主客观相结合来确定违约人过失问题。主观上，“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重后果，比如，违约方并不预知其拖延交货可能会使买受人生产停顿，这么即使违约人违约行为已经造成了严重后果，但因她主观上不含有恶意，所以并不组成根本违约；客观上，“一个相同资格、通情达理人处于相同情况中也没有理由预知”这种违约行为严重性，客观标准是对主管标准限制和合理化，不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避原来应负担根本违约后果。

2、可预见性举证责任负担。通常，违约方或“一个相同资格、通情达理人”能否预见举证责任是由违约方负担。这个可预见性要件称其为主观要件是从违约方角度而言，只有主体自己才能对其主观意思进行证实，这从人认识了解常识即可推知了。在违约方无法证实自己违约后果不含有可预见性时，法律就推断其应该有这种预见性。

3、违约后果可预见性时间起点标准。这是引发广泛讨论问题，第25条没有明确要求。联合国国际贸易法委员会秘书处于对条约草案评注中指出，如当事人对此发生争议，“应由法院裁定”。可见《条约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有学者认为，依据《条约》第74条损害赔偿额要求，能够推断出违约方预见其违约后果时间应是在签订协议之时，也有学者认为应预见时间“可能包含从订约时至违约时一段时间”。Honnold教授则指出组成根本违约“可预见性”应从有意违反协议时起算，“假如卖方有意背离协议要求延迟交货或发运数量或质量上违反协议货物而且此时她应该知道这种背离协议将会引发对方当事人严重损害，这种违约就是’根本性’”。李巍老师在她著作中认为“这种见解反应了第25条本意，是能够接收”，但笔者认为，这种见解也是值得商榷，买卖双方全部可能发生根本违约，Honnold教授仅从卖方违约出发讨论问题是不是一定有普遍性？同时，教授使用违约方“有意”违约时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方利益。何时违约方才有有意违约意思呢？在国际货物买卖中，往往双方当事人处于不一样国家，意思表示表示和接收受时间空间限制，非违约方假如从客观表象来说已经认为违约方行为组成了根本违约，意图深入采取方法如宣告协议无效以降低损失，而这时假如违约方指出其没有有意违反协议，那么非违约方是不是就不能宣告协议无效呢？笔者同意一个见解认为，违约方能够预见其违约后果时间应依据具体案件分为三种：（1）协议签订时；（2）协议签订后，违约行为发生时；（3）违约行为发生后。前两种情况下，假如违约方能够预见到其违约严重后果，就能够组成根本违约，因为这时违约方应该也能够采取方法不去违约或减轻损失；第三种情况只有在违约方知道其违约严重后果后有机会提出修补时，才能组成根本违约。比如卖方在交货后，发觉货物和协议严重不符，并得悉这种不符将给买方带来巨大损失，那么假如存在修补机会，卖方仍应主动采取方法去修补，经过卖方努力而使买方没有遭受到严重损害，则不组成根本违约。假如卖方拒绝进行修补，尽管这种后果在协议签订时或违约时她是无法预见，仍将组成根本违约。能够说，这种确定标准有一定合理性，国际货物买卖协议在实践中复杂性也关系到根本违约情况复杂性，怎样认定根本违约成立，而使非违约方取得救助权也应该具体问题具体分析。

四、根本违约分类依据协议目标不能实现时间是预期还是实际不能，和不能实现程度是部分还是全部不能之标准，能够对根本违约作以下分类。

（一）预期根本违约和实际根本违约

1、预期根本违约，也称先期违约（AnticipatoryBreach）,和实际违约相对应，是指在协议签订后，推行期到来之前，一方表示拒绝推行协议意图。这是英美法系特有法律制度，明确可见有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有和默示预期违约规则相类似不安抗辩规则。预期违约还能够分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约，即协议有效成立后至协议约定推行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不推行协议义务时,便组成根本违约,另一方当事人能够解除协议，1853年英国法院在审理HochstervDeLaTour一案中首次确定；默示预期违约，由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(SyngevSynge)中确定，预期违约方并未将到期不推行协议义务意思表示出来,另一方只是依据预期违约方一些情况或行为(推行义务能力有缺点、商业信用不佳、准备推行协议或推行协议过程中行为表明有不能或不会推行危险等)来预见其将不推行协议义务,此时能够终止自己对应推行并要求对方在合理期限内提供其能够推行确保，若对方未能在此合理期限内提供推行确保,即组成根本违约,预见方才能够解除协议。

2、实际根本违约

《条约》没有对违约进行具体形态分类，而是采取了英美法以结果加可预见性标准来规范根本违约，所以相对于预期根本违约，实际根本违约则是界定于协议推行过程中根本违约，也是通常通常意义上讨论根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体分类如给付不能、给付拖延、给付拒绝和不完全给付，所以根本违约也就存在于这些具体分类形态中。

（二）全部根本违约和部分根本违约

依据协议目标不能实现程度不一样,根本违约又可分为全部根本违约和部分根本违约。前者是指致使协议目标全部不能实现违约行为,后者则指造成协议目标部分不能实现违约行为。给付不能和给付拖延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约和部分违约之分。前述多种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言。若为部分违约,而协议内容为可分者,致使该协议部分目标不能实现,则组成部分根本违约,债权人可就该部分协议给予解除；但协议内容不可分者,部分违约致使协议目标全部不能实现,则组成根本违约,债权人可就协议全部给予解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《条约》第73条)。《条约》第51条和73条则要求了卖方可分割推行协议和分批推行协议，只有当卖方部分违约造成根本违反协议时，买方才有权宣告整个协议无效，不然只能认为是部分根本违约，能够宣告部分协议或是某批交货协议无效。

五、根本违约制度价值

就《条约》而言，根本违约制度价值在于首先给予了非违约方救助权利，使得违约方根本违约时，非违约方能够请求交付替换物、宣告协议无效或请求赔偿损失等，尽可能降低根本违约所造成利益减损，保护非违约方；而其次，也更关键是，其严格组成要件实际上限制了非违约方宣告协议无效或是解除协议权利行使。对根本违约判定标准选择，应努力争取在这二者之间寻求一个平衡点，以“实质上剥夺了当事人依据协议有权期待得到东西”和“可预见性”作为判定根本违约组成是否客观标准和主观标准，在一定程度上很好地实现了这种平衡。国际货物买卖协议往往包含面广泛，而且当事人之间信息沟通较差，推行过程复杂，推行过程中不符合协议行为会时有发生，假如仅仅因为微不足道和协议不符方面而当然认定违约方根本违约，给予非违约方以宣告协议无效或解除协议权利，那么国际贸易当事方就会对缔结推行协议有所顾虑，这对国际贸易发展是不利。能够肯定是，各国协议法对于协议基础态度全部是尽可能促进协议有效，以加强经济交往频繁度，繁荣经济，所以，在要求根本违约制度时候也需要加以严格限制。

六、根本违约后果

国际货物买卖协议一方当事人假如根本违约，其后果就是给予了非违约对方当事人救助权利。下文关键分析《条约》对于根本违约后果方面要求。

（一）宣告协议无效

这是《条约》提法，在英美法上，则为“撤销接收”，“拒收”等，此点可见《美国统一商法典》第2-601条“拒收”，2-608条“接收全部或部分撤销”。大陆法通常称之为“解除协议”，包含协议中列明解除权条款或失权条款和法律要求法定解除情形。通常认为，《条约》采取“宣告协议无效”提法，关键考虑到各国中国法对解除了解和解释有很大差异,适用现有概念可能使人产生误解或混淆,所以采取这一中性概念,但这里宣告协议无效和中国《协议法》上协议无效制度有不一样之处，中国《协议法》第52条要求协议无效关键强调协议意思表示非法性，侧重于公法意义上救助，而《条约》宣告协议无效则是违约造成协议无效，侧重于私法意义上救助。条约中根本违约制度完整建立除了首先明确要求了根本违约定义外，就是在此基础上根本违约后果要求，关键表现在第49条、51条、64条、72条、73条宣告协议无效制度，和因为宣告协议无效而能够主张损害赔偿。关键能够分为三类：（1）卖方违约，买方宣告协议无效。其中第49条通常性要求了卖方不推行协议或条约要求义务组成根本违约，买方能够宣告协议无效；第51条是卖方违约中特殊情况，可分割推行协议，卖方假如部分不推行协议或推行不符，那么买方也能够宣告整个协议无效；第73条（3）相互依存各批货物，卖方对任何一批货物交付无效时，买方能够宣告整个协议无效（2）买方违约，卖方可宣告协议无效。第64条通常性要求了买方根本违约，卖方能够宣告协议无效。（3）可适适用于买卖双方违约，对方当事人能够宣告协议无效。第72条要求了一方当事人先期违约，组成根本违反协议，另一方当事人能够宣告协议无效；第73条要求了分批交货协议，一方对某批货物违约，另一方能够宣告该批货物无效，非违约方有合理理由认为以后各批货物将会发生根本违反协议，非违约能够在一段合理时间内宣告协议以后无效。笔者见部分著作中将第73条（3）要求也一起纳入买卖双方违约，对方当事人能够宣告协议无效权利，但严格根据条约条文意思，显然仅包含卖方违约，买方寻求救助情况。

（二）交付替换物。这是《条约》第46条要求，卖方交货不符组成根本违约，买方能够请求交付替换物。《条约》给予当事人权利不仅仅局限于宣告协议无效，