民法总论笔记

TOC\o"1-5"\h\u第一章民法导论7第一节法律关系7一、概述7二、内容7三、法律关系与法律制度8第二节民事权利8一、权利的概念、机能、与客观法的关系8二、权利的本质8三、权利的分类8〔一〕公权力、公权利、私权利9〔二〕财产权、人身权、复合权利〔按客体〕9〔三〕绝对权、相对权〔按义务人之范围〕11〔四〕主权利、从权利〔按权利的相互关系，能否独立存在〕11〔五〕既得权、期待权〔是否已具备全部要件〕11〔六〕专属权、非专属权〔是否可与主体别离〕12〔七〕原权、救济权〔依权利的原生与派生关系〕12四、形成权12〔一〕形成权的意义及特色12〔二〕形成权的发生及种类12〔三〕形成权的行使13〔四〕形成权之移转14〔五〕形成权之消灭14五、请求权与抗辩权15第三节民事权利的行使与保护16一、权利的行使16二、权利的保护18〔一〕私力救济转化为公力救济18〔二〕私力救济之种类18〔三〕自助行为18〔四〕自卫行为18三、紧急避险、自助行为与正当防卫之比拟19第四节民事义务与责任20一、概念20二、权利与义务的关系20三、义务的分类20四、民事责任20第五节民法根本原那么21第二章法律关系之变动23第一节法律关系之变动与权利之变动23第二节权利变动的分类23一、权利取得〔权利发生〕：权利归属于某个主体23〔一〕原始取得〔权利的绝对发生〕23〔二〕继受取得〔权利的相对发生〕23二、权利变更24三、权利消灭与丧失24第三节法律关系变动的原因：法律事实24第三章法律行为27第一节法律行为概述27一、私法自治与法律行为27二、法律行为的概念、特征、界定27三、法律行为概念与制度的意义28第二节法律行为的分类28一、单方行为、多方行为、决议行为28二、财产行为、身份行为29三、生前行为、死因行为29四、要式行为、不要式行为29五、要物行为、不要物行为〔见债编〕31六、有偿行为、无偿行为〔见债编〕31七、主行为与从行为31八、根本行为与补助行为31第四节意思表示概述31一、意思表示的意义31〔一〕概念31〔二〕意义32二、意思表示的构造及表示方法32〔一〕意思表示的构造32〔二〕意思表示的方法34三、意思表示的分类37〔一〕有相对人的意思表示37〔二〕无相对人的意思表示：37四、意思表示的发出38〔一〕发出的功能〔1-4〕38〔二〕发出的意义38〔三〕发出的判断标准38〔四〕特殊问题39五、意思表示的到达40〔一〕概念40〔二〕无相对人的意思表示：无需到达40〔三〕到达的判断标准——对话意思表示40〔三〕到达的判断标准——非对话意思表示40〔四〕到达的风险负担、到达阻止或障碍41〔五〕到达的法律意义42〔五〕以法院送达代替到达〔民诉〕42〔六〕到达的举证42六、意思表示的生效：发出主义、到达主义与了解主义42〔一〕无相对人的意思表示：原那么上采发出主义42〔二〕有相对人的意思表示：到达主义42〔三〕对非完全行为能力人发出的意思表示42〔四〕非完全行为能力人作出的意思表示42七、意思表示的效力42〔一〕单方法律行为42〔二〕双方法律行为43八、意思表示的撤回与撤销〔见债法〕43〔一〕意思表示的撤回43〔二〕意识表示的撤销43第五节意思表示的解释43第六节法律行为的要件46一、法律行为的成立与生效46二、成立要件47三、生效要件47第七节效力瑕疵原因之行为能力49一、行为能力制度概述49二、无行为能力人的法律行为50三、限制行为能力人的法律行为50第八节效力瑕疵原因之意思表示瑕疵1：意思与表示不一致58一、问题的提出及标准模式58二、成心的不一致58〔一〕单独虚伪表示58〔二〕通谋虚伪表示59三、无意的不一致61第九节效力瑕疵原因之意思表示瑕疵2：意思表示不自由67一、欺诈67二、胁迫69三、体系构成与实例研习70第十节效力瑕疵原因之违反强制秩序71一、法律效力性禁止性的规定71〔一〕禁止性法律71〔二〕违反禁止性法律的后果71〔三〕躲避行为〔脱法行为〕72二、违背善良风俗72〔一〕构成72〔二〕法律后果73〔三〕类型73〔四〕暴利的法律行为73四、形式强制〔见前述“要式行为与不要式行为”〕74第十一节效力瑕疵原因之效力控制：条件和期限74一、概述74二、条件75三、期限78第十二节效力瑕疵原因之事务处置79一、私法自治与事务处置79二、授权处分与无权处分79三、无权代理〔见代理篇〕80第十三节效力瑕疵之根本形态：无效、效力待定、可撤销80一、概述80二、无效82〔一〕无效概说82〔二〕绝对无效、相对无效与善意第三人的保护83〔三〕局部无效和全部无效83〔四〕无效法律行为的转换84三、效力待定〔未决的无效〕85四、可撤销86〔一〕撤销的意义86〔二〕法律行为的撤销86〔三〕负担行为与处分行为的可撤销性88〔四〕“变更权”88〔五〕无效法律行为的撤销89第四章代理制度89第一节代理概述89一、代理制度与私法自治89二、代理的概念89〔一〕代理分类89〔二〕法律关系90〔三〕代理理论90〔四〕代理与类似制度的区别90〔五〕直接代理与间接代理91三、代理的要件91四、代理的法律效果92第二节代理权93一、意定代理权的授予93〔一〕代理权授予行为的法律性质93〔二〕方式93〔三〕代理权授予行为的瑕疵94〔四〕代理权授予行为的独立性94〔五〕代理权授予行为的无因性94二、意定代理权的类型95〔一〕特定代理权、种类代理权、概括代理权95〔二〕单独代理权与共同代理权95〔三〕本代理权与复代理权95三、代理权的限制96〔一〕代理权的滥用96〔二〕自己代理与双方代理96四、代理权的消灭96〔一〕意定代理权的消灭96〔二〕法定代理权的消灭97第三节无权代理97一、无权代理概述97二、狭义无权代理97〔一〕构成要件97〔二〕无权代理与无权处分的区别：97三、狭义无权代理法律效果98〔一〕本人与第三人〔相对人〕法律关系98〔二〕无权代理人与第三人〔相对人〕间的法律关系：无权代理人之责任99〔三〕代理人与本人间之法律关系102四、类推适用102第四节表见代理102第五章自然人103第一节概述104第二节自然人的权利能力104第三节自然人的行为能力〔见“行为能力”〕105第四节宣告失踪和宣告死亡105第五节监护106第六节户籍和住所107第七节人格的保护107第六章法人及其他团体〔见商法编〕108第七章权利的时间属性108第一节期日与期间108第二节诉讼时效的根本原理109一、诉讼时效的意义、存在理由及其标准性质109二、诉讼时效的客体110三、诉讼时效的效力110四、诉讼时效与除斥期间111第三节诉讼时效的计算112一、诉讼时效期间112二、诉讼时效的起算112三、诉讼时效的障碍〔中断、中止、延长〕114第一章民法导论第一节法律关系一、概述1．含义：指由法所标准，以权利与义务为内容的关系，乃私法关系的根本构造2．两个要素：〔1〕法律的调整：法律关系总是需要由法律〔并不一定是制定法〕来加以调整，仅仅由另一个标准性层次〔如风俗或道德〕上的规定来加以调整是不够的一般说来，合意之当事人可以就他们是否将其合意置于法律调整之下作出决定〔情谊行为〕〔2〕现实生活的一局部：法律关系是对一局部现实生活的撷取二、内容私法关系不仅包括权利，而且包括与之相对应的义务例：在租赁关系中承租人有向出租人要求转让租赁物的使用的权利，这与出租人的转让使用义务相对应1．私权利指被客观意义上的私法授予个人的权利→公法中同样存在权利，如宪法中的根本权利〔1〕私权利是私法关系中最重要的元素，它通常包括一系列权利，但有时仅包含一项权利例：在买卖合同中〔法律关系〕，存在买受人向出卖人请求交付标的物并移转所有权，以及在标的物出现瑕疵的情况下要求解除减价的权利。——假设A将500欧元“借”给B且约定不收取利息，还款日期为7月1日，那么在该借贷〔法律关系〕中仅存在一项权利，即7月1日向B请求支付500欧元的权利〔2〕取得权利的希望并不能等同于权利，它只是一种在将来取得权利的时机，能否在某个时刻取得该权利是不确定的，这种希望不被法律标准所保护例：假设父亲甲将儿子乙确定为继承人，甲死亡时，乙享有〔继承〕权利。相反，在甲死亡之前，乙不享有继承权，而只拥有将来在甲死亡时成为继承人的时机，因为还无法确定乙能够继承甲，除了不知道乙能否比甲活得更长之外，还存在甲在之后的遗嘱中确定新的继承人的可能性〔3〕期待同样是一种取得权利的希望，与单纯的“取得权利的希望或者时机”不同，期待只有在取得权利的局部前提条件已满足的情况下才存在。→假设让与人不能够再阻止权利取得，且取得人所处地位已构成其财产价值，那么该期待被称作期待权。2．除权利外，法律标准还规定了法律义务，使相关人负有特定的作为或不作为义务例：买受人支付价款的义务，停止侵害他人所有权的义务〔1〕通常来说，法律义务是与权利相对应的，它作为权利的对立面使权利得到重视并且不受侵害→买受人的价款支付义务与出卖人的价款请求权相对应；停止侵害他人所有权的义务旨在保护所有权人的权利然而，法律也规定了不与权利相对应的法律义务例：假设在道路交通中禁止超车以交通标志的形式被公示，那么每个人都负有不超车的义务，但单个行车人员不享有不被超车的权利。〔2〕法律义务须与责任相区分三、法律关系与法律制度1．法律制度：指由法律加以调整的安排，如买卖、所有权、婚姻或合同自由。2．关系：〔1〕法律关系的整体构成法律制度，许多制度同时也是法律关系。〔2〕法律制度总是在抽象的意义上使用。第二节民事权利一、权利的概念、机能、与客观法的关系〔一〕概念：使主体得享受特定利益的法律上之力1．王泽鉴：权利乃享受特定利益的法律上的力。2．布洛克斯：权利指法律标准所授予人的，旨在满足其利益的意思力。〔二〕机能：保障个人的自由范围,使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原那么(定分止争)。〔三〕权利乃主观化的法律，法律为客观化的权利。二、权利的本质〔一〕意思说〔萨维尼、温德赛〕：权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围金:解释不了无行为能力人所享有的权利。〔二〕利益说〔耶林〕：权利乃法律所保护的利益金:利益法律不一定保护,保护了也不一定是权利,有可能是反射利益。〔三〕法力说〔梅克尔〕:权利的本质在法律上的强制力。三、与权利类似的概念：权限、权能〔一〕权限：监护权限、代理权限〔二〕权能：一个权利在不同作用下的状态三、权利的分类体系图：人格权非财产权配偶权绝对权身份权亲权等物权特定利益财产权(内容)其他：知识产权相对权权利支配权法律之力请求权〔作用〕抗辩权形成权说明如下：〔一〕公权力、公权利、私权利〔二〕财产权、人身权、复合权利〔按客体〕1.财产权：指具有经济利益的权利，可再分为债权、物权及无体财产权〔知识产权：著作权、商标权、专利权〕〔有经济价值，可移转〕2.人身权：与权利主体的人格、身份有不可别离关系的权利〔无直接经济价值，不可移转〕3.复合型权利：继承权、社员权〔三〕支配权、请求权、抗辩权、形成权〔按权利之作用〕1.支配权：权利人可直接支配其客体，无需他人意思协作，即可单方面实现自己意思的权利2.请求权〔1〕概念：权利人要求他人为特定行为〔作为、不作为〕的权利〔2〕特征：A．无支配性B．请求：权利之实现，须有他方之意思协作→辨析：期前自愿履行、强制履行〔3〕请求权的根底权利〔母权〕：各种具体权利〔4〕请求权根底/标准：指支持某项请求权的法律标准〔5〕请求权竞合、聚合〔因同一原因事实而发生两个以上的请求权时，假设其内容不同，得为并存，谓请求权之聚合；其内容同一时，那么发生请求权竞合，由权利人呢选择行使之〕A．标准排除的请求权竞合〔法条竞合〕：1个请求权〔特别规定优先于一般规定〕B．请求权聚合：数个请求权〔内容不同〕，并存C．选择性竞合；数个请求权〔内容不同〕，法定择一D．狭义请求权竞合〔A〕真正竞合：数个请求权，择一行使→自由竞合说、相互影响说不真正竞合：一个请求权，数个请求权根底，合并适用〔请求权根底竞合、请求权标准竞合〕〔B〕判定：各请求权功能是否独立→是否必然同属于一人→独立功能之情形：物权请求权、抽象债务关系〔C〕常见情形：侵权与违约的竞合→比拟法→我国：真正竞合说〔合122〕〔6〕请求权在时间上之限制：消灭时效、除斥期间〔7〕实体法上请求权——诉讼法上请求权确认之诉——无实体请求权〔物35〕诉讼法上请求权形成之诉——无实体请求权〔合54〕给付之诉——有实体请求权3.抗辩权〔1〕概念：对抗他人请求权、拒绝给付的权利〔2〕诉讼法上抗辩与抗辩权〔3〕民法上抗辩与抗辩权对抗方法效力抗辩无请求权无须当事人主张，法官依职权主动适用抗辩权虽有请求权，但对方有权拒绝给付未经当事人主张，法官不得依职权主动适用A．民法上抗辩与抗辩权之分类权利障碍之抗辩：请求权未发生抗辩权利消灭之抗辩：请求权虽发生，但已消灭〔1〕权利障碍之抗辩事由：①契约不成立。②法律行为的当事人为无行为能力人〔民通58ⅠNr1〕；限制行为能力人的合同之外的法律行为未得法定代理人的同意〔民通58ⅠNr2〕。③法律行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定〔合52Nr5，合释二14〕。④法律行为损害社会公共利益〔民通58ⅠNr5、合52Nr4〕。⑤法律行为不依法定之方式。⑥无权代理未得本人之成认〔民通66Ⅰ、合48Ⅰ〕。⑦自始客观给付不能〔我国？〕〔2〕权利消灭之抗辩事由：①清偿、代物清偿。②提存。③抵消。④免除。⑤混淆。⑥撤销权的行使。⑦权利不当行使，如权利时效。⑧不可归责于债务人或双方当事人事由的给付不能〔台〕一时〔延期〕之抗辩权：仅得对抗于一时抗辩权永久〔灭却〕之抗辩权：得对抗于永久〔1〕一时的抗辩权：如同时履行抗辩权〔合66〕；保证人的先诉抗辩权〔〕〔2〕永久的抗辩权：如消灭时效抗辩权附录2：诉讼法上的抗辩与抗辩权——民法上的抗辩与抗辩权抗辩：单纯否认原告提出之事实，未提出新事实诉讼法抗辩权→民法〔见上附录〕提出原告未主张之新事实〔四〕绝对权、相对权〔按义务人之范围〕1．绝对权〔对世权〕：可对一切人行使的权利，如人格权、物权、身份权等2．相对权〔对人权〕：仅得对特定人行使的权利，如债权、形成权、抗辩权3．绝对权、相对权——支配权、请求权基于物权的支配权是绝对权，基于债权的请求权是相对权请求权原那么上为相对权，有些为绝对权〔预告登记物20〕〔五〕主权利、从权利〔按权利的相互关系，能否独立存在〕朱庆育：主权利与从权利只在数项权利并存的情形下始有其意义，假设是仅有一项权利，那么无所谓主从。1.主权利：不依赖其他权利而独立存在的权利2.从权利：须依赖主权利而存在的权利→举例〔1〕债权、担保权〔2〕本债权、利息债权〔3〕地役权、3.意义：从权利之附属性〔1〕成立上的附属性〔担5Ⅰ〕〔2〕移转上的附属性〔合81、物192〕→单纯移转从权利，该行为无效；仅移转主权利，不移转从权利，从权利消灭〔3〕消灭上的附属性〔担52、担74、担88、物177〔一〕〕〔六〕既得权、期待权〔是否已具备全部要件〕1．既得权：已具备全部要件而具备现实性的权利2．期待权：未具备全部要件，但将来有实现可能性的权利〔1〕并非所有期待均成其为权利，期待权或曰等待权只能出现于具有相当程度确定性的权利开展阶段，而单纯的事实期待那么不受保护例：要约人对于相对人的承诺有所期待，但并不因此取得承诺期待权〔2〕如何把握确定性：在权利成型阶段，权利取得人的地位如果产生财产价值，那么具有某种“先期效力”，以拘束当事人，可称为期待权让与人不能够阻止权利取得〔3〕金可可：期待权法律地位：①期待权不是所有权；②期待权具有取得既得权的极大确定性；③期待权因其稳固，足以成为期待权人的一份财产，可以处分；④不同期待权转让规那么适用于其所既得权转让规那么〔4〕我实证法：合45、46、134，合买释34、35、36〔七〕专属权、非专属权〔是否可与主体别离〕1．专属权：专属于权利人本人的权利2．非专属权：非专属于权利人本人的权利〔八〕原权、救济权〔依权利的原生与派生关系〕1．原权：原生的根底权利2．救济权：根底权利受侵害或有受侵害危险时，为援助根底权利所生之权利〔1〕特点A．援助性派生权利。救济权本身并无独立存在的价值，其意义在于为遭到侵犯的根底权利提供援助，因此必须依附于享有的根底权利，由根底权利派生而出B．实体权利。救济权是但是国际人为救助其受侵害的原权而产生的实体权利。其实现既可直接通过向侵害人提出，亦可以之为根底请求启动诉讼程序四、形成权〔一〕形成权的意义及特色1．含义：依权利人单方意思表示即可使法律关系发生，内容变更或消灭的权利2．特色：〔1〕形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果〔2〕形成权仅得由权利人形成，第三人无从加以侵害，故非属侵权责任法所保护的权利3．合理性→法律缘何赋予主体一种单方面的法律之力〔1〕主体行使形成权，并不涉及到任何其他人的利益，如无主物的先占〔2〕主体行使形成权还涉及到其他人，如撤销作为合同根底的意思表示、〔约定或法定的〕解除合同、抵消、终止等，其合理性在于：A．形成权相对人事先表示的同意〔如约定终止合同〕B．法律的规定，法律作出这样的规定可以出自各种不同的原因〔立法者的价值判断〕〔二〕形成权的发生及种类1．约定：基于契约自由原那么，当事人得为形成权的约定，如契约的解除或终止〔惟婚姻、亲子关系非当事人可以处分，不得有形成权的约定〕2．法定：〔1〕使法律关系发生：如追认权〔合47〕，此等权利又称积极形成权〔2〕使法律关系内容变更：如选择之债的选择权；多种法律救济方法〔合107、111〕的选择；变更权〔合54〕〔3〕使法律关系消灭：如解除权、撤销权、终止权、抵销权等，此等权利又称消极形成权3．种类：〔1〕形成权与形成抗辩权A．形成抗辩权：法律赋予形成权的关系人以行使自己的形成权来作出答复的可能性，这种权利相当于针对请求权提出的抗辩权，因此被称为形成抗辩权例：房屋承租人有权对出租人的终止租赁合同的通知提出异议，要求继续他们之间的租赁关系；雇员有权对不具备社会正当性的解雇通知提出异议〔2〕特殊种类：名为请求权的形成权共有物分割请求权〔物99〕减价〔减少价款〕请求权〔合111〕遗失物善意取得：所有人之回复请求权〔物107〕〔三〕形成权的行使1．单纯形成权及形成诉权〔1〕单纯形成权：一般意义上的形成权，以单方需受领的意思表示方式行使→实现形成权既不需要进行强制执行,也不需要向法院提出请求;行使形成权之所以不需要法院的裁判,是因为旨在达成的效果”限制在权利世界中的变化”〔2〕形成诉权：假设干形成权的行使，需提起诉讼〔形成之诉〕，而由法院作出形成判决，在判决具有了既判力后才能发生效力可变更、可撤销法律行为〔民59、合54〕债权保全中的撤销权〔合74Ⅰ、物195Ⅰ2〕情事变更之解除或变更权〔合释二26〕备注：该类形成权的行使须通过诉讼方式的原因：王泽鉴：因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。梅迪库斯：法律对此类形成之诉权作出规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了防止在形成行为是否有效方面出现不确定性；特别实在行使形成权必须具备特定的理由的情况下，就会出现这种不确定性。例：是否存在撤销合同的撤销事由的争议，会涉及到行使形成权行为的效力。2．形成权之行使〔及生效〕〔1〕须以意思表示为之：单方法律行为〔2〕行为人须有行为能力〔3〕意思表示必须到达对方朱庆育：原那么上，形成权之行使不必出示理由或称形成原因，只是在相对人表示异议并因此进入诉讼时，形成权人才有义务为之举证，此亦可由合同法第96条第1款推知。3．相对人之保护→大多数形成权赋予权利主体以单方面干预他人之法律关系的法律权力，既然该他人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因此必须保护她免受不公平结果的而损害〔1〕行使之期间：除斥期间A．原因：形成权要有时间限定，相对人不能长期处于不确定状态B．种类〔A〕法定除斥期间：合55、物107、保16Ⅲ2〔B〕约定除斥期间〔C〕催告设定之除斥期间：合95Ⅱ、合商释15Ⅱ〔D〕未规定除斥期间之形成权，如共有物分割请求权C．特征〔A〕通常较短〔B〕不变期间：不能延长、中断、中止〔2〕行使之意思表示的限制→为何限制：既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态了A．原那么上不得附条件、期限：有例外→〔A〕没有给相对人带来不确定a．所附期限是确定期限b．所附条件成就与否取决于相对人之意思例如：甲向乙表示3月3日前不付清积欠租金时，终止租约〔B〕双方当事人约定可附条件、期限B．不得撤销，但可撤回〔合17、18〕梅迪库斯：这一理由同时说明，权利行使的不可撤回性原那么不一定要无例外地适用。只要形成权相对人对权利主体行使形成权行为的效力提出异议，权利主体就可以撤回其权利行使。权利行使一经撤回，形成权相对人自己要求出现的状态即告回复，撤回行为因此不会给他产生其他的不确定性例：在雇佣人不遵守解雇期间宣布解雇受雇人的情形，只要受雇人认为不存在重大事由，对他的解雇因此是无效的，那么雇佣人就应撤回其解雇通知C．不发生效力待定〔假设有瑕疵，直接无效〕〔四〕形成权之移转1．原那么上不得独立让与→形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原那么上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为移转→不独立形成权〔原那么〕：可以授权别人行使〔1〕与法律关系结合之形成权：解除权、撤销权、变更权〔用于消灭法律关系全部或一部之形成权，整个法律关系一并让与〕例如：甲向乙购车，乙所交付的汽车有瑕疵时，甲不得单独将其解除权让与第三人丙，假设甲将其对乙的债权、债务概括移转予丙时，丙成为买卖合同当事人，解除权随之移转〔2〕与债权结合之形成权：选择权〔旨在实现或确定债权的形成权，只需和债权一并让与〕2．例外：独立形成权：购置权、优先购置权、期权选择权〔五〕形成权之消灭1．抛弃：明示/默示【合55：有以下情形之一的，撤销权消灭：〔二〕具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权2．行使3．除斥期间届满【合55〔一〕具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权】4．失权：有悖老实信用、善良风俗5．容易混淆的几个问题A．行使形成权是单方法律行为，但单方法律行为包括其他行为B．形成权、支配权：有没有对客体的支配C．形成权：效力相对较弱，权利消灭第三节民事权利的行使与保护一、权利的行使〔一〕体系1．广义权利之行使〔1〕权利之主张：声称、确认有权利〔2〕权利处分：权利归属变动或设定物权性的负担〔3〕权利之行使〔狭义〕：符合权利内容之行使2．狭义权利内容之行使〔1〕概念：符合权利内容之行使〔2〕行使之方法：可以行使，请求权、形成诉权可以诉诸公力〔3〕与权利处分、权利主张之区别〔4〕行使主体〔二〕权利行使自由原那么〔三〕权利行使之限制：1．限制方法之争论〔1〕内部限制说：所有权本身负有义务，须为群众之福利行使〔×〕〔2〕外部限制说：行使权利不得妨害他人权利〔通说〕2．权利限制之体系〔四〕权利内容之限制1．不得滥用：不得以损害他人为主要目的行使权利。2．权利之行使，不得违反公共利益3．不得悖俗4．遵循老实信用原那么〔五〕权利在时间上的限制1．法定或约定的存续期间2．除斥期间：形成权及其他权利3．消灭时效：请求权〔1〕不适用消灭时效之权利①请求权的本权②抗辩权：例外情形下也受限制③形成权④某些特殊的请求权〔2〕物权请求权？二、权利的保护〔一〕私力救济转化为公力救济〔二〕私力救济之种类1．自助行为〔1〕一般自助行为〔2〕特殊自助行为2．自卫行为〔1〕正当防卫〔2〕紧急避险〔三〕自助行为1．一般自助行为之要件〔1〕权利性：为保全自己之请求权〔2〕紧迫性：不及公力救济〔3〕必要性：假设不及时为之，请求权无法实现或有困难2．一般自助行为的限制〔1〕对象、方法之限定性〔债务人之人身自由和财产〕〔2〕手段之恰当性〔比例原那么〕〔3〕临时性〔及时诉诸公力救济〕3．法律效果：〔1〕排除违法性：属适法行为，不负损害赔偿责任〔2〕负赔偿责任的情形①假想自助行为例1：某甲与店老板争吵，不好意思付钱，就将钱留在了桌子上，老板以为要吃霸王餐，就把他关了起来。②自助过当例2：某甲欲逃单，正欲出门上轿车，结果老板扎破了车胎③申请被驳回〔自助行为没被公力机关认可〕④申请迟延⑤扣押、损毁他人之物。4．特殊自助行为：无须具备上述要件〔四〕自卫行为1．概念2．刑法亦有规定3．种类〔1〕针对不法侵害：正当防卫〔2〕针对紧急危险：紧急避险4．正当防卫〔1〕概念〔2〕性质〔3〕要件①须有现实、不法之侵害②针对不法侵害本身为之③系为防卫自己或他人之权利→不得以第三人之人身或财产进行防卫④无须防卫意思⑤须在必要限度之内。〔4〕假想防卫〔5〕举证责任：防卫人〔6〕正当防卫的效力①阻却违法性与责任②防卫过当③假想防卫④致第三人损害⑤防卫他人而受损害：无因管理→请求损害赔偿5．紧急避险〔1〕概念与性质〔2〕要件A．有允许之法益→自己或他人生命、身体、自由、财产B．有紧迫之危险C．为防止危险而行为D．行为乃防止危险所必要E．利益权衡原那么〔有公务或职务上特别义务者，不得以紧急避险为由而违反义务〕〔3〕义务之冲突〔4〕避险过当〔5〕假想避险〔6〕紧急避险之效力A．阻却违法，不构成侵权责任，不负赔偿责任B．避险过当，假想避险：负损害赔偿责任对危险产生负有责任的，也应负损害赔偿责任C．为防止他人之紧迫危险：可为无因管理D．行为人受损：视危险源有无过错方，负损害赔偿责任三、紧急避险、自助行为与正当防卫之比拟〔一〕正当防卫与紧急避险正当防卫紧急避险不法要件以不法侵害为要件急迫之危险，不要求不法原那么限制无此限制利益权衡原那么行为对象常针对侵害人常针对他人所保护之利益自己或他人之权利或利益所保护的法益以列举为限〔二〕正当防卫、紧急避险和自助行为法律性质构成要件法律效果符合要件不符合要件保护权利适用情形救济方法方法原那么正当防卫适法行为自己或他人的权利现时且不法还击行为必要原那么、比例原那么违法阻却损害赔偿紧急避险放任行为自己或他人的生命、身体、自由、财产急迫危险避险行为必要原那么、法益权衡原那么、补充原那么自助行为适法行为自己的请求权不及公力，有自助之必要拘束扣押毁损他人财物必要原那么、及时诉诸公力第四节民事义务与责任一、概念→法律所加于当事人的作为或不作为的拘束二、权利与义务的关系〔一〕通常情况下相互对应〔二〕无义务的权利：形成权〔三〕无权利的义务：合158Ⅰ〔买受人的通知义务〕三、义务的分类〔一〕多与权利分类重合〔二〕特有分类1．积极义务、消极义务2．〔普通〕义务、债务、不真正义务普通义务：违反产生侵权责任义务债务：违反产生债务不履行责任不真正义务：违反不产生责任，仅丧失某种不利益四、民事责任〔一〕责任的概念→责任，乃债务内含的强制实现之力，此种强制实现之力的发动，以义务违反为前提。〔二〕两种不同的责任观1．责任乃义务之违反：就其行为所生的结果“负责”，即应对其行为所生损害予以赔偿2．责任乃债务之保障：强制执行的标的→王泽鉴：责任，指强制实现债务的手段，亦即履行此项义务的担保。〔三〕责任之类型1．债之担保意义上：人身责任与财产责任〔1〕人身责任〔2〕财产责任A．无限责任B．有限责任：物的；量的3.债务与责任的关系〔1〕别离：债务不含责任，责任在债务之外〔2〕并存：债务违反前，即有责任〔3〕衍生后果：无责任的债务；无债务的责任2．程序上之责任、实体上之责任3．侵权责任、违约责任、缔约过失责任4．过错责任、无过错责任第五节民法根本原那么一、平等原那么〔一〕含义：民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。〔二〕立法《民法通那么》第3条:当事人在民事活动中的地位平等《合同法》第3条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。《物权法》第3条第3款：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和开展权利。二、公平原那么〔一〕含义：指法律行为内容确定，应当遵循公平原那么，由当事人一方或第三方确定法律行为内容的，其确定旨在符合公平原那么时，始得对他方当事人发生效力〔二〕作为价值宣示性原那么的法条《民法通那么》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用的原那么。《合同法》第5条：当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务。〔三〕作为裁判标准的法条《合同法》54条关于显失公平合同的撤销权的规定。《民法通那么》59条关于显失公平可撤销的规定。《消费者权益保护法》和《合同法》关于格式条款的标准都表达了公平原那么，即法律通过干预事实上的不平等，醇化私法自治。《合同法》司法解释二26条的情事变更原那么。三、意思自治〔私法自治〕1．它以经济自由为根底。2．人们认为，个人可以通过自由决定自由自主安排其私人生活，而无须国家协助和监护。3．个人的平等和自由将会产生人类共同生活的最优规那么，因为个人利己的追求和竞争中力量的自由投入应对各方面有益。4．因此，法律赋予个人以下自由：亲自为其生活关系确定被法律标准所认可的规那么〔私法自治原那么〕四、权利神圣原那么〔一〕含义：自然人和法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。〔二〕法条：《物权法》第4条关于保护国家、集体、私人物权的规定。《消费者权益保护法》第5条关于消费者权益受国家保护的规定。注：在我国，消费者权益保护法总体应当属于特别私法的范畴，并包含诸多公法标准。五、老实信用原那么〔一〕含义：要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循老实信用的道德准那么。〔二〕法条《民法通那么》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用的原那么。《合同法》第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原那么。《消费者权益保护法》第4条：经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、老实信用的原那么。例：缔约过失责任〔合42条〕因有违老实信用原那么的行为造成向对方损害，可以请求损害赔偿。六、公序良俗原那么〔一〕含义：指法律行为的内容不得违背公共秩序或善良风俗。〔二〕法条《民法通那么》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济方案，扰乱社会经济秩序。《民法通那么》58条关于损害社会公共利益的民事行为无效的标准。例：某甲为与小三保持不正当关系，立遗嘱将其立为继承人，该法律行为因违背公序良俗而无效。〔如泸州遗赠案〕七、权利滥用之禁止〔一〕含义：指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，那么构成权利滥用，应承当侵权责任或其他法律后果。〔二〕法条依据《宪法》第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。作为民法上位法的宪法的规定，也可以构成民法中的原那么。第二章法律关系之变动第一节法律关系之变动与权利之变动一、法律关系变动：法律关系的产生、变更与消灭〔主体、客体、内容〕二、权利本位下，以权利变动，指称法律关系之变动三、权利变动之含义〔一〕就权利本身观察，乃权利的产生、变更、消灭〔二〕就权利人观察，那么为权利的取得、丧失与变更第二节权利变动的分类一、权利取得〔权利发生〕：权利归属于某个主体〔一〕原始取得〔权利的绝对发生〕1．概念：非基于他人既存的权利，而独立取得新权利例：基于对无主物的先占而取得所有权、依自己所有权而取得原物孳息〔物116ⅠS1HS1〕、通过建造房屋取得房屋所有权〔物30〕2．法律效果：物上原有负担、权利瑕疵消灭〔二〕继受取得〔权利的相对发生〕1．概念：基于前手权利人之意思取得既得权利2．法律效果：物上原有负担、权利瑕疵，由后手承受3．种类之一〔1〕移转取得：依原样取得，主体变更而权利内容不变例：所有权人将其所有权让与他人。〔2〕创设取得：在保存前手原权利之根底上，为另一主体设定新权利，新权利内容不同于原权利例：所有权人为他人设定限制物权4．种类之二〔1〕特定取得：仅继受特定标的物〔2〕概括取得：继受总体财产〔概括继受取得限于法律规定的情形〕例：继承、法人合并备注：为法律关系清晰计，法律行为方式的义务履行〔处分行为〕须以权利单独移转为要，此即所谓特定原那么承受内容权利本身物上负担〔限制物权〕债务与物相关的债务与物无关的债务原始取得ⅹⅹⅹⅹ例外：物108等继受取得概括继受√√√√例外：限定继承原那么〔继33〕特定继受√√ⅹⅹ二、权利变更〔一〕限定：须不丧失同一性〔二〕种类：1．主体变更：即权利的继受取得2．权利客体的变更〔1〕量的变更〔2〕质的变更3．权利内容的变更：效力、权能之变更三、权利消灭与丧失〔一〕权利消灭与丧失的关系〔二〕权利消灭〔自权利本身观之〕1．绝对消灭：权利不复存在=绝对丧失例：所有权因标的物的灭失而消灭，债权因清偿而消灭，形成权因罹于除斥期间而消灭2．相对消灭：权利移转=相对丧失+后手继受取得例：债权让与〔三〕权利丧失〔自权利人观之〕→权利与主体相别离1．绝对丧失：权利不复存在=绝对丧失2．相对丧失：权利由前手移转于后手=权利相对丧失+后手继受取得第三节法律关系变动的原因：法律事实一、生活事实、构成要件、法律事实二、法律事实〔一〕概念：因法律的适用，足以发生权利得失变更〔或其他法律上效果〕的事实〔二〕分类：行为+行为之外的其他法律事实→生活事实符合构成要件即变成法律事实〔自然〕事件自然事实单方〔自然〕状态种类多方〔合同、共同行为〕决议法律行为有效无效效果效力待定可撤销表示行为意思通知〔催告〕适法行为准法律行为观念通知〔总会召集〕情感表示〔表示宥恕〕非表示行为〔事实行为〕行为侵权行为违法行为违约行为→债务不履行失权行为1．自然事实：行为之外的法律事实〔1〕事件：因事实之发生，法律关系变动，如出生、死亡，果实自落于邻地〔2〕状态：因事实状态之延续，法律关系变动，如生死不明、成年、时间的经过、善意恶意等2．行为：人之活动〔1〕法律行为：以意思表示为要素，旨在依表示内容发生法律效果的行为〔发生意定效果〕〔2〕准法律行为A．概念：以意思表示为要素，非依表示内容发生法定效果的行为B．特征：效力虽由法律之规定当然发生，但以表示一定心理状态于外部为特征；不问行为人是否企图发生何等效果，因法律的规定，当然发生一定的效果C．分类：〔A〕意思通知：行为人将含有特定目的之意思向相对人表达，如催告→朱庆育：意思通知虽含有特定目的，但法律效果并非来自于行为人的目的意思。原因在于，意思通知的目的不指向标准层面的法律效果，缺乏意思表示中的法效意思，在性质上属于自然目的的意思。例：债务人迟延履行主要债务时，债权人有权催告〔合94Nr.3〕，催告的目的是促使债务人履行债务〔自然目的意思〕，法律效果那么是起算法定“合理期限”，期限经过，债权人有权解除契约〔B〕观念通知：行为人把附有某种法定效果的事实通知对方，如召集社团总会→朱庆育：行为人所表达的，非其行为目的，而是某种事实。事实通知甚至自然目的意思尚付阙如，法效意思更是无从谈起，因而，法律效果不可能为行为人意志所确定，只能来自于法律规定例：合80Ⅰ之债权让与通知，所通知者，系债权已作让与之事实，法律效果那么是使得债权让与对债务人发生效力〔C〕情感表示，如宥恕D．适用：原那么上得类推适用关于法律行为的规定〔A〕就催告〔意思通知〕而言，通说认为行为能力、意思表示之欠缺、意思之瑕疵、意思表示效力之发生时期及代理之规定，原那么上均得类推适用〔B〕准法律行为之法律效果与行为人意志无关，故所谓的法律效果错误，不生影响；表达自然目的意思或通知某项事实，一般不受公序良俗评价〔3〕事实行为：不以表示为要件，发生法定效果的行为→事实上有此行为，即生法律上效果，行为人有无取得此种效果的意思，在所不问；不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力之规定例：占有的取得、无主物之先占〔我国无〕、埋藏物之发现、添附、无因管理、遗失物拾得等〔4〕违法行为：违反法律规定，依民法应承当不利民事后果的行为〔5〕例题分析：某甲15岁，初中三年级学生，于郊外拾得魔轮牌越野车，交警局招领，6个月内无人认领，警局即将该车交付予甲。甲为专心准备高中联考，得其父同意，将其车出卖予邻居刚考进某大学法律系20岁之某乙，并即交付之。乙迟未于约定期日付款，甲定期催告，乙置之不理。试问：该案如何处理？第四节例题分析分析以下当事人间权利得失变更的态样及所谓的“法律事实”，并说明何谓权利的原始取得及继受取得、移转取得与创设取得、概括取得与特定取得1．甲暴富，丢弃近购的旧型电视机。乙见而拾之，赠与丙，并依让与合意交付之。丙死后遗有财产，除该电视机外，尚有房屋、机车等物，丁为其继承人2．甲向乙贷款2万元，并交付钻戒一只予乙，设定质权。乙保管不周遗失钻戒，丙拾得该钻戒，交警署招领，6个月内，甲、乙均未认领3．甲寄托名贵布料于乙处，乙擅以之作为己有，出售予知情的丙，并即交付，让与其所有权。丙交由丁西服店制作西装4．甲与乙结婚后生子丙。乙被丁强制性交，丙遭戊绑架第三章法律行为第一节法律行为概述一、私法自治与法律行为〔一〕含义：指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系〔二〕私法自治之意义→私法自治的精神在于“个人自主“，个人既能自主决定，就其行为应“自我负责”，相对人的信赖及交易平安亦须兼筹并顾〔三〕私法自治之缺陷〔四〕私法自治之现状二、法律行为的概念、特征、界定〔一〕概念：1．王泽鉴：以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实2．梅仲协：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以到达所希望之法律效果也3．郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实〔二〕特征1．为法律事实→行为→表示行为2．以意思表示为要素〔1〕法律行为须有意思表示〔2〕有意思表示，未必构成法律行为〔要约、承诺〕〔3〕假设干法律行为，除意思表示外，尚须与其他法律事实结合，始能成立或生效，如消费借贷〔要物契约〕，因“物的交付”而成立；动产所有权之让与非将动产“交付”不生效力3．目的：依意思表示之内容而发生效力4．产生私法上的效果〔1〕有效：产生意定法律效果〔2〕无效：可能产生法定效果〔返还不当得利、缔约过失损害赔偿〕〔三〕界定：法律行为与其他行为的区别1．与事实行为：表示、行为能力、评价方法、法定意定内容2．与准法律行为：意定法定3．与好意施惠行为〔情谊行为〕：有无法律拘束力〔四〕合法性问题：我国民事行为体系→批判！！事实行为合法行为〔有效〕民事法律行为民事行为侵权行为违法行为无效民事行为三、法律行为概念与制度的意义第二节法律行为的分类体系图：债权行为：捐助行为〔台民60〕财产行为物权行为：抛弃准物权行为：债务免除分类一亲属行为：认领身份行为单方行为继承行为：遗嘱形成权之行使：成认、终止、解除、撤销有相对人：债务免除、成认、终止、解除、撤销、代理权授予分类二无相对人：捐助行为、动产所有权之抛弃、遗嘱债权契约：买卖等财产合同物权契约：物权移转、设定等准物权契约：债权让与合同结婚亲属合同离婚多方行为身份合同其他继承合同〔现行民法无〕多方行为：社团的设立等决议行为：公司决议等一、单方行为、多方行为、决议行为〔一〕单方行为〔单独行为〕：指由一方当事人的意思表示所构成的法律行为〔二〕多方行为〔依意思表示对待和平行性不同，可分为〕1．合同：双方/两个、对待、一致表示→对待：意思表示须在相互有关联的情况下被作出，假设无关联，即便内容一致，合同也未成立。2．共同行为：数方/数个、平行、一致表示→由同一内容的多数意思表示的合致而成立，如社团的设立行为〔1〕德国通说认为，社团设立行为属于非交换型契约，虽然当事人往往超过两方，但仍得准用有关契约的规那么。如公司法28Ⅱ规定，设立股东不缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承当违约责任，其违反逻辑，近于德国。〔2〕我实证法成认一人亦得设立有限责任公司〔公司法57〕，此时一人公司之设立行为属单方行为无疑〔三〕决议行为：数方/数个、平行、表示，一致或多数决〔通常存在于社团法人，合伙，共有〕→注意：〔1〕决议与共同行为均属于表意方向相同的法律行为，此区别于契约。〔2〕决议系团体内部意思形成过程，原那么上不对团体外部产生效力，亦相应地以团体或团体机关〔如董事会〕为其受领人。〔3〕共同行为与契约均需所有人表意一致，决议那么采多数决原那么〔如公司法第43条第2款〕，决议一旦通过，即便是反对者，亦须受其拘束。二、财产行为、身份行为〔一〕财产行为：发生财产法上效果。〔二〕身份行为：1．亲属行为：发生身份〔亲属〕法上效果。2．继承行为：发生继承法上效果。三、生前行为、死因行为〔一〕生前行为：表示人生前即可发生法律效力。〔二〕死因行为：表示人死亡方得发生法律效力，如遗嘱、死因捐助。→继承法31条所规定的遗赠扶养协议可称为混合行为：扶养义务生前履行。遗赠效力死后发生。四、要式行为、不要式行为〔一〕私法自治与法律行为的方式1.方式自由原那么2.方式强制之目的〔1〕古代法：古代法之所以采方式强制，系认方式为法律行为内容的表现，乃法律行为具有拘束力的依据；易言之，即方式创造法律行为效力〔效力性方式〕。〔2〕现代法：现代法之所以规定方式强制，那么在达成一定法律政策上之保护目的〔保护性方式〕。警告目的：使当事人了解其法律行为的意义及利害关系，俾免为仓促、轻率的决定。注意：倘本约的方式系具警告目的者，其预约亦须履行同一方式。B.证据目的：为证据或内容明确，期能有助于认定法律行为是否成立及其内容。C.公开目的：确保一定法律关系的公开性，促进交易平安，尤其是关于不动产交易，并具保护第三人作用。D.流通目的：为促进一定债权〔如有价证券〕的流通性。E.咨询目的：通过将法律行为作成公证证书，当事人可就该行为的后果得到法律咨询。民法上的要式行为1．法定要式〔1〕书面：如劳19、商银37、合伙3、担13、合11、合295、合215注意：所有担保合同必须为书面，房屋买卖、银行贷款、建筑、技术开发合同为书面；书面形式发挥警示和证据保全作用。〔2〕公证：公证遗嘱，继20Ⅲ、继17〔警示、保全证据、咨询建议等作用〕〔3〕登记：婚8、收15Ⅰ〔4〕证人见证：继17Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ〔5〕在主管机关为意思表示：婚8〔6〕诉讼：形成诉权〔7〕组合要式：结婚、协议离婚、代书遗嘱2．意定要式：当事人之间约定方式→完全不要式行为设其为法定要式行为；已为法定要式行为提高其效力档次要式瑕疵时的处理补为要式〔婚8、婚一4〕补正→有效原那么无效履行〔合36〕〔不成立〕法定要式瑕疵未能补正→继续无效法律特别规定〔合215〕例外：有效依诚信原那么不得主张无效有约定按约定意定要式瑕疵补正：有效原那么无约定未能补正：不成立或无效例外：有效〔证据目的之要式〕1.法律行为无效的附带效果：法律行为不依法定方式而无效时，虽不发生法律行为上的效果，但不排除得发生其他法律效果；如因法律行为无效而受损害，得请求损害赔偿；基于无效法律行为而为的给付，得依不当得利规定，请求返还。例1：一方当事人明知某种法律行为的要式性，成心不为告知，致他方因相信契约为有效，而受损害者，得依缔约过失责任或侵权行为规定，请求损害赔偿。2.方式瑕疵的主张与老实信用原那么例：甲以毕生积蓄向乙购屋，乙明知《德国民法典》第311条规定不动产买卖必须公证，甲不知此项要式规定，乙成心不告知甲。乙于耗尽自甲受领的价金，成为无资力之人后，主张买卖契约未经公证无效，而向甲请求返还已交付，但迄未完成所有权移转登记的房屋。于此情形，德国联邦最高法院认为乙系恶意主张方式瑕疵，危及甲的生存，诚难忍受，有违老实信用原那么。五、要物行为、不要物行为〔见债编〕六、有偿行为、无偿行为〔见债编〕七、主行为与从行为〔一〕主行为：独立存在之行为〔二〕从行为：以主行为之存在为前提之行为如借款合同与抵押合同八、根本行为与补助行为〔一〕含义1．根本行为：依补助行为方能完成其效力2．补助行为：根本行为效力完成之条件或方法〔二〕补助行为之种类1．补助自己行为：选择债务之选择2．补助他人行为：法定代理人之追认第四节意思表示概述一、意思表示的意义〔一〕概念1.含义:指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为2.意思表示与法律行为〔1〕要素说：德国传统法律理论上，意思表示系法律行为之构成要素〔Bestandteil〕，二者有着相同的本质，均是指向法律效果之变动的私人意志行为。A．本质：法律行为之效力即是意思表示之效力，意思表示之瑕疵亦为法律行为之瑕疵，意思表示无效将导致法律行为无效，对于意思表示与法律行为，在法律适用时并无差异。B．汉语通说：〔A〕根本观点：汉语通说与德国不同，虽普遍认为意思表示系法律行为之要素，但并不主张二者殆属同义〔B〕理由：a．惟所谓要素者，当然指其重要之因素而言，并非谓法律行为之构成，除意思表示外，已别无其他因素，例如要物行为，除意思表示外，尚以物之交付为因素，要式行为除意思表示外，尚以方式之践行为因素，可见法律行为并不即等于意思表示也〔昔学者有迳以意思表示概法律行为之说，已为今所不取〕b．法律行为基于一个意思表示而成立者有之，基于两个意思表示〔如契约之要约与承诺〕或多数之意思表示之一致〔如合同行为〕而成立者亦有之，那么法律行为与意思表示非相等也明矣。〔C〕朱庆育：要物行为无存在之必要；至于要式行为，那么意味着意思表示亦为“要式”，换言之，特定形式并非独立于意思表示之外的法律行为另一构成要素。〔2〕工具说：意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。〔3〕朱庆育：意思表示与法律行为二概念固然存在某些技术差异，但在贯彻私法自治方面，二者扮演着几乎相同的角色。就此而言，要素说与工具说，不过是关注的侧重点不同而已。〔二〕意义1．意思表示系私的行为〔如.政府机关的工作行为不是意思表示；〕2．且为旨在发生一定私法上效果的行为；〔如.投票选举公职人员〕3．私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果，应斟酌各项情事加以认定。例:甲嘱乙购某特定号码的彩券,乙忘记其事.开奖后,发现该特定号码的彩券中第一特奖,奖金200万元时,甲得否依委托之规定向乙请求损害赔偿？〔合396、399、406〕衡诸当事人的利益状态及一般情事，应否认甲与乙间有成立委托合同的意思。盖中奖与否，诚属难料，通常之人不会承当此项未尽注意可能发生的重大损害赔偿责任。二、意思表示的构造及表示方法行为意思：自觉从事某项行为的意思；〔通说认为系构成要件〕内心意思表示意识：认识到某种行为具有法律上意义的意思；〔有争议〕意思表示不成立/意思表示成立、类推错误构造效果意思：欲使其行为发生特定法律效果的意思；〔非构成要件，不符导致意思表示错误〕表示行为〔必备要件〕明示：直接为意思表示默示：间接为意思表示方法约定：因沉默而为意思表示沉默之为意思表示〔例外〕法定：具有表示效果，标准化的沉默〔一〕意思表示的构造1．表示行为〔客观要件〕〔1〕概念：指外部的表示行为而言，即在客观上可认为其在表示某种法律效果意思例：在契约书上签名、在拍卖场举手、在自助餐厅取食物食之、将硬币投入自动贩卖机〔2〕须有表示价值或表示力→“清晰性的要求”A．含义：客观上可据以推知行为人之效果意思〔自相矛盾无表示价值〕B．如何确定表示价值：客观相对人理解的含义〔A〕有特别约定按特别约定〔B〕客观上无表示价值，依约定赋予其表示价值〔C〕有交易习惯按交易习惯〔D〕法律有特别规定依其规定〔E〕相对人明知或应知表意人真意的按真意为准〔3〕意义：欠缺客观上的外部表示时，意思表示不成立例：甲内心意欲书立遗嘱，捐助财产设立财团法人，但未表示于外部前即死亡时，自无意思表示可言。〔4〕表示行为之代为：使者/表示机关表示行为由表示机关为之者，其表示意识之有无，应就为其行为之表示机关决之；然非表示机关而为意思表示之传达机关时，那么其行为意思或表示意识之有无，应要本人决之。2．内在意思〔主观要件〕表意人方面应具备何种主观要件，始可将外部表示认系“意思表示”，而赋予一定的法律效果？传统学说为便于处理内心意思与外部不一致的各种情况，将意思表示的主观要件分为：行为意思、表示意识、效果意思。〔1〕行为意思A．含义：即表意人自觉地从事某项行为〔自觉自愿〕B．无行为意思的情形：例：以药物麻醉他人，执其手签名于文书之上，那么被麻醉〔或催眠〕之人系受物理上的强制，失其知觉，仅为加害人的机械作用，当无行为意思之可言，神经反射，睡梦中的动作等→精神强制那么不影响行为意思之存在，唯因为胁迫，可能成为导致法律行为效力瑕疵之事由。C．有行为意思的情形例：少女含羞点头容许男友的求婚、在自助餐厅取用食物、在收费停车场停车。贱卖古董，虽遭胁迫，仍系基于行为意思D．脱离之意思表示——相对人保护问题E．意义：行为意思系意思表示必备的构成要件局部，欠缺行为意思时〔如受催眠而签字，总会决议时被强制举手〕，意思表示并不成立〔2〕表示意识A．含义：即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义例：以Email订货、打表示解除契约、坐计程车等。反之，不知身处拍卖场中举手招呼朋友、误认订购单为贺卡而签名，误认某停车场不收费而停车，行为人不自知其行为在法律上有何意义，即不具有表示意识。B．意义：表示意识是否为意思表示的要素？此类案例所以发生争议，涉及意思表示所蕴含的意思自主及信赖保护的核心问题，因而产生剧烈的争议，迄今尚无定论。a．传统见解：法律行为的根底在于当事人的自主决定，行为人欠缺表示意识，不知其表示行为具有法律上意义者，即不应使其因此受法律行为上的约束，故欠缺表示意识时，意思表示即失其存在。例：梅仲协先生谓，例如，在某拍卖场有就拍卖人所定之价格，拍买人得以举手表示同意之习惯。有某甲者，不知拍卖已经开始，忽举手以招其临近之友人，此时甲不自知其举手有法律上之意义，即属欠缺表示意思，毋庸依第88条之规定，为错误之撤销，盖其根本对于拍卖未有假设何之意思表示也。b.王泽鉴先生的观点：当事人因其外部行为而有所表示，相对人仅能就其客观上的表示行为予以信赖，表意人于为此表示时，是否具有表示意识，既难查知，相对人对其表示行为的信赖，应予保护。原那么上表意人应对其表示行为负责，以维护交易之平安，表意人仅得类推适用关于意思表示错误的规定〔第88条〕，撤销其意思表示，但应对相对人的信赖利益，负赔偿责任。C．例题解说：在某民法年会上，主席宣布，前任主席80大寿，请会员签名致贺。社员某甲发言，表示赞成后，即离席前往接听，回到会场见一书面文件，即签名其上。实际上该书面文件系乙出版社以1万元优待社员购置台湾“民法学全集”的认购单，甲离席之际，主席曾经宣布此事，甲不知之。乙出版社得否向甲请求支付价金？乙出版社之认购单系属要约，甲签名于认购单之上，是为承诺，甲虽欠缺表示意识，不自知其签名具有某种法律行为上意义，对意思表示的成立不生影响。当事人就标的物即其价金相互同意，买卖契约即为成立，甲对乙出版社有支付约定价金及受领标的物的义务。甲得类推适用关于意思表示错误规定撤销其意思表示，但对乙出版社信其契约为有效而受的损害〔如寄书所支出的费用〕，应负损害赔偿责任。〔3〕效果意思A．概念：即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思B．内心的效果意思、表示上的效果意思〔A〕内心的效果意思：真意〔B〕表示上效果意思：表示价值C．意义：效果意思非属意思表示的必要构成局部，效果意思的欠缺不影响意思表示的存在，外部的表示与内心的意思不一致时，乃意思表示错误的问题〔下采表示主义〕〔A〕误把A效果当作B效果，视为缺乏效果意思〔B〕单独虚伪表示〔真意保存〕，保护信赖相对人利益〔C〕通谋虚伪表示，视为无效〔D〕意思表示错误〔相对人信赖，产生效力，表意人可撤销〕〔4〕效果意思VS表示意识：于后者，行为人认识其表示具有“某种”法律上意义；于前者，行为人企图依其意思表示发生一定的法律效果。例：甲写信给乙，欲以200万元购A屋，甲知其表示具有某种法律行为上意义，是有表示意识，而其欲以200万元购A屋，那么为效果意思。倘甲误书以300万元购B屋时，虽仍具有表示意识，但其外部所表示者，与“效果意思”即属不一致〔二〕意思表示的方法1．明示：指行为人直接将其效果意思表示于外→无须使用法律术语，必要的是表意人让其所指向的人知悉其想引起何种法效果。→民通意见66S1反推:所谓明示,系指以口头或书面的话语形式明确表达意思之行为。例：甲向乙表示愿以200万元购某屋；丙致函于丁，表示解除契约。2．默示：在用法上，“默示”可能被用以指称三种性质迥异的情形，分别为“可推断的意思表示”、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默。〔1〕可推断的意思表示：指由特定行为间接推知行为人的意思表示。民通意见66S1：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为说明已接受的，可以认定为默示。A．表现：除明示外的其他基于约定、交易惯例的具有某种特定的、法律行为意义上的意思表达。例：在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场，又例如戊受庚欺诈让售某古瓶，戊向庚请求返还其瓶时，应为系默示撤销其受欺诈而为的意思表示；将一枚硬币投入自动售货机、登上一辆收费乘坐的公共汽车、将定日扔弃的丢弃物品放在门口等待运走B．法定要式行为，不可以默示方式代替C．区别：明示或默示具有同一的表示价值，惟依第272条规定，连带债务之成立，除法律规定外，以明示为必要，应予注意。；合19Nr.1规定，要约的不可撤销须以明示方式作出〔2〕需要通过补充解释填补的意思表示〔见“意思表示的解释”〕〔3〕沉默方式：A．含义：民通意见6S2：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，采可以视为意思表示(其实指单纯的沉默)王泽鉴:指单纯不作为而言，当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实，推知其意思。梅迪库斯:这里所指的沉默,有别于通过可推断之行为所为的表示,也有别于通过解释而被补充的表示,而仅仅是指表意人没有发出任何表示符号的情形。B．原那么：原那么上不具意思表示的价值。〔无行为、无表示价值〕例：A致送聘书给B，请其担任资优儿童电脑班讲师，B函复“愿应聘”时，为明示承诺。B寄去参考书时，那么为默示承诺。B退还聘书时，为默示拒绝承诺。设B未有表示时，是为沉默，即非承诺亦非拒绝，A的要约经过相当期间归于消灭〔合20Nr.3〕C．例外：沉默可作为意思表示〔A〕约定：当事人得约定以沉默作为意思表示的方法→当事人因为约定而负有积极作出反对表示之义务，因而，假设届时沉默，自可解释为表示同意。注意：此以双方合意为前提，假设仅是一方告知：“假设不反对即为同意”，对方届时的沉默不具有任何表示效力，原因很简单，基于私法自治，一方意志不能拘束他方，不能为他方设定义务。例：某甲住台东，素好法学，购书不易，乃与乙书局约定，凡有新版法律书籍即寄予甲，不购置时，一周内退还。于此情形，甲的沉默〔不退还书〕，系基于当事人约定而作为承诺的意思表示〔B〕法定：具有表示作用的沉默，即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，拟制〔视为〕其为意思表示〔所谓标准化的沉默〕，至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问。〔合236、171、48、158〕C．交易惯例、交易性质例如：商人确认信〔三〕法律拘束意思1．含义：自通常的相对人看来，表示行为中包含着受法律拘束之意思意义：意思表示存在之前提2．拘束意思有无之确定：“客观相对人标准”3．法律拘束意思与表示意识4．拘束意思与表示价值主观客观具体效果意思表示价值〔意思〕抽象表示意识法律拘束意思〔认识〕5．无法律拘束意思的情形6．要约邀请7．无拘束力之要约8．情谊行为〔好意施惠行为〕〔1〕概念〔2〕三种类型：纯粹的情谊关系〔好意施惠关系〕情谊合同〔无偿合同〕附法律行为性质的情谊关系A．纯粹情谊关系〔A〕完全缺乏拘束意思：不存在合同关系〔B〕无给付请求权，不可诉请履行〔C〕有基于法定债务关系之损害赔偿义务B．情谊合同〔无偿合同〕C．附法律行为特征之情谊行为〔A〕含义〔B〕特征a．无履行请求权b．默示承当了特定注意义务：债务之违反c．过错之标准与责任排除〔3〕区分标准：拘束意思〔4〕区分实益9．提供信息与建议的行为三、意思表示的分类无相对人的意思表示〔多为要式或须公示〕当面对话对话意思表示非当面对话有相对人的意思表示书面非当面非对话非对话意思表示口头当面非对话→区分表示：是否到达生效；是否有中间人传达；是否可撤回〔一〕有相对人的意思表示1．概念：对于特定人有表示力之意思表示2．判断标准原那么：有相对人的意思表示影响与特定人间的法律关系例外：无相对人的意思表示不影响与特定人间的法律关系：无相对人的意思〔多为要式〕3．意思表示，以有相对人为常态4．类型→此项分类系以意思表示能否直接沟通为标准，空间上是否在场那么非所问〔1〕对话的意思表示：指表意人与相对人能直接为意思表示→当事人意思表示与相对人的理解同时固定于同一载体上A．当面对话B．非当面对话：如打等〔2〕非对话意思表示：指表意人与相对人仅能间接表示意思→有不同时的可能性A．非当面非对话〔A〕口头：传达〔B〕书面→书信→现代通讯手段的情形，如emailB．当面非对话：传纸条等〔二〕无相对人的意思表示：1．概念：只须有一般表示力之意思表示2．特征：无须受领3．类型〔1〕抛弃、遗嘱、设立财团之捐助〔2〕向主管机关作出意思表示：不动产抛弃→适用有相对人意思表示的规定〔3〕向不特定人发出的要约：合15〔4〕悬赏广告：合释二34．需官署受领的意思表示附图：意思表示的发出、到达与生效无相对人：发出生效→发出：完成表示过程发出：客相足听口头到达：限制的了解主义〔表意人认为受领人悉〕对话发出：客相足见非口头到达：限制的了解主义有相对人：到达生效非当面口头：指示发出当面口头：置于途中当面书面：交付〔递交——交付〕非对话到达：支配范围〔限制的了解主义〕四、意思表示的发出〔一〕发出的功能〔1-4〕根本思想：对表意人特定特征的存在来说，重要的时间点是发出，而非到达的时刻。1．表意人是否有权利能力或行为能力，应就意思表示发出时认定之〔个人理解：权利能力和行为能力的判断时点〕2．意思表示发出后，表意人死亡、丧失行为能力或其行为能力受限制者，其意思表示不因之失其效力〔台第95条第2项〕3．意思表示有无错误，亦以发出的时点为准据〔个人理解：意思表示瑕疵的判断时点〕4．意思表示的生效，以发出为要件，对未经发出的意思表示不得为承诺〔个人理解：要约的承诺能力〕例：甲至乙的办公室，见乙的桌上有一信件，载明愿承租甲的房屋，甲即对乙承诺者，其意思表示不生效力5.无相对人的意思表示的生效时点〔发出即生效〕〔二〕发出的意义→指表意人已作成使其内心意思表示并明确地表示于外的行为〔三〕发出的判断标准→意思表示脱离当事人支配范围1．无相对人的意思表示：表意人完成其表示过程者，其意思表示即为发出，口头形式，说出即发出；书面形式，那么是书面文件拟就并签名例：于自书遗嘱书写全文，记明年、月、日，并亲自签名；刊登悬赏广告，于广告人将广告张贴于墙壁或树木时，其意思表示既已发出2．有相对人的意思表示→表意人应当使表示向受领人的方向运动，并且应当能够预期在正常情况下表示将到达受领人处。〔1〕对话意思表示→须对受领者为之，使其客观上得为了解，否那么不成立发出例：某公司总经理丙在其办公室向人事室主任表示，其司机丁工作不力，应予解雇，丁在隔壁房间听到其事而“了解”之，仍未因此而遭解雇，盖甲还未对乙“发出”终止契约的意思表示也。〔2〕非对话意思表示A．非当面非对话〔A〕书面：将已作成的签名文件寄送于相对人，使得该表示在通常情形下能够被期待到达受领人例：将书信投入邮筒、将电报交付予电信局、将文件交予友人送达等〔B〕口头传达：表意人须完成一切为使意思表示生效所需之行为，包括已对传达人完整表示意思表示并指示其告知表示受领人B．当面非对话：书面意思表示供其收取？交付？朱庆育：对在场人发出意思表示，表意人须向相对人递交书面文件或点击发送网络即时聊天内容。〔四〕特殊问题1．因发出所生的义务：意思表示发出后，不能适时到达的，其风险由表意人承当例：信件途中灭失、相对人机被盗，其风险由表意人承当。2．脱离的意思表示与相对人保护→概念：擅由他人“发出”的意思表示，学说上称为遗失的意思表示〔1〕通说：意思表示不存在，不产生法律拘束意思〔2〕折衷说：表意人有过错的，保护善意相对人；表意人无过错的，意思表示未发出，类推适用意思表示错误的规定王泽鉴老师：本诸意思自主原那么，遗失的意思表示，既未依表意人发出，应不生效力。惟表意人对其意思表示的“遗失”有可归责事由时〔如未明示其尚不发出的意思，或未将信件放在抽屉之内〕，对发生有效意思表示的表征，具有过失，应类推适用意思表示错误的规定，对相对人信其意思表示为有效所受损害〔信赖利益〕，负损害赔偿责任。例题分析：某甲填妥乙出版社“爱因斯坦科学漫画丛书“订购单，签名其上，贴好邮票，因价金高达1万元，寄出与否，其意未定，乃放置桌上，前去上班。甲16岁之子丙整理书桌，发现该订书单，欣喜万分，即奔往邮局寄出。3日后甲接获乙出版社通知，请甲付款取书，该案如何处理？分析：乙出版社得否依合159S1规定向甲请求付款及受领书，问题在于乙得否对甲“未发出“的要约为承诺。依通说，意思表示须依表意人的意思而发出，乃属当然，否那么不生效力。甲将贴有邮票之订购单放在书桌上，具有过失，盖在此种情形，其家人通常会认定甲有发出的意思。因此甲与乙的买卖契约虽不成立，但对乙的信赖利益〔如准备寄书费用〕，应负损害赔偿责任。3．意思表示发出后，表意人死亡的〔详见债编〕台民95Ⅱ：表意人于发出通知后死亡或丧失行为能力或其行为能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力。五、意思表示的到达〔一〕概念指意思表示已进入相对人的支配范围或置于相对人可以了解的状态〔二〕无相对人的意思表示：无需到达〔三〕到达的判断标准——对话意思表示1．纯粹的了解主义与限制的了解主义〔1〕纯粹的了解主义：强调到达与知悉的重合，通常发出即到达，发出、到达与对方知悉三个阶段合而为一〔正确听悉的风险由表意人承当〕←表示受领人应确实听悉。即便口头发出的意思表示在通常情况下能够为对方听悉，，但如果受领人重听或者心不在焉而未实际听悉，意思表示亦未到达〔2〕限制的了解主义：表意人只要能够合理相信，所发出的口头表示在特定情形下足令对方听悉，意思表示即到达，除非受领人即时外表并未时间听悉，或者受领人明显存在听悉障碍〔如重听等〕表意人却置之不顾2．到达障碍〔三〕到达的判断标准——非对话意思表示1．原那么→进入收件人的控制范围，在通常情况下可预期收件人能了解其内容〔空间支配领域与知悉的合理期待〕合16Ⅱ的反思2．空间上具有认识可能性：进入收件人空间上的支配范围