劳动合同中违约金的有关问题及风险防范

劳动协议中违约金的有关问题及风险防范违约金是指当事人在协议中约定或者由法律规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币，是协议法中违约责任的一种重要形式。劳动协议也是协议的一种，但是用人单位与劳动者不能随意约定违约金条款。《劳动协议法》对违约金制度有着明确的规定。一、可以设定违约金的情形《劳动协议法》规定，劳动协议中可以设定违约金的情形进限于两种：(1)劳动者违反服务期约定的，用人单位可以设定违约金。而用人单位设定服务期的情形只限于一种情形，即用人单位为劳动者提供专项培训配用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。(2)劳动者违反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约金。除此之外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。二、违约金的标准《劳动协议法》在规定劳动协议中可以设定违约金的两种情形的同时，还规定了两种情形下违约金支付的具体标准：1、《劳动协议法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位规定劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”2、劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金，具体的违约金数额法律没有做出限制，需要当事人事先明确约定。根据《劳动协议法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动协议或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”三、对用人单位的提醒法律只是限制劳动者向用人单位支付违约金的情形，而用人单位向劳动者支付违约金的情形，法律并不限制。当劳动协议约定了用人单位提前解除或终止劳动协议向劳动者支付违约金的情形是，法律并不严禁，用人单位需按约定的数额向劳动者支付违约金。因此，建议用人单位在劳动协议中不要约定向劳动者支付违约金的情形。附有关法律规定：《劳动协议法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位规定劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动协议或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定：除本法第二十二条规定劳动者违反服务期约定和第二十三条规定劳动者违反竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。“非法违约金”在《劳动协议法》颁布后的效力问题一、劳动协议中违约金的本质问题违约金，也称为违约罚款，是指协议当事人约定在一方不履行协议时向另一方支付一定数额的货币。违约金的成立必须是以协议的成立并生效为前提条件的，它是对协议生效后履行风险的防范和风险产生后救济的手段。作为一种民事责任形式，法律对违约金做了严格的规定，即违约金只有在当事人有约定或者法律有直接规定期才干合用，当事人一方不能自行规定违约金，可以说这既是对协议当事人双方约定的最大尊重也是法律对违约金也许出现泛滥风险的一种制度防止，这是自由和法律在违约金上的完美碰撞。违约金通常可以分为处罚性违约金和补偿性违约金。我国《协议法》根据经济发展和国际贸易往来的需要，拟定了违约金的补偿性，即除协议当事人另有约定的以外，违约金为预定的违约补偿金，债权人请求债务人支付违约金时，不得同时请求债务人继续履行协议或者补偿损失。从我国《协议法》的规定来看，我国协议法对违约金的性质认定为补偿性违约金，当然这种法律精神也合用于劳动协议中。劳动者与用人单位之间形成有效的劳动协议时，用人单位为防范劳动者在劳动过程中也许会给用工单位导致各种风险，通常会在劳动协议中“约定”一定数额的违约金，其中最普遍的即是劳动者提前解除劳动协议时向用人单位缴纳不菲的违约金。但是从法律规定和具体条文并不能为这种解除协议违约金寻找到依据，法律制定者把这种权利交给了协议的签订者，以约定的形式对违约金的补偿性进行了诠释。二、劳动协议中违约金的作用一种民事责任的约定，多是为了防范也许发生的风险和风险发生后的救济手段，但是劳动协议中约定的违约金却成为饱受诟病的一种责任形式。由于中国大工业时代的时间比较短，这种情况决定了在劳动立法上的落后，劳动协议中违约金的最初出现是在工业发达的欧美国家，所以关于违约金的规定欧美立法要比我国前卫很多。在工业的最初时期，纯熟工人的缺失使得各个行业的资本家想尽办法圈住劳动者，违约金即是其中的重要手段。在签订协议时用人单位和劳动者往往会“约定”高额的违约金，以此圈住劳动者，而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者，最常见的是就劳动协议期限的履行约定违约金。正是由于我国工业时代的时间较短，我国的人口比较多，从各个行业的平均值来看，我国并未出现西方发达国家在工业时代初期出现的那种纯熟工人的极度缺少的情况，所以我国现行的《劳动法》并未对违约金作具体规定。但是由于中国各个地区经济发展的不平衡，在实践中各地方法规纷纷对违约金做了不同的规定，多是以《劳动协议规定》(有的是《劳动协议条例》等不一而足)的形式对违约金做了具体的规范，形成了不同的标准。根据“法无明文严禁即可行”的原则，这种用人单位和劳动者之间所谓“约定”的违约金即大行其道的在全国各地的劳动协议中实行起来，当纠纷发生时，裁判者也会把这种约定作为当事人意思自治的表现做出裁判。鉴于各地方关于违约金的不同规定，也是为了更好的保护劳动者的合法权利，2023年1月1日起开始实行的《劳动协议法》对这种关于违约金的混乱状态做了一个终结。除在第二十二、第二十三条对几种特殊情况可以规定劳动者支付违约金外，在第二十五条对其他的违约金形式作了铁腕切除，这就意味着劳动协议中不能再有《劳动协议法》明文规定的违约金之外的其他违约金形式，以法律的形式剥夺了协议签订者的“意思自治”行为，由于这种意思多半是用人单位自己的意思。由于第一：在劳动协议签订时，由于劳动者与用人单位之间的经济社会地位不平等，在劳动力市场上的谈判能力不对称以及在个别劳动关系上具有从属性特性，劳动者的意思自治受到事实上单位的不利影响，用人单位往往运用劳动者急于获得工作岗位的心理，在协议中加入不平等条款，劳动者迫于生计不得已而接受。特别是我国现阶段工业劳动者的总体特性是农民工较多，知识文化水平不高，流动性较强。这对于保护好农民工兄弟的利益和维护社会稳定具有重要意义。第二、实务中很少存在劳动协议同等约定用人单位提前解除劳动协议即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种因素提前解除劳动协议，就应当向用人单位支付不菲的违约金，有无导致经济损失及损失多少、用人单位是否提供特殊福利待遇或者承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解除劳动协议，往往没有同等的违约金支付约定。特别是在经济环境发生大起大落是更为明显，例如经济危机发生时的大规模裁人潮、农民工返乡潮，这个过程中很少听到哪个公司支付了解约违约金。第三、劳动者有劳动的自由，任何公共机构、私人组织和个人都无权逼迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。第四、劳动者有自主择业的权利，现在的市场经济社会，规定各种资源不断的流动，在流动的过程中达成资源的最佳配置。在更多的时候用人单位与劳动者之间应当是一种双向的选择，单纯的以违约金的形式圈住优秀的劳动者为自己服务已经不现实，由于这不仅是劳动者所不能容忍的，也是劳动法和劳动协议法所不能放任的。所以，无论各个地方法规对违约金做了如何“合理”的规定，劳动法和劳动协议法都将这种带有就业歧视的土规定强行切除，在也许的范围内对劳动者的利益给了最大限度的保护和声援，这是值得肯定的，也是我国劳动立法进程中里程碑式的事件，由于以法律的形式将某种民事责任的悲观作用降到最低的做法必将带动整个社会的劳动积极性。三、劳动协议中违约金的效力问题由于在2023年1月1日开始实行的新《劳动协议法》中对违约金的约定作了严格的限制。《劳动协议法》中第二十五条明确规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金(第二十二条和第二十三条分别是专业技术培训和竞业限制的条款)”。也就是说，除了因专项培训费用和专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，《劳动协议法》明确了“不得约定由劳动者承担违约金”，假如有约定，那么该约定无效。这就产生一个很现实的问题，那就是《劳动协议法》生效之前签订的劳动协议中假如有约定的除新《劳动协议法》明确规定的专业技术培训和竞业限制违约金之外的其他违约金形式是否有效，由于这关系到劳资双方各自的利益和一些有争论的法律问题，所以自新的《劳动协议法》颁布以来，这种争论就没有停止过。一些人认为按照法律的溯及力和《劳动协议法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动协议，继续履行”，有的人根据法不“溯及既往”的原则，就理解为“继续履行”就意味着“继续有效”。但是笔者认为这种结识有一定的片面性，法律作为人们制定的调整社会运营的手段，应当根据社会的发展实际状况进行不断的调整，并且在当今立法技术不断进步的情况下，要从多方面理解立法者的意图和实行一部法律的社会意义，而不应死扣法律条文和对理论知识采用“本本”的理解。事实上，由于在“非法违约金问题”(笔者将《劳动协议法》剔除的违约金形式称为非法违约金)上的混乱结识，裁判者在裁判过程中也是摸着石头过河。下面笔者举一个案例说明问题：甲是某保险公司的签约员工，签约时间是三年，签订的劳动协议中约定了最高两万元的解约违约金，当然该违约金只是针对劳动者，在协议履行到一年半时，甲向保险公司书面提出辞职，保险公司随即书面答复批准甲辞职，但是随后保险公司向甲发出告知，规定其支付提前解约违约金共计一万八千元。由于甲认为该违约金在劳动协议法颁布以后属于无效条款，一直拒绝缴纳该违约金，保险公司向劳动仲裁委员会提起仲裁。劳动仲裁委员会通过审理认为：甲与保险公司签订的劳动协议合法有效，即认可了协议中违约金条款的有效性，但是劳动仲裁委员会也认为甲按照法律程序向保险公司提请辞职，保险公司已经书面批准，这就意味者在甲辞职的问题上双方达成了一致，甲的行为已经不能构成违约了，所以不支持保险公司的违约金请求。表面上看是劳动仲裁委员会主持了公道，事实上是各打五十大板，这也反映了裁判者在“非法违约金问题”上的矛盾心态。综上，笔者认为在《劳动协议法》颁布之前签订的劳动协议中约定的“非法违约金”都应当在劳动协议法实行之后自动失去效力，这不仅是从法律方面考虑的，也是从社会效益方面考虑的，重要有以下因素：(一)公平原则一部法律的制定和实行要体现公平原则，新的劳动协议法对“非法违约金”的强力切除即体现了公平原则，由于作为用工单位的聘用方居于强势地位，而居于求职者的劳动者不也许和用工单位在违约金问题上有过多的争执，由于目前中国的劳动力市场状况和严峻的就业形势使劳动者与用人单位之间在地位上存在事实上的不平等。劳动协议中违约金的规定虽然是以“约定”的形式掩盖了签订过程中不平等的实际状况，但是违约金在实质上还是不平等的，由于劳动协议中罕有规定用工单位违约也应当支付违约金的情况，这是其一;由于中国实际的劳动者素质状况，用工单位与劳动者坐下来协商劳动协议内容的情况极为罕见，一般是用工单位制定一个格式协议，关于违约金的规定早已存在于协议中，劳动者只有签与不签两种选择，事实上劳动者在起点上就已经处在不平等的地位，这是其二;由于大部分劳动者对法律知识的欠缺，特别是对劳动协议内容的理解不是那么精通，所以用工单位在“约定”违约金时往往是采用比较模糊的表达方式，但是在拟定劳动者违约时却又具体起来，这也是对劳动者的极大不公平，这是其三;更为荒唐的是，假如用人单位与劳动者签订的是二十年或者是无固定期限劳动协议，那么该“非法违约金”就一直有效下去吗?假如是这样的话，就意味着对用工单位奉献越大却应受到越大的处罚，就不仅是对劳动者的不公平，对其他在劳动协议中切除“非法违约金”的用工单位也是不公平的，如此明显的不公平存在于一部被称为“劳动宪法”的《劳动协议法》中，这是立法者不愿看到的，也应当成为裁判者自由心正的底线，这是其四;假如用人单位没有相应的特别对价(特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业限制经济补偿)支持，仅由于劳动协议约定，劳动者提前解除劳动协议就要支付不菲的违约金而不受限制的做法，没有法理基础，“不符合个别劳动关系的本质和劳动法劳动协议法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，这是不公平的，也是不合法的，最起码合法性局限性。”[1](二)溯及力问题法律溯及力指的是当新法律法规出台后，对其出台前旧法律框架下已经发生的行为新法能否调整的问题，新的劳动协议法颁布后“非法违约金”应当不再具有效力。对此，也许会有人说从法理上讲，新的法律一般是遵守不溯及既往原则，即新的法律假如未明文规定，则效力只能自该法实行之后产生，对于此前已经发生的行为新法是不能调整的，甚至搬出《劳动协议法》第九十七条的规定：本法实行前已依法订立且在本法实行之日起存续的劳动协议，继续履行。也许对该表述的理解不同而导致对“非法违约金”是否存续的态度不同，笔者认为《劳动协议法》第九十七条所说“继续履行”的宾语是“劳动协议”，这里的劳动协议内容上既涉及同新法相一致的，也涉及同新法不相一致的，这里“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违反的”“继续履行”;跟新法精神相违反的当然就无效。事实上，来自国家劳动保障部权威人士的信息表白，《劳动协议法》生效之前约定的“非法违约金”条款在《劳动协议法》生效后“该条款无效，假如不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”这一观点已成为立法、执法相关部门的共识。所以，假如单以法律溯及力的观点强调“非法违约金”条款继续有效的话，也许会陷入对法理知识的“本本”理解的迷惘之中，并且笔者认为对《劳动协议法》第九十七条的理解并没有违反法律溯及力的法律原则，再者一部法律的溯及力不能使这部法律失去它的立法本意。(三)立法本意法律在社会的发展中属于上层建筑的东西，虽然一部法律的颁布要体现公平正义，由于公平是法律的灵魂。但每个社会的法律是由占统治地位的阶级制定和实行的，所以每部法律的颁布都会有一定的立法倾向性——立法本意;劳动协议法作为社会法，一方面就是要维护劳动者的合法权益，我们理解《劳动协议法》不能仅见解条，还要理解其立法本意，立法本意之一就是对“违约金”采用“普遍严禁，特殊许可”，要严禁由劳动者承担违约金。更深层次的意义是，由于我国市场经济时代的到来，对于纯熟工人和各种高素质劳动者的需求日益加大，这给劳动协议的签订提供了一个更为广阔的天地，但是由于我国的劳动法对于违约金并没有具体的规定，这就导致了在劳动协议的签订中用人单位的选择权更大，而用人单位恰恰运用这种“非法违约金”的形式在事实上“圈住”了劳动者，阻止了人才在市场经济中的自由流动，使人才在社会经济的发展中不能达成最优配置，通过法律手段破除对市场经济发展中的阻碍人才自由流动的桎捁。作为一部调整全国劳动关系的法律，立法的视野自然是从全局的高度来考虑，在劳动协议法颁布之前，江、浙、沪地区、珠三角地区的劳动法规中关于违约金的的规定已经走在了全国立法的前列，对于“非法违约金”早已采用了逐渐切除的做法，所以关于“非法违约金”在劳动协议法中被废除的规定，这些地区用工单位的反映并没有那么强烈，由于这些地区是市场经济发展比较早，也是比较发达的地区，因此他们对于人才的自由流动性体会更深，所以新的劳动协议法中关于违约金的新规定是立法机关对于市场经济需求的满足，也是对市场经济在中国发展的强力支持和巨大决心。(四)审判实践的需求假如允许劳动协议法颁布之前约定的“非法违约金”继续有效的话，那么势必会给法院的审判实践导致很多的麻烦，也许使法院的审判活动陷入混乱。举个例子，甲在2023年1月1日前签订了一个劳动协议，劳动协议中有“非法违约金”的条款，乙在2023年1月1日之后签订了一个劳动协议，用工单位非常合法的去掉了“非法违约金”的条款，假设甲乙签订的都是同一个用工单位，由于对工作的不满意，甲乙先后辞职，又先后被用工单位起诉到法院，假如都没有特殊福利待遇和承担保密义务等特别对价，那么甲乙也许面临不同的结局，甲要支付“约定”违约金，乙不需要支付任何形式的违约金，而可以自由往来。同一个法院，有也许还是同一个合议庭，却会做出不同的审判结果，这听起来是滑稽的，事实上也是不允许出现的，由于审判结果的混乱有也许会引起社会经济发展的混乱和不稳定，由于普通劳动者的法律素质不也许与法官同日而语，他们只会结识到结果的不公平。出于对审判结果不公的结识而引发的极端事件天天都会见诸报端，而有些审判结果比如对“非法违约金”的审判是可以避免非公正结果对大众的心理冲击的。综上，笔者认为，无论是从法律成本还是社会成本来计算，都不应当将劳动协议法颁布前约定的“非法违约金”在劳动协议法颁布之后继续作为束缚劳动者的工具存在，劳动协议法作为保护劳动者合法权益的社会法，应当是在推动市场经济蓬勃发展的同时最大限度的保护劳动者的权利。鉴于各利益方对《劳动协议法》第九十七条的不同理解，立法机关应当尽快出台解释或者出台劳动协议法实行条例，在此之前的审判实践中应当以“非法违约金”条款的无效为宜，由于作为弱势一方的劳动者的利益具有不可恢复性，即便可以恢复，也是成本极大。所以无论是作为法官的裁判者还是作为律师的一方利益维护者都应当清楚的结识到“非法违约金”的社会效应，而某种适众性的社会效应往往