民事诉讼法笔记(完整版)

民事诉讼法〔主讲人：卓冬青副教授〕【2010年3月6日，3月20日，3月27日，4月10日】大纲第一讲民事纠纷与民事纠纷的解决机制第二讲民事诉讼法的修改第三讲民事诉讼法的根本理论第四讲民事诉讼当事人第五讲公益诉讼第六讲证据制度第七讲民事强制执行2010年3月6日〔周六〕上课内容第一讲民事纠纷与民事解决方式一、民事纠纷存在的客观性和民事纠纷解决机制的多元性民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷〔社会冲突〕，它有以下特点：〔1〕民事纠纷主体之间的法律地位平等。〔2〕民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。〔3〕民事纠纷具有可处分性。■纠纷解决机制可划分为自力救助、社会救助和公力救助。■多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调的共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。■多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补互动，而不是简单的并列。■接近正义与纠纷解决方式的多元化并非矛盾和冲突。■替代性的纠纷解决方式，被视为是接近正义的第三次浪潮。接近正义的三次浪潮■第一次浪潮，是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。■第二次浪潮，是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉及公益的领域以提供法律效劳的方式帮助当事人提起集团诉讼。■第三次浪潮，是将正义与司法〔法院〕区分开来，使公民有获得具体而实际的正义，即纠纷解决的权利。二、非诉讼纠纷解决方式〔一〕非诉讼纠纷解决方式的含义■非诉讼纠纷解决方式是对诉讼以外其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称，目前尚无统一界定。AlternativeDisputeResolution(ADR)■对其界定通常是根据如下几个要素：首先，代替性〔替代性〕其次，选择性最后，解决纠纷〔二〕代替性纠纷解决方式的根本类型1、根据主持纠纷主体或第三者，可分为：■法院附设的ADR〔司法ADR〕■行政机关或类似行政机关所设或附设的ADR■民间团体或组织的ADR■律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR■国际组织所设的ADR2、根据ADR的启动程序，可分为：■合意的ADR■半强制的ADR■强制的ADR3、根据ADR的处理结果的效力，可分为：■有拘束力或终局性的ADR■无拘束力或终局性的ADR4、根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用，可分为：■中立性的ADR■指导性的ADR5、按照ADR所解决的纠纷类型，可分为：■解决一般民事〔包括经济〕纠纷的ADR、■解决特定纠纷ADR6、根据ADR的起源和运作方式，可分为：■传统型ADR■现代型ADR〔三〕较为普遍的替代性纠纷解决方式1、调解2、仲裁3、调解——仲裁4、小型审判5、早期中立评价〔四〕非诉讼纠纷解决方式的开展——以美国为例■ADR是相对于诉讼而言的纠纷解决方式，是美国20世纪70年代末80年代初开展起来。■在美国ADR制度中，调解是最受欢送的一种方式。美国的调解有社区调解、私人调解、机构调解与法庭有关的调解〔即法庭雇佣的调解员〕；有收费的，也有免费。■美国调解的社会化程度很高。调解在社区、学校、医院广泛开展，而且有培训机构进行调解员培训。冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一局部，甚至在小学的课堂上也开设了有关调解的课程。■在美国，调解也有它的制度要求：第一，调解是自愿的调解是保密的。调解员对当事人进行调解不会告诉法官当事人说了什么，只是将调解的协议告诉法官，保密是调解员的义务。调解员是中立的。告知同意书自我决定。调解中始终贯彻的是当事人意思自治的原那么。■在美国，选择调解方式解决纠纷的比例很高。为什么呢？至少有两个原因：一是调解的程序灵活；二是私人调解具有法律效力。三、非诉讼纠纷解决方式的积极意义〔一〕以相对平和的方式解决纠纷1、能充分发挥作为中立调解人的专家意见作用；2、以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷；3、使当事人有更多时机和可能参加纠纷的解决；4、其程序有可能保守个人隐私和商业秘密5、提供一种适应社会和技术的开展变化的灵活纠纷解决程序6、允许当事人根据自主和自律原那么选择适用的行为标准，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；7、经过当事人理性的协商和妥协，可能得双赢〔win-win〕结果。〔二〕节约纠纷解决的本钱，促进司法资源的利用和效益的最大化四、非诉讼纠纷解决方式存在的问题及开展前景〔一〕代替性纠纷解决方式存在的问题及批判1、某些ADR在实体法和程序两方面都缺乏缺标准性和制度的保障2、ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”的问题3、ADR可能会分侵害当事人的诉权。〔二〕ADR的局限性……〔幻灯片过得太快了，没记下来〕〔三〕当代世界代替性纠纷解决方式的开展趋势■制定了《调解法》和《仲裁法》■以法律建构ADR的体系，自始就将其纳入法制的轨道■民事诉讼制度和程序对ADR采取了积极利用的开放性态度五、我国非诉讼纠纷解决机制的开展路径■人民调解制度是依法设立的群众性的自治组织采用调解方式解决民间纠纷的一项具有中国特色的法律制度。近十年来，颇有特色的人民调解制度，却呈现出一种萎缩状态，其调解能力也急速下降。■仲裁：——涉外仲裁与行政机关部门仲裁——仲裁机制民间化、独立化仲裁受案数的微乎其微，使仲裁所发挥的实际效用与立法时的预期相距甚远。六、民事诉讼与其它纠纷解决机制的协调与整合〔一〕诉讼外调解与诉讼的协调与整合1、全国法院系统调解工作的改革实践〔1〕东莞模式—立案调解制度和“5+3”多元化纠纷解决机制〔2〕莆田模式---调解衔接机制。其根本框架包括对外衔接和内部衔接两个局部。〔3〕潍坊模式---经法院为主导，整合社会资源，建立多元纠纷解决机制。〔4〕廊坊模式---人民调解、行政调解、司法调解三位一体大调解。2、最高人民法院对调审衔接的意见2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的假设干规定》，首次明确人民调解协议具有民事合同的性质。2009年7月24日下发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的假设干意见》进一步对衔接作出规定，该意见共有30条，主要解决四个方面的问题：1〕原来人民法院只对调解的协议赋予合同的效力，而现在考虑到社会矛盾十分剧烈，有许多部门、许多单位踊跃参与调解民间矛盾的实际情况，就把除了人民调解意外的民间调解、行政调解、仲裁调解，包括劳动、土地争议的调解等，都赋予其民事合同效力。2〕在赋予合同效力的根底上，在不违背现行法律法规的条件下，规定过了一个确认程序，即本着平等、合法、不侵犯他人的原那么对调解协议予以确认。3〕予以确认的调解协议也赋予强制执行力。4〕原那么上以调解协议为判决依据。〔二〕仲裁与诉讼的协调与整合〔三〕建构司法性ADR，完善司法调解机制。第二讲我国民事诉讼法的修改一、我国民事诉讼法的立法开展1982年3月8日《中华人民共和国民事诉讼法〔试行〕》1991年4月9日《中华人民共和国民事诉讼法》〔共29章，270条〕2007年10月28日修正〔共28章，268条〕修改的内容：删除了有关破产的规定；对审判监督程序、执行程序进行了修改二、我国民事诉讼法的修改的必要性〔一〕社会背景发生了巨大的变化〔二〕现行《民事诉讼法》自身的粗陋和司法解释的扩张〔三〕现代科技开展的需要〔要求〕〔四〕诉讼外纠纷解决机制的要求〔五〕世界民事诉讼法改革浪潮的冲击〔六〕我国民事诉讼法学的长足开展。三、民事诉讼法修改的理念〔一〕程序本位主义。程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，其立法指导价值：其一，程序本位主义首先要求成认诉讼程序自身的独立价值。其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要表达出严格的法定性。其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。〔二〕程序主体的自治性程序主体自治性指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。具体而言：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应以当事人为出发点进行程序规那么的构建。其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。其四、当事人的程序自治理念还包括有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原那么。〔三〕程序的协同化其含义就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和蔼意的根底上竭诚合作，取得共赢的程序效果。协同主义在民事诉讼法的修改中主要表达在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原那么和当事人的真实义务以及合作义务。其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼代理人能够在诚信与真实的根底上展开公平竞争。其三，重视和解、调解以及其他诉讼代替性的纠纷解决机制运用。其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。四、关于民事诉讼法根本原那么的修改〔一〕我国民事诉讼法根本原那么透析〔二〕重新构建我国民事诉讼法的根本原那么的建议1、以法庭确认的事实为根据，以法律规定的内容为准绳的原那么2、平等原那么3、处分原那么4、辨论原那么〔三〕关于老实信用原那么的探讨1、诚信原那么在国外的立法例2、诚信原那么的适用形态3、对民诉法中使用诚信原那么的质疑〔1〕民事诉讼中当事人的对抗关系与诚信原那么无亲合力〔2〕真实义务有违举证责任的一般原那么，也动摇了辨论制的根底。〔3〕诚信原那么不能有效制约滥用审判权和诉讼权利现象。4、诚信原那么适用的限制第三讲民事诉讼法的根本理论学者的相关理论：价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、既判力论、诉给关系论、当事人论、诉讼模式论等等。一、民事诉讼的根本价值目标民事诉讼根本价值范畴，是指人们对民事诉讼制度设计和运行最根本的要求，也是衡量民事诉讼制度最根本的标准。目前，民事诉讼的根本价值通说观点是：公正、经济〔效率与效益〕1、程序公正的内容2、程序公正与我国民事审判方式的改革3、民事诉讼的效率与效益二、民事诉讼的目的两大法系国家学者关于民事诉讼目的的主要观点：1、私权保护说。民事诉讼的目的在于保护私人的权利。2、私法秩序维护说。民事诉讼的目的在于维持社会现存的私法秩序。3、纠纷解决说。民事诉讼的目的在于以国家的强制力解决当事人之间的纠纷。4、程序保障说。民事诉讼的目的在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”5、多元说。民事诉讼制度设立人和制度的利用人目的是不同的。6、搁置说，目的太抽象，把它搁置一旁，没必要讨论。我国学者对民事诉讼目的问题的主要观点：1、解决纠纷和保护民事权益2、解决民事纠纷3、程序保障4、利益保障三、民事诉讼中的诉权〔一〕诉权概说通常认为，诉权一词来源于罗马法的诉的制度，现代的诉权概念，是实体法和诉讼法到达一定别离程度后的产物。从历史上看，关于诉权的学说有：■私法诉权说，认为诉权是私法上权利的延伸和变形，原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时，即产生诉权。问题：为什么可以提起〔进行〕诉讼？〔案例：妻子告第三者，法院二审：撤销一审判决，驳回起诉。认为不属法院审理的范围，忠实义务不能作为起诉的理由，否认其诉权。【老师观点：这是不对的，最多也只能驳回诉讼请求，而不应驳回起诉。】〕■公法诉权说：认为法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系。●抽象诉权说：认为诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标目的没有关系。●具体诉权说：认为诉权虽然是公法性质的权利，但是在个案诉讼中却是原告向国家请求作出有利于自己判决的权利。●本案判决请求说：认为诉权当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决，即本案判决的权利。■二元诉权说〔我国的通说〕〔二〕我国的诉权理论诉权，指当事人对其所争议的民事纠纷，能够提起或参加诉讼并请求人民法院依法行使审判权予以解决的权利。诉权的双重涵义：程序意义上的诉权实体意义上的诉权诉权的特征：1、诉权为民事诉讼当事人平等享有2、诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据3、诉权的行使是贯穿于诉讼的全过程。〔三〕我国诉权理论探讨2010年3月20日〔周六〕上课内容〔四〕诉权要件之诉的利益诉权的要件，是指特定的民事纠纷主体拥有诉权所具备的法定条件。民事诉权包括两方面：〔1〕主体方面要件：涉及诉权主体适格的问题，一般认为是指当事人适格。〔2〕客体方面的要件：也即是特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，也就是诉的利益。1、诉的利益的涵义：指当民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性。必要性指法院有必要通过裁判来解决当事人之间的纠纷。实效性指法院能够通过裁判实际解决纠纷。2、诉的利益的积极功能〔五〕滥用诉权的规制1、滥用诉权的情形和立法例2、滥用诉权的认定〔1〕存在主观上的成心〔2〕存在客观行为3、如何规制滥用诉权行为四、民事诉讼中的诉〔一〕诉的定义和含义诉，通常理解为当事人依照法律规定，向人民法院提出的要求保护其合法权益的请求。1、诉是当事人向人民法院提起的；2、当事人的声明和请求一旦通过起诉而成立，诉实际上就是一个具体的、单纯的民事案件；3、人们通常是从原告的角度来研究诉；4、诉的内容是当事人受到侵犯的或者发生争议的实体权利义务关系。〔二〕诉的要素指构成一个法律意义上的诉所必须具备的不可缺少的因素。二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体〔三〕诉讼标的诉讼标的理论是大陆法系民诉法学的核心问题之一，在民诉法中具有重要意义。学者们都成认诉讼标的是法院的裁判对象，是法院用来判定当事人能否再行起诉的根据，同时它还是法院判定诉的合并、别离、变更以及追加的根据，但在诉讼标的的含义及识别标准上有重大分歧。以某人因公车突然刹车而致伤要求赔偿为例：1、旧实体法说诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张；判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。2、诉讼法说二分肢说〔事实理由+诉的声明〕如：〔1事实理由+1诉的声明〕=1诉讼标的；〔1事实理由+2诉的声明〕=2诉讼标的；〔2事实理由+1诉的声明〕=2诉讼标的一分肢说〔诉的声明〕有多少个诉的声明，就有多少个诉的标的。3、新实体法说〔事实关系=诉讼标的〕认为在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。■我国学界对诉讼标的的研究也有一些成果。结合司法实务，我们对诉讼标的的识别，采取“争议的实体法律关系”说，认为诉讼标的是指当事人之间争议的，要求人民法院裁判的民事权利义务关系。■对有可能发生的请求权竞合，立法上作了一些规定。我国合同法对请求权竞合时司法救济也有规定，原那么上只允许当事人主张一种选择权。〔第122条〕■诉讼标的的不同于诉讼请求，一个诉可能有源于同一法律关系的多项诉讼请求，而诉讼标的只能是一个。五、反诉〔一〕反诉的概念和立法现状反诉指民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。反诉的特征：〔1〕当事人的特定性〔2〕诉讼请求的独立性和关联性〔3〕诉讼目的的对抗性〔4〕诉讼时间的限制性〔二〕反诉的提起和审理1、反诉必须由本诉被告针对本诉原告向受理本诉的法院提起。2、反诉必须具有独立的诉讼请求，并有支持该请求的事实、理由。3、反诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围，但它不受法院管辖一般规定的限制。4、反诉只能在法庭作出一审判决前提出〔但《民事诉讼证据的假设干规定》第34条规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉应当在举证期限届满前提出〕〔三〕反诉与抗辩所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。抗辩有：1、权利阻碍抗辩2、权利消灭抗辩3、权利限制的抗辩反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求人民法院判决原告对自己承当义务，以期到达局部或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。〔四〕反诉的分类1、强制性反诉：指本诉的被告向本诉的原告提出的，其诉讼标的和诉讼理由与本诉的诉讼标的和诉讼理由有牵连关系的反诉。2、任意性反诉：指被告提出的反诉目的只在于吞并、抵消本诉的诉讼请求，反诉的诉讼标的和诉讼理由与本诉的诉讼标的和诉讼理由没有法律上的牵连关系。六、民事判决的既判力〔一〕既判力的概念和意义所谓既判力，就是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具的强制性通用力。■既判力与“一事不再理”的关系■既判力的意义主要表达在两个方面：一方面，既判力具有禁止重复起诉的“一事不再理”的效力；另一方面，既判力终局地确定了双方当事人之间的实体权利义务关系或民事法律关系。〔二〕既判力的构成要件1、须为终局判决2、须有“三同性”〔三要素〕〔1〕当事人相同〔2〕原因相同〔3〕诉讼标的相同〔三〕既判力客观范围指生效判决中哪些判定事项产生即判力的问题。1、既判力中及于作为确定判决对象的诉讼标的，不及于没有作为判决标的的法律关系。2、诉讼标的一局部作为判决标的的，其判决的既判力仅及于该诉讼标的的一局部。“一局部请求肯定说”3、判决的理由〔抵销理由除外〕原那么上没有既判力。■争点效将诉讼标的以外的各个争执点也纳入判决拘束力的范围，后诉应受前诉判决理由中先决法律问题判断的拘束。讨论：判决理由具有争点效，是否应具备以下条件第一：法院在前诉判决理由中所判断的，必须是作为影响该判决的根底的重要争点。第二：该争点必须是经过了双方当事人的言词辩论〔程序保障〕第三：法院对该争点的判断，没有明显违反法律的情形。第四：争点效只适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼中。4、对于主张抵销的对待请求成立与否的裁判，以主张抵销的数额为限具有既判力。〔四〕既判力的主观范围既判力的主观范围，指既判力及于什么人的问题。1、当事人2、脱离诉讼系属后当事人的继受人3、为当事人或其继受人之间利益而占有诉讼标的物的人4、以自己名义为他人权益而进行诉讼所受的判决，其既判力及于他人。5、退出诉讼的人。6、形成判决对于一般第三人有既判力。〔五〕我国民诉法上的既判力及司法实践1、我国民事判决既判力的法律依据民事诉讼法第141、158条141条最高人民法院的判决、裁定以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。158条第二审人民法院的判决裁定，是终审的判决裁定。2、我国既判力的裁判种类〔1〕确定的终局判决〔2〕外国法院确实定判决〔3〕法身该法律效力的调解书和调解笔录〔4〕仲裁裁决第四讲民事诉讼当事人第一节当事人的界定一、当事人的概念当事人概念界定的演变：1、利害关系当事人概念：当事人指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼、并受人民法院裁判约束的利害关系人。2、权利保护当事人概念：指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。3、程序当事人概念：以自己名义起诉或应诉，要求法院就具体案件行使审判权并作出裁判的人及其相对人。二、当事人的特征1、以自己的名义进行诉讼2、要求法院就具体案件行使审判权3、要求法院就诉讼请求作出裁判第二节当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力一、当事人的诉讼权利能力〔一〕诉讼权利能力概念又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。〔二〕诉讼权利能力与民事权利能力的关系1、诉讼权利能力与民事权利能力的一致性2、诉讼权利能力与民事权利能力的别离性二、当事人的诉讼行为能力〔一〕概念：指当事人能够自己实施诉讼行为，行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。〔二〕诉讼行为能力与民事行为能力的关系完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力限制民事行为能力的未成年人的诉讼行为能力？■不宜设立限制诉讼行为能力，因为：首先，在诉讼行为能力的立法上，缺少设置限制诉讼行为能力的客观根底。其次，民事诉讼活动至少由诉、辨、审三方活动构成，作为诉讼当事人，不仅要能区分自己的诉讼行为，而且还应当能区分对方当事人的诉讼行为和法院的审判行为。再次，民事诉讼的目的是依法解决纠纷，当事人的诉讼行为也可能成为解决纠纷效果的决定因素之一。第三节正当当事人■民政局能为遇难流浪汉索赔吗2006年4月，江苏省高淳县民政局为遇难流浪汉索赔〔以下简称“高淳案”〕引起了世人的广泛的关注，被法学界和新闻界称之为政府为流浪汉打官司讨说法的“中国第一案”。时隔8个月之久，江苏省南京市高淳县人民法院于06年12月18日作出了一审判决：因主体不适格，裁定驳回民政局起诉。一、正当当事人的概念和确定标准〔一〕正当当事人的概念：指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称为当事人适格。〔二〕正当当事人确实定标准1、首先判断是否具备诉讼权利能力2、判断当事人是否具有诉讼实施权及诉的利益以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能，称为诉讼实施权。3、根据原告起诉时诉的声明来判断。二、当事人的更换和诉讼承当〔一〕当事人的更换指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人为非正当当事人的，通知有关的正当当理人参加诉讼，而要求非正当当事人退出诉讼的一种活动。〔二〕诉讼承当1、含义：指在诉讼过程中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人执行原当事人已经开始的诉讼。诉讼承当有四个前提条件：一是原当事人系正当当事人；二是诉讼正在进行中；三是出现特定事由；四是承当者与被承当者存在特定的关系。2、诉讼承当的事由〔1〕诉讼进行中当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承当诉讼。〔2〕诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主休资格消灭的，由承受其权利义务的主体承当诉讼。〔3〕诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承当。3、诉讼承当的法律后果2010年3月27日〔周六〕第四节共同诉讼一、共同诉讼概述指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上。2、诉讼标的是共同的或同一种类。法律上的分类：必要共同诉讼和普通共同诉讼意义：1、可简化诉讼程序，节省时间和费用。2、可以防止法院对同一类案件或者同类案件的处理作出互相矛盾的判决。二、必要共同诉讼〔一〕概念与特征概念：指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上2、诉讼标的具有同一性3、法院必须合一审理，合一判决的〔二〕必要共同诉讼人的追加如果在起诉时法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加；当事人也可以向法院申请追加。〔三〕必要共同诉讼人的内部关系共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人成认，对其他共同诉讼人发生效力。一人的上诉及于共同诉讼人的全体，其它的效力不及于其他共同诉讼人。三、普通共同诉讼〔一〕普通共同诉讼的概念和特征概念：当事人的一方或双方是二人以上，其诉讼标的同种类，当事人同意合并，法院认为可以合并审理的诉讼，称为普通共同诉讼。特征：1、诉讼标的是同一种类的2、普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上诉讼请求。3、普通共同诉讼是一种可分之诉，共同诉讼人的诉讼行为具有独立性4、法院对案件的合一审理与分别判决。〔二〕普通共同诉讼的构成要件1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的〔合并根底〕2、由同一个法院管辖，适用同一诉讼程序3、符合合并审理的目的4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。〔三〕普通共同诉讼人的内部关系共同诉讼人虽在同一诉讼中进行诉讼，但其诉讼行为是独立的，其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力，但也有一定的联系：主张共通，证据共通。第五节代表人诉讼一、代表人诉讼的概念指一方或双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选代表人代表本方全体当事人进行诉讼的制度特征：1、当事人一方人数众多2、由代表人代表全体当事人进行诉讼3、人民法院对代表人诉讼裁判的效力具有扩张性。二、代表人诉讼的种类及诉讼要求〔一〕人数确定的代表人诉讼1、诉讼代表人的产生---由当事人推选代表人2、推选不出代表人的当事人，如果与其它当事人系共同诉讼标的的，应由自己参加诉讼，如果系同种类诉讼标的的，可以另行起诉。3、法院审理、判决。〔二〕人数不确定的代表人诉讼1、公告2、登记3、诉讼代表人的产生4、法院的审理、判决。三、人数不确定代表人诉讼判决的效力〔一〕人数不确定的代表人诉讼判决效力的范围人民法院的裁判对其所代表的当事人发生效力，即在权利登记范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼，人民法院认定其请求成立时，裁定适用人民法院已经作出的判决、裁定。〔二〕人数不确定的代表人诉讼判决效力的扩张在公告期间未进行权利登记，在诉讼时效期间内，向人民法院起诉的人，人民法院将裁定对其适用代表人诉讼判决，即代表人诉讼的实体判决扩张至没有参加诉讼的另案当事人。四、其它国家的群体诉讼1、美国的集团诉讼制度集团诉讼是指一个或数个代表人，在共同利害关系人为多数且不能共同进行诉讼时，为了全体共同利害关系人的共同利益，代表其进行诉讼，法院对该诉讼的判决及于全体共同利害关系人的一种诉讼制度。2、日本的选定当事人诉讼制度选定当事人诉讼指基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人进行诉讼的制度。3、德国的团体诉讼制度指有权利能力的公益团体，基于团体法人自己的实体权利，依照法律规定，得就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。第六节第三人诉讼一、第三人诉讼的概念和分类诉讼中的第三人，指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立请求权但案件的处理结果同他有法律上的利害关系而参加诉讼的人，这种有第三人参加的诉讼，称为第三人诉讼。分类：有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人二、有独立请求权的第三人指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。1、对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或局部的独立请求权2、将本诉的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼3、在参加之诉中处于原告的诉讼地位法院对本诉讼之诉和参加之诉，合并为一个案件，进行合并审理，一同判决。三、无独立请求权第三人指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。1、参加诉讼的根据是案件结果同他有法律上的利害关系2、由第三人申请参加或法院依职权通知参加到当事人一方进行诉讼3、无独立请求权第三人的诉讼权利义务。四、我国无独立请求权第三人制度讨论〔一〕我国无独立请求权第三人制度的分析1、何谓“无独立请求权”？2、无独立请求权第三人的参诉根据---“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”？〔二〕我国无独立请求权第三人制度的重构1、准独立的第三人案外人与正在进行的诉讼有法律上利害关系时，当事人一方向案外人或案外人向当事人一方提起诉讼，可以使案外人以无独立请求权第三人身份参加到已经开始的诉讼中来，亦即第三人因起诉或被诉而被引进已开始的诉讼。从第三人参加之诉形成时起，准独立第三人有狭义当事人的诉讼地位。2、辅助参加人辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”，他的参加，只是让他了解案情，以便让他同一方当事人〔主要是被告〕一起抗辩的反驳原告的请求，但在本案中无须承当民事责任。第五讲民事公益诉讼一、公益诉讼的概念与特征指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。■公益诉讼与公共意义的私益诉讼■民事公益诉讼的特征：1、诉讼目的是为维护国家利益和社会秩序2、无直接利害关系的任何组织和个人都可以作为民中公益诉讼案件的原告，代表国家起诉违法行为人3、民事公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，但有损害发生的可能。4、民事公益诉讼中国家干预的万分较多。5、原告在胜诉后应得到国家的奖励。二、民事公益诉讼的类型〔一〕消费者诉讼1、产品质量案件2、垄断案件〔二〕环境公害诉讼〔三〕社会保障诉讼〔四〕国有资产保护诉讼〔五〕证券欺诈交易诉讼三、我国民事公益诉讼的立法思考〔一〕我国民事公益诉讼的司法现状〔二〕我国民事公益诉讼的立法体例〔三〕提起公益诉讼的主体可以既有检察机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也可以有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。■我国检察机关的民事公益诉讼起诉职能的讨论■检察院提起民事公诉应强调假设干原那么：1、有限起诉原那么2、诉讼地位平等原那么3、有限处分原那么4、合理监督原那么四、民事公益诉讼提起的前提公益诉讼应该在国家利益和社会公共利益受到不法侵害，受害人没有提起诉讼或很难确定受害人的情况下由法定的主体提起。第六讲证据制度第一节证据规那么概述一、民事诉讼证据的概念和特征民事诉讼证据，指能够证明民事案件真实情况的一切事实。根本特征：1、客观性2、关联性3、合法性二、证据规那么的含义指采用立法的形式，基于诉讼证明的需要，对当事人举证、质证以及法官的采证这些行为加以调整所适用的原那么与标准。第二节与证据能力有关的证据规那么证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称为证据资格一、非法证据的排除规那么指非法证据不具有证据能力，不能被法院采纳作为认定案件事实的依据。〔一〕理论根底1、保护公民根本权利不受侵犯2、建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏3、抑制违法收集证据〔二〕两大法系国家对于非法证据排除规那么的设定〔三〕我国对于非法证据排除规那么的设定〔获得的途径〕■1995年最高人民法院的批复：未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。■《证据规定》第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。”该规定表达了两种尺度：、一种是以是否违反法律禁止性规定为标准，这种规定属于一种客观标准。另一种是以是否已实际构成非法侵犯他人合法权益为基准，授予法官就个案据情裁量，属于一种相对主观的标准。■当前至少确立以下关于非法证据排除的根本原那么：1、私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除2、通过非法侵入、非法扣留或秘密窃取等方法所获得的实物证据应予排除3、对违反法律禁止性规定的方法获取证据的排除4、对通过非法证据获得的证据〔“毒树之果”〕的排除。5、对某些合法取得证据，其适用会导致严重后果时应予排除。〔德国案例：日记属于个人隐私，只能本人同意披露才能作为证据使用。他人不能代为披露。〕二、传闻规那么〔一〕传闻规那么涵义之界定传闻规那么是指在诉讼过程中将原那么上排斥传闻证据作为认定案件事实根底的一种证据证据规那么。〔二〕设置传闻规那么的理由1、该证据未经宣誓或通过正当程序予以正式确认2、证明力低弱，无异于浪费时间，或虽有证明力却又存在导致偏见或产生混乱的危险。3、未经当事人交叉询问4、大陆法系一些国家如日本要确认传闻规那么基于上述根据外，还与贯彻直接审理原那么有关。〔三〕我国证据法上的传闻规那么《证据规定》第55条第1款规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”《证据规定》在设置传闻规那么的同时，也设定传闻规那么的例外情形。三、意见证据规那么〔一〕涵义证人只能就自己亲自经历或体验的事实在法庭上陈述，不得含有任何猜想、推理或评论的意见。否那么，将被适用意见规那么而受到排除。〔二〕将意见证据适用排除规那么的理由其一，侵害法官的机能其二，有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。我国《证据规定》第57条2款规定：“证人作证时，不得使用猜想、推断或者评论性的语言。”2010年4月10日〔周六〕上课内容第三节与证据力有关的证据规那么证据力是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力，涉及的是有无的问题，而证据力，涉及的是大小的问题。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生。一、优先规那么指在运用数个证据对案件事实作出推定时应当优先确认证明力高的证据具有证明力的规那么。《民诉证据规定》第77条规定，〔1〕国家机关、社会团体依职权制作的公文文书证的证明力一般大于其他文书证；〔2〕物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者进过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证；〔3〕原始证据的证明力一般大于传来证据；〔4〕直接证据的证明力一般大于间接证据；〔5〕证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。二、补强规那么〔一〕补强规那么的涵义指当某一证据由于其在某些方面存在瑕疵或弱点，必须与其他证据合并提出，才能借以担保其真实性或证明价值的规那么。〔二〕补强证据规那么的适用根据《民诉证据规定》第69条规定：“以下证据不能单独作为认定案件事实的依据：……”具体内容：第六十九条以下证据不能单独作为认定案件事实的依据：〔一〕未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；〔二〕与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；〔三〕存有疑点的视听资料；〔四〕无法与原件、原物核对的复印件、复制品；〔五〕无正当理由未出庭作证的证人证言。第四节与证明责任有关的规那么一、证明责任的含义行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任。结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承当的不利后果。二、证明责任的作用1、引导法院在事实真伪不明的状态下作用裁判2、为当事人在诉讼是展开进攻和防御提供依据3、为指导当事人的证明活动提供依据4、为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据5、为确定本证与反正提供依据6、为确定诉讼上自认提供了依据7、为法院正确评价当事人的证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据8、为预测诉讼的结果提供依据三、我国证明责任的分配1、关于举证责任分配的一般规那么主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者阻碍或限制权利的法律事实负举证责任。2、举证责任分配的倒置规那么举证责任倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利一方的当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实负证明责任。■适用举证责任倒置应注意的几个问题：〔1〕适用举证责任倒置并不免除受害人举证责任〔2〕适用举证责任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相应的有利于受害人的证据〔3〕举证责任倒置发生的时机〔4〕合理确定举证责任倒置的举证期限。3、关于特殊情况下举证责任分配的原那么由审判人员根据公平原那么和老实信用原那么，综合当事人举证能力、证据距离等因素确定举证责任的承当。四、推定规那么与证明责任〔一〕推定规那么的根本含义法律意义上的推定是借助于一定存在的事实，据以推出另一相关事实的存在的一定假设。设置推定的目的：是从立法上为司法审判活动提供必要的证明方法或手段，“它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人”〔二〕法律上的推定1、法律上的推论推定，是指法律规定应当从某一事实的存在作出与之相关的另一未知事实存在〔不存在〕的假定。法律上推论推定对证明责任的影响表现在两个方面：〔1〕减轻了主张推定事实的一方当事人证明上的困难。〔2〕将不存在推定事实的证明责任转移于对方当呈人。2、法律上的直接推定，指法律不依赖于任何根底事实便直接假定某一法律要件事实存在。法律上的直接推定与推论推定的区别在于：〔1〕是否依赖根底事实不同。作出直接推定不依赖于任何根底事实，而作出推论推定那么是以根底事实的存在被确认前提。〔2〕对证明责任的影响不同。直接推定的作用在于确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人负担，而推论推定的作用是缓解证明困难和转换证明责任。〔三〕法律拟制与法律推定法律拟制，是指法律中用“视为”二字，将甲事实看做乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。拟制在实质上不同于推定，它们之间的区别在于：〔1〕性质不同。推定具有推论性质，拟制无推论性质。〔2〕能否用反证推翻不同。拟制的甲事实得到证明后，不允许用反证来推翻乙事实，推论推定那么不同，推定事实可以用证据来推翻。〔3〕对证明责任的影响不同。拟制不具有转换证明责任的作用，法律上的推论推定具有转换证明责任的效果。〔四〕事实上的推定事实上的推定，是指法官依据经验法那么，从事实推断指定事实存在的假定。事实上的推定与法律上的推论推定之间的区别在于：〔1〕事实上的推定未被法律规定，而法律上的推论推定由法律规定。〔2〕事实上的推定不具有转换证明责任的作用，而法律上的推论推定具有转换证明责任的作用。〔三〕举证阻碍之推定举证阻碍，亦称证明阻碍，系指因一方当事人的行为而致其持有的对证明案件待证事实具有相当证明意义的证据材料拒不提供、销毁、毁损至丧失其证明价值的程度而产生相应法律后果的一种事实状态。所谓举证阻碍之推定，系指立法者在立法上明确规定在特定情形下对此行为拟制产生对行为人不利的诉讼法律后果或者授权法官据情判定是否对其行为人产生不利的诉讼后果。《民诉证据规定》第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。五、自认规那么与证明责任〔一〕自认的概念与构成要件自认，是指在诉讼上，一方当事人就对方当事人所主张不利于已的事实作出明确的成认或某种表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。自认应具备这样几个构成要件：1、须发生在诉讼上2、自认的对象必须是对方当事人所主张与其不利的事实，且这种事实须为一种免除证明责任以外的事实。3、须为明确的成认或某种表示〔二〕自认的效力1、自认发生无庸举证的效力2、拘束法院的效力3、自认具有不可分割性4、自认具有不可撤销性，即拘束当事人的效力，法律另有特别规定的除外。《证据规定》第8条第4款规定当事人在法庭辩论终结前撤回成认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其成认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。〔三〕自认的例外1、应予司法认知的显著事实或能够基于推论而得知的事实2、在诉讼上已被证据证明为并非真实的事实3、法律上应依职权调查或另有规定的事项4、关于共同诉讼中的自认〔欠房款，死后涉两亲属为共同被告自认不同内容案例，一审商业公司胜，二审当事人胜〕5、关于人事诉讼中自认的规定，人事诉讼通常是指诉讼活动的开展直接涉及到对人身权利确实认的诉讼。6、对调解或和解上所作自认的限制。第五节证明标准一、证明标准的概念指法官在诉讼中认定案件事实所要到达的证明程度二、客观真实和法律真实法官在裁判中认定的事实只是法律真实而不是客观真实，只是接近真实而不是等于真实。三、民事诉讼证明标准的选择与确定民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准应有不同，刑事诉讼中的证明标准应当是到达一种确然的证明程度，民事诉讼中的证明标准那么是盖然的证明程度。因为：1、民事诉讼在性质上不同于刑事诉讼。2、诉讼法对证据和证明的要求不同。〔1〕对调查收集证据的要求不同〔2〕实行推定的情况不同。〔3〕成认能否成为免予证明的理由不同。民事诉讼证明标准具体分为两个层次——高度盖然性和较高程度的盖然性高度盖然性是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此确实信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。较高程度的盖然性是指证明已到达了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。《民诉证据规定》第73条确定了“高度盖然性”的证明标准。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规那么作出裁判。第六节证明过程一、证据的收集〔一〕收集证据的概念和性质收集调查证据，狭义是指人民法院的审判人员依职权发现、提取和掌握证据的活动。广义上讲，收集调查证据还包括当事人及其诉讼代理人对证据的收集和调查。〔二〕法院依职权调查收集证据的范围〔1〕涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实。〔2〕涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与诉讼实体内容无关的程序事项。〔三〕法院依当事人申请调查收集证据的范围和条件〔1〕申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料。〔2〕涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料〔3〕当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料二、当事人提供证据〔一〕提供证据的方式1、实际提交证据2、提供证据来源或线索〔二〕提供证据的时间〔举证时限〕证据提出的时间，包括开始的时间和终止的时间。举证时限指当事人在举证期限内不提供证据材料的，将导致证据失权的法律后果。1、关于举证时限的一般规定2、关于证据交换《民诉证据规定》第37-40条〔第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在辩论期届满后、开庭审理前交换证据。第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，