太阳能电池公司知识产权方案

太阳能电池公司

知识产权方案

XXX有限公司

目录

一、知识（技术）的定价.............................................3

二、知识交换概述...................................................7

三、知识产权的定义.................................................8

四、知识产权的性质和特征..........................................15

五、专利权的申请..................................................20

六、专利的分类....................................................25

七、知识产权管理的观察视角........................................26

八、知识产权管理的进路............................................29

九、知识产权保护管理..............................................33

十、知识产权布局管理..............................................58

H、公司简介....................................................84

公司合并资产负债表主要数据........................................85

公司合并利润表主要数据............................................85

十二、产业环境分析................................................86

十三、必要性分析..................................................88

十四、SWOT分析...................................................88

十五、项目风险分析................................................96

十六、项目风险对策................................................98

十七、人力资源分析...............................................100

劳动定员一览表....................................................100

一、知识（技术）的定价

本章仅就具有代表性的知识产品一一技术为例，来说明知识产品

在市场交换中定价问题的复杂性。

商品是用来交换的劳动产品，它具有价值和使用价值的二重性。

价值是指凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动，决定商品价值

量的是社会必要劳动时间，即“在现有的社会正常的生产条件下，在

社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳

动时间”；按照“物的有用性就是物的使用价值”推论，商品的使用

价值就是商品的有用性，它构成了社会物质财富的内容，而价格是指

商品的单位价值量，它受市场供需之影响，围绕价值上下波动。以上

是有关商品价值与价格的一般原理。

技术作为商品，既要符合一般商品交易的特性，又会有自己的特

殊性。我们在分析技术价值时，无疑也要以劳动创造价值为基础，需

考虑到它的有用性；分析技术价格时，离不开价值，也离不开市场中

该技术的供求关系。然而，马克思在自己的时代给商品下定义及考察

商品价值量时，主要基于物化的有形商品，至于今天的无形财产如专

利技术、专有技术等并没有进入他考量的范围，虽然他强调科学技术

与劳动者结合起来，提高了劳动者的素质，使他们过去只能从事较简

单的劳动变为可以从事较复杂的劳动，提高劳动效率，创造出更多的

物质财富，因为少量的复杂劳动等于多量的或多倍的简单劳动，但他

没有把技术独立出来作为一种商品。在技术作为商品的时代，如果简

单套用社会必要劳动时间来衡量技术价值，进而决定其价格，则有可

能误入歧途。因为技术研发从来就没有像钢铁、电信、轻工、纺织等

行业那样，形成自己的独立行业；技术的个性化特征也不可能让它同

一般商品那样可以规模化生产，如通过生产流水线产出产品那样；因

此，套用社会必要劳动时间是难以得出科学结论的。结合技术的无形

性、信息性、易复制性等特点，决定了技术价值与技术价格不能根据

一般商品的价值与价格原理来推断。再考虑到技术交易形式的多样性、

技术供方利用其优势地位对技术价格造成的影响及技术转让涉及法律

的广泛性，决定了技术转让价格的复杂性、易变性和成本的高昂性。

由于技术的单一性和垄断性，技术供方常利用技术信息的不对称

性和其优势地位，对技术价格施加种种有利于自己的限制，很难确定

技术交易是否为等价交换，因为技术价格常不取决于它的价值（如创

造该技术的社会必要劳动时间，其量化形式表现为科研投入），而取

决于双方对它所能带来的利润的预期，即双方对受方实施该技术所能

取得的未来利润的判断，因此，它有较强的主观因素和心理表征。技

术价格本质就是受方将所取得的一定收益按一定的比例支付给供方的

利益分成关系；而且在不同的区域供方可以将技术提供给不同的受方,

并按一定比例同时收取利益。所以通常技术价格远远高于技术价值,

而不像一般的商品交换遵循着等价交换原则。

知识的价值与劳动者个体的智力、知识及思维能力密切相关。个

人的劳动力输出内容不同决定了知识产品价值量的大小。这一观点有

三个方面规定性：其一，是价值量大小受个体智力发挥程度、知识掌

握程度的制约；其二，社会必要劳动时间不能成为知识产品的价值量

的确定依据，必须有综合性的评价依据；其三，知识产品价值量根据

市场流通状况和应用领域，应用范围和应用频率，以及间接作用所产

生的直接经济效益大小确定。我们将知识产品价值定义为：是人类依

靠知识，运用科学的思维方法进行智力输出的创造性劳动过程中所消

耗的智力、体力的总和。需要明确的是，知识产品中所凝结的劳动量

以脑力劳动为主，智力输出为主要内容。其使用价值具有间接性、再

生性、共享性、耐用性、增值性等特征。

为此，我们可以给技术价格下一定义，即可认为它是供受双方签

订的技术转让合同所规定的技术受方向技术供方所支付的全部费用即

受方为取得技术特定权利所愿支付的、供方可以接受的技术价值的货

币表现；对供方而言它是一项特定技术的售价或技术投入的回报对受

方而言它是引进一项技术所付出的代价或成本。技术转让中的技术价

格与技术价值并不直接相关，它只是双方约定的转让技术一方向另一

方所应支付的对价或货币补偿或酬金，很多场合由主观因素控制，因

为一项技术的价值缺少客观的判断标准，由此导致价格由双方对技术

的心理预期来决定。

一项技术产品可以有多个买主，其价格与其生产出的产品相比是

十分高昂的，且多不是一次性支付；由于影响技术转让的因素很多技

术价格受需求变化影响的弹性较小，即降低价格并不能吸引更多受方,

产品价格降低可能有很多人购买，但技术降低价格很少会引起厂家来

购进技术。比如，可乐饮料降低20%价格，消费者会争相购买但制造可

乐的技术降价20%未必会有如此效果。

技术价格缺乏完整的市场性，即缺乏技术价格的可比性，尤其是

领先技术或市场上仅有该技术时，拥有技术的公司极易对价格进行垄

断。即使有同样技术的厂家，它们在向潜在的客户提供技术资料时也

多是提供不全面、不详细的信息，受方无法对各可能的技术供方的技

术作充分的比较，引进技术时不能做到“货比三家”，受方处于信息

不对称地位，在不充分了解、把握信息的情况下签下合同，显然会处

于不利的地位。

概言之，技术价格的高低以双方判断的、利用该技术所能带来的

经济效益大小为转移；而且同样一个技术转让给不同的受方，价格也

会不同，甚至会出现巨大的差额，因为它取决于双方谈判的实力比较、

受方对技术信息的了解程度、不同受方的市场情况、获取利润的多寡、

各国的情况等，具体内容参见下文分析的影响因素。一句话，技术价

格最终取决于谈判的结果。因此谈判时将各种因素尽可能全面地考虑

进去，会使自己在谈判中居于主动地位，对受方而言，意义尤其更大。

技术交换时，以所有权交换的形式较少，而更多的是以使用权的

许可为主要形式；这一点显然不同于一般商品的交换。就技术许可而

言，有独占许可、排他许可和普通许可等形式。前者是指只有被许可

人一人在特定时间和特定范围内使用技术，包括技术所有人在内的其

他任何人均无权使用该技术；中者指技术所有人和被许可人可以在一

定时间内和一定的地域范围内使用技术，其他人无权使用；而后者则

表示技术可以多次重复地与不同的人进行许可交易。这些使知识的交

换与有形商品的交换有很大的不同。此外，技术交易的客体是以技术

图纸、资料、经验和方法等表示出来的知识产品，注重的是方案、思

想观点，而非有形商品。

二、知识交换概述

交换是指通过提供某种东西作为回报，从而取得所要的东西的行

为；商品交换就是商品所有者按照等价交换的原则相互自愿让渡商品

所有权的经济行为，是商品所有者彼此让渡使用价值和实现价值的过

程。一切商品对它们的所有者是非使用价值，所有者只把使用价值作

为交换手段，用它们去换回自己需要的使用价值。但商品对它们的非

所有者是使用价值。因此，商品必须全面转手。这种转手就形成商品

交换。

技术交换与技术传播或分配有着密切联系；传播的主体一方往往

较为主动，一方被动接受，而交换虽常常是双方的主动介入，但它们

都需通过交流才能完成。所以，传播的效果通常与交换结合在一起才

会理想。交换和传播离不开提供中介服务的机构，西方发达国家完善

的知识中介服务机构的制度对其知识经济取得的成就起到了积极推动

的作用；但中国这方面的中介服务机构和制度还有待于构建和完善。

三、知识产权的定义

（一）知识产权的概念

曾几何时，“知识产权”一词已经融入我们的日常生活中：新闻

中常常报道中美知识产权谈判进展；小区门口贴有“保护知识产权，

做好世博东道主”的宣传标语，公司也强调“加强知识产权战略”；

那么，到底什么是知识产权呢？检索一下我国的民法总则、合同法和

物权法、刑法及其他任何一部法律，为什么均没有对“知识产权”进

行定义呢？当提到知识产权的时候，大家的脑海中是否又想到了专利

权，商标权和著作权呢？

其实，在国内法层面，“知识产权”仅是一个抽象的法学理论概

念，它包括了专利权、商标权、著作权以及其他不同类别的知识财产

权利。各国往往根据智力创造物的不同而为之建立对应的权利体系。

例如，针对发明创造的物品，建立了专利权利体系；针对商品的标志，

建立了商标权利体系。典型如我国民法通则，其第五章“民事权利”

第三节题名为“知识产权”，但节内依次规定了著作权、专利权和商

标专有权。但是2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总贝I》

（以下简称《民法总则》）则是从权利客体的角度规定知识产权，例

如第123条规定：民事主体依法就作品、发明、商标、商业秘密和植

物新品种等客体所享有的专有的权利。这是民法总则中唯一一个关于

知识产权的规定。《民法总则》基本上吸收了《民法通则》的知识产

权基本制度和一般性规定，同时做了补充、完善和发展。在效力方面，

《民法总则》通过后，并没有废止《民法通则》的效力。二者是一种

并行适用的关系，但是在二者规定不一致的情况下，应适用《民法总

则》

“知识产权”是自1967年7月14日签订的《建立世界知识产权

组织公约》中使用了该词后，它才逐渐为各国的法学理论界所普遍使

用，并在世界知识产权组织的出版物和各国的纲领性文件、某些国际

条约中使用，而各国具体的法律制度中仍然采用专利法、商标法等细

分类别命名。

知识产权如何定义呢？这是一个相当困难的问题。根本原因在于,

“知识产权”本身是多个权利的集合，从权利内容方面而言，各权利

间总是具有不相同的权利特征；如果以一言蔽之，不是流于简单，就

会导致偏颇；从权利范围方面而言，科技的发展导致了更多更新类型

的创造物出现，对现有权利的举例往往不能穷尽，有失完整。

目前国内外一般采用两种方式定义：

(1)概括知识产权概念下所有的权利内容进行定义：如“知识产

权是人们对自己思维创造的无形财产所拥有的排他性所有权，包括工

业产权和版权两大类”。又如“知识产权的概念应为：是基于创造性

成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”

(2)列举知识产权指称的权利范围定义：如《建立世界知识产权

组织的公约》规定知识产权包括以下有关权利：a.文学、艺术和科学

作品的权利；b.表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利；C.

人类在一切领域的发明的权利；d.科学发现的权利；e.工业品外观设

计的权利；f.商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；g.一切在工

业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他一切权利；又如,

1994年4月15日关贸总协定缔约方签署的《与贸易(包括假冒商品贸

易）有关的知识产权协定》将以下权利范围归入知识产权的权利范围:

版权及邻接权，商标权，地理标志权，工业产品外观设计权，专利权,

未披露过的信息（也称“商业秘密”）权，集成电路布图设计权。

对于知识产权这一随着社会和科技发展而不断变化和发展的概念,

以上两种定义均具有一定的合理性，我们可以通过了解这些定义，形

成自己关于知识产权的定义。那么，你的定义是什么呢？

（二）知识产权的形成过程

1、知识财产的内容和特征

任何一种权利均包括权利主体、权利（义务）内容和权利客体三

个方面。主体就是依法享有权利的人，可以是自然人，也可以是法人

或其他组织；可以是原始主体也可以是继受主体；可以是中国人也可

以是外国人。权利（义务）内容是指权利人享有的权利及义务人应当

负担的义务。对于知识产权而言，最主要的问题在于，它的客体是什

么？客体，就是知识产权权利和义务共同指向的对象，即知识财产，

也就是一切创造性智力成果。知识产权则是知识财产的主体针对知识

财产享有的权利和义务。知识产权是法定的权利，只有符合法律规定

的客体的范围和种类，才能成为知识产权保护的对象。如，专利权是

专利权人在一定时期内对其专利享有独占的权利；主体就是专利权人,

客体就是专利。商标权是商标权人对其商标享有的独占权利。客体就

是商标。本书将各种知识产权的客体统称为知识财产。

什么是知识财产呢？简言之，就是人们凭借智力创造出的，独立

于人体之外的，有价值的成果，且这些成果符合国家关于知识产权客

体的规定。根据人们创造成果不同，知识财产也有多种表现形式，如

小说，诗歌，油画，设计图，产品名称和企业名称等。世界知识产权

组织将“知识财产”定义为：包括发明、文学和艺术作品、商业中使

用的标志、名称、图像在内的一切创造性智力成果。

知识财产的特征也就是创造性智力成果的特质，以下通过某某某

公司的P3技术说明知识财产的主要特征。

“P3技术”：一般灯泡通过铝片将钩丝与灯脚连接，铝片在350

度以下才能起到密封作用，超过则会漏气。由于这种对温度的限制灯

具不是很小巧，灯泡点燃位置受到限制。而某某某公司发明了一种

“P3技术”，使用特殊的保护涂层使得封接处的耐热温度提高到500

摄氏度，这样灯具变得更加小巧，燃点位置变得自由。

特征一：知识财产核心在于“智力创造”，它包含有创新的内容,

既不是已有产品、已有技术的简单重复，也不是一些机械的重复性劳

动。在P3技术中，它突破之前灯具技术的限制，提高了封接处的温度,

它属于一种创新的技术。

特征二：知识财产虽然不以固态、液态或气态的固定形式存在，

不占有一定的空间，但它是已经被表现出来的，又是和承载它的物理

体是两个分开的概念。p3技术是一种知识财产，它并不仅仅是存在于

某某某公司工程师脑海中的一种理念或者想法，而是已经通过灯泡，

这种承载体表现出来。但是，它和灯泡是分离的、独立的两个概念。

特征三：知识财产是可被复制的。也就是说，知识财产可以为不

特定的人在不同的时间反复复制、获取。如P3技术，它的制造方法一

旦被公开，短时间内多数人就有能力复制这种制造方法进行学习，甚

至只需购买一个利用P3技术的灯泡，通过测试、拆卸的方法，获取这

种P3技术。需要注意的是，知识财产的形态形成了它的复制特征，也

决定了人们对它不能像对有形财产那样从事实上控制它，通过传统的

方式排除他人的占有。

特征四：知识财产符合国家规定。不是被排除在外的。

2、知识财产成为权利客体的演变

创造性智力成果自古已有，在古罗马之时人们便已经开始普遍使

用标志。我国古代的造纸术、纺织术均属于创造性智力成果。但是，

这些创造性智力成果却长期未成为“知识财产”，自然也未受到权利

的保护。在传统民法理论中，权利的客体为物，“物”指的是有体物,

如电视机、电脑、房子、汽车等。在《德国民法典》和《日本民法典》

中明确规定，物为有体物；在古罗马法中，物有有体物和无体物之分,

但是无体物指的是债权、用益物权和地役权等。

这一方面是由于古代物质匮乏，技术落后，创造性智力成果对社

会具有巨大的公共利益。可以想象，如果中国的四大发明成了权利的

客体，那么整个华夏文明，甚至世界文明都要被改写。在社会公众利

益大于个人利益的情况下，无论创造性智力成果有多少价值，都无法

成为一种私有权利的客体。

另一方面，封建社会在世界历史中占有漫漫长河，君主特权统治

下，莫非王土，偶有发明，当然成为皇室的财富，或社会的公共财富,

而且当时人们也以分享创造成果为乐。如，我国宋代词人柳永的宋词

小调，在花街柳巷（古代KTV）广为传唱，不亚于今天周杰伦的《菊花

台》，类似的文学作品很多，历史上也没有关于版税的记载。

但是随着生产力的提高，发明创造越来越多，在生活中的作用也

越来越大，越来越多的创造性智力成果推动了社会的发展，与此同时,

人民的生活已经达到了一定的程度，衣不蔽体，食不果腹不再成为一

种普遍的现象。而社会经济的发展也导致特权阶层认识到知识的力量

和价值。那么，需要解决的第一个问题就是，如何促进创新呢？创造

性智力成果因其本身的特征而不能够像传统的有体物一样受到法律的

保护，不保护的结果将导致许多人费尽心思研究出来的成果可能完全

不能得到回报。这就大大损害了技术持有者的经济利益，挫伤了人们

进行发明创造的积极性，同时，也没有人愿意公开他们的发明创造，

从而阻碍社会科技进步，财富积累。在这种考虑下，立法者将创造性

智力成果纳入财产体系，成为知识财产，与有体物一起成为权利的客

体，知识产权，这一对知识财产享有的权利就此产生。

四、知识产权的性质和特征

(-)知识产权的性质

《与贸易有关的知识产权协议》开宗明义，知识产权是一种私权。

私权，就是私有权利，与公权利是对立的一个概念。如物权、名誉权、

债权等均是私权，私权是权利人在平等自主的前提下在经济社会生活

中获得的财产权和人身权，是可以自由处置的权利。我国《宪法》第

十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。而知识产权也属于

私有财产的概念，权利人依法有权在一定范围内自由处置其拥有的知

识财产，也确保了权利人对其知识财产的占有。

(二)知识产权的特征

知识产权的特征，是指知识产权作为一种民事权利所具有的独特

的法律现象，是其与其他民事权利的主要区别之处。

1、法定性

法定性，指知识产权的主体、客体和权利内容均需由国家法律规

定，并由相关行政机关依法授予权利。这包括了权利取得的依法确认、

权利主体的确认、权利客体的确认和权利内容的确认。具体如下：

(1)权利取得的依法确认

指知识产权这种权利的取得需申请，经国家授予而取得。一般由

申请人依法向国家主管机关提出申请，经过审查之后，符合法律条件

的，主管机关通过公示登记，并授予证书作为权利凭证。而传统的民

事权利一般依照法律自动产生。例如小王买了一台电视机，那么小王

不用向任何行政机关申请便自动拥有这台电视机的所有权；但如果小

王发明了一台电视机，那么小王需要向国家知识产权局提出申请，并

递交相关文件，而后遵循一定的程序，最终通过审查，被授予这台电

视机的专利权。如果小王不作出申请的话，那么，他的相关发明虽然

是他的知识财产，但却不能够受到专利权的保护。但是著作权除外，

著作权是自创作完成之日起，自动获得著作权。

(2)权利主体的确认性

指人们即使创造了智力成果，也必须向国家有关机关提出申请，

经其确认才能成为知识产权的主体。如小王发明了一台电视机后，他

如果不向国家提出申请，而是由小张以自己的名义，提交了国家所需

的相关资料，而最终获得了授权，那么，专利权的权利主体是小张，

而不是小王。也就是说，知识产权的权利主体并不一定是最初的创造

者，而是经由国家确认的主体。

(3)权利客体的法定性

指可授予知识产权的知识财产的类型是由法律规定的，并不是所

有的知识财产均可以成为知识产权的客体。如在我国，企业名称和基

因方法不能受到任何一种知识产权的保护。如前所述，目前可以成为

知识产权的知识财产有：发明、商标、文学作品、艺术作品及图像、

工业设计、集成电路拓扑图设计、地理标志和商业秘密。

(4)权利内容的法定性

指知识产权概念下各权利的权利内容由各国法律规定。例如：专

利权，我国《专利法》规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本

法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实

施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进

口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进

口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何

单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产

经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2、时间性

知识产权不是没有时间限制的永恒权利。世界各国的知识产权立

法都规定了知识产权的保护期限，如在我国，发明专利权的保护期为

20年，实用新型和外观设计的专利权则为10年，都从申请之日起算。

商标权的有效期限从注册开始10年，但期满前商标权人有权申请续展,

每次续展又是10年，并且可以无限次续展。值得一提的是，为了适应

我国加入关于外观设计保护的《海牙协定》的需要，《中华人民共和

国专利法修正案（草案）》（2019）（以下简称《专利法草案》）拟

将外观设计专利权的保护期限由现行专利法规定的十年延长至十五年。

3、地域性

指各国授予的知识产权没有域外效力，仅在本国领土范围内有效。

除非加入国际条约及双边协定另有规定之外，任何国家都不承认其他

国家或者国际性知识产权机构所授予的知识产权。

一般说来，对有体物的所有权的保护原则上没有地域性的限制，

不论公民把有形财产从一国移至另一国，还是法人因投资、贸易从一

国转入另一国家的财产，都照样归权利人所有，不会发生财产所有权

失去法律效力的问题。如，无论小王的电视机被搬到哪里，它都是小

王的电视机。而一国授予的知识产权仅在其本国有效，其他国家对这

种权利没有保护的义务，外国的任何人均可在自己的国家内自由使用

未获得本国授权的国外知识产权，既无需取得权利人的同意，也不必

向权利人支付报酬。如，小王的电视机专利在中国取得了专利权，但

他并没有向美国申请保护，那么美国人可以随便使用这种专利并且也

可以以自己的名义在美国申请专利。知识产权国际公约对地域性的突

破具有积极意义，能够避免专利的抢先申请和商标抢先注册，保护在

先权利。

4、专有性

可以从两个方面理解知识产权的专有性：

(1)知识产权为权利人所独占，权利人垒断这种专有权并受到严

格保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力

成果。

知识产权与所有权有诸多相同之处，即都为专有性、排他性、绝

对性的民事权利，但在其专有性的效力表现上不尽相同：第一，所有

权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其物的不法侵占、损毁或妨

害，知识产权的排他性表现为排斥非专有人对其智力成果或识别性标

记进行不法仿制、假冒或剽窃等。第二，所有人支配、控制所有物即

能实现权利，不需要他人的积极协助，也不受法律的干涉，知识产权

人的独占则受到法律的限制，如著作权法中的合理使用、法定许可，

专利法中的强制许可等，都是对知识产权人某一方面权能的限制。第

三，所有权人对所有物的控制不受时间和地域的限制，知识产权的独

占性只有在一定的地域和时间内发生效力。

（2）对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的

知识产权并存。例如，两个相同的发明专利申请，根据法律规定只能

将其权利授予其中的一个，而以后的发明申请与已有的技术相比，如

果没有突出的实质性特点和显著的进步，不能取得相应的权利。

五、专利权的申请

要获得专利权，专利权申请人必须向国家知识产权局提出申请，

接受审查，履行各种行政手续和程序。

1、专利申请的原则

根据我国专利法的规定，我国专利申请的原则主要有：

（1）申请在先原则。对于同一发明创造专利权的授予实行先申请

先得的原则。例如：甲于2008年5月3日发明，于2008年5月6日

向国家知识产权局提交了“关于电弧焊机的制造方法”的专利申请，

而乙于2008年4月3日发明，于2008年5月7日提交了同一发明的

专利申请；尽管乙发明在先，但就这一发明的专利权，将授予先申请

者一一甲。2008年修订《著作权法》时在第九条中增加一款，作为第

一款，规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申

请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先

获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利

权的，可以授予发明专利权。”将第三十一条第二款修改为：“一件

外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似

外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以

上外观设计，可以作为一件申请提出。”

(2)优先权原则。我国专利法规定了两种优先权：国际优先权和

国内优先权。所谓国际优先权即根据我国加入的条约或互惠原则，申

请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月

内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又

在我国就相同主题提出专利申请的，申请日为其在我国第一次提出申

请的日期；国内优先权即申请人自发明或者实用新型在我国第一次提

出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题

提出专利申请的，申请日为其第一次提出申请的日期。《专利法(草

案)》拟新设外观设计专利申请国内优先权制度，拟将第二十九条第

二款修改为：”申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申

请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之

日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,

可以享有优先权。”申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书

面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未

提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先

权。《专利法（草案）》拟优化要求优先权程序，放宽专利申请人提

交第一次专利申请文件副本的时限，拟将发明、实用新型时限延长至

十六个月，外观设计是三个月的时限。

（3）审查授权。与著作权不同，发明创造不是一旦完成就享有专

利权，而是需要向国家知识产权局提出申请，接受审查，审查合格后

方可获得授权：同商标注册审查相比，专利审查要严格得多，程序也

比较复杂。

（4）保密审查。我国《专利法》第20条根据我国的公共利益需

求，规定凡在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当

事先报经国务院专利行政部门进行保密审查，无论申请主体为中国人

或外国人，也无论是国际申请或单一申请。并且，对于未经保密审查

而向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予

专利权。国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公

正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。国务院专

利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。

在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关

人员对其内容负有保密责任。

2、专利申请文件

为了便于审查和授权，国家知识产权局要求专利申请人提交一定

的文件。提交的文件包括两方面，一方面是证明专利申请人资格及办

理专利申请手续的单位的资质的，如授权委托书等；另一方面是表述

专利申请内容的，我国国家知识产权局规定，申请发明专利的，需要

提交：发明专利请求书、摘要、摘要附图（适用时）、说明书、权利

要求书、说明书附图（适用时）；申请实用新型专利的，应提交实用

新型专利请求书、摘要、摘要附图（适用时）、说明书、权利要求书、

说明书附图；申请外观设计专利的，应提交外观设计专利请求书、图

片或者照片（要求保护色彩的，应当提交彩色图片或者照片）以及对

该外观设计的简要说明。

由于专利权的保护范围往往取决于授予专利权的范围，因此，撰

写专利申请说明书、权利请求书要求具备较高的技术知识和专利知识,

一般均由专利代理机构代为撰写。

3、专利的申请流程

专利权的授予实行申请审查制度，即由专利申请权人提出申请，

由国家专利主管部门依据《专利法》《专利法实施细则》和《专利审

查指南》进行审查，符合条件的授予专利权。实践中，自专利申请权

人提出申请之日，到专利授权之日，耗费时间短则24个月左右，长则

三至五年。依据《专利法》，发明专利申请的审批程序包括受理、初

审、公布、实审以及授权五个阶段。实用新型或者外观设计专利申请

在审批中不进行早期公布和实质审查，只有受理、初审和授权三个阶

段。

(1)发明专利申请的审查

我国对发明专利申请实行两步审查制度：初步审查和实质审查。

初步审查在于审查当事人是否按照国家专利局的要求提交了各种

申请材料和书式，以及其内容是否有明显的错误，具体有：(一)申

请人提交的文件是否符合法律的要求，如请求书、说明书、摘要和权

利要求书是否均提交，是否提交了附图，是否提交了要求的身份证明

文件及优先权文件等；(二)申请文件的撰写是否符合法律要求，专

利权利要求书及说明书撰写是否符合法律要求的文字表达方式、文书

格式和用词规范，是否存在明显错误等。例如，权利要求书中描写每

一权利要求应使用一句话表述等。

实质审查在于审查发明创造是否属于可授予专利权的范围，发明

是否符合新颖性、创造性和实用性等专利权授予的实质条件的要求。

国家专利局受理申请后进行初步审查，符合要求的，自专利申请

日期满18个月即行公告，公告期满进行实质审查，通过后授予专利权。

(2)实用新型或者外观设计专利申请的审查

我国实用新型或者外观设计专利申请的审查只进行初步审查，通

过后即授予实用新型或者外观设计专利权，同时予以登记和公告。初

步审查的内容和发明专利初步审查的内容相似，主要是对申请书格式

及明显性错误的审查。

六、专利的分类

根据发明创造的功能，我国专利法将其分为三种：（1）发明，是

指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；（2）实用新型，

是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方

案；（3）外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与

形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。据此

分类，我国专利法将专利权分为发明专利权、实用新型专利权和外观

设计专利权，发明专利权实行初步审查和实质审查的制度，权利期限

为自申请日起20年，实用新型和外观设计实行初步审查，权利期限为

自申请日起10年。值得一提的是，为了适应我国加入关于外观设计保

护的《海牙协定》的需要，《中华人民共和国专利法修正案（草案）》

（2019）（以下简称《专利法（草案）》）拟将外观设计专利权的保

护期限由现行专利法规定的十年延长至十五年。同时建议增加创新药

品发明专利期限补偿制度，比如规定：”为补偿创新药品上市审评审

批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国

务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后

总有效专利权期限不超过十四年。”需要注意的是，有些国家并没有

“实用新型”专利权的概念，如美国专利权分为发明、外观设计和植

物专利权。

根据发明创造涉及的内容，我国专利法又将专利分为国防专利和

普通专利。国防专利是涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需

要保密的发明专利。换言之，所谓“国防专利”只是依法授予专利权

人在一定期限内的专有权，而不对其技术内容进行公开。至于绝密级

别的发明内容，不能申请专利。英国、法国、德国等国也都实行国防

专利制度。成为“国防专利”需满足三个条件：A.技术内容为发明；B.

发明涉及国防利益或具有潜在作用；C.技术内容是保密的，不必公开。

国防专利的申请程序、受理审查机构及费用方面与普通专利均有不同。

本书不再详细解释，具体内容请参见《国防专利条例》。普通专利即

无需保密、国防专利之外的其他专利，此处仅讨论普通专利。

七、知识产权管理的观察视角

知识产权管理可以宏大叙事，从国家战略的角度纵横开来，从行

政管理的角度拓展开来，但本书所称的知识产权管理，是面向企业管

理的法律实践，是一种指导发展思路、关注操作细节、重视实证研究、

擅于案例解读的中微观研究，期待围绕知识产权的体制建设、信息分

析、经营策略、风险管理和战略规划，探讨如何通过知识产权增强企

业技术能力，防御企业侵权风险，坚固企业的利润根基，增强企业的

竞争能力，从而通过加强知识产权的经营管理，促进知识产权的转化

实施，使知识产权真正成为“浇在智慧火花上的利益之油”，源源不

断地激发自主创新、原始创新的潜力、动力和活力。

面向企业的知识产权管理，可以从多重视角或多个层次切入进去。

当然，不同的视角或层次，可能在某些方面存在交叉或重合，但由于

视角或重点的不同，反而可以让大家更加全面深入地了解知识产权管

理的内涵。

（一）组织面

主要从组织建设的角度，研究企业的知识产权管理。比如，企业

内部知识产权管理机构的定位、组织体系的架构、管理机构的职能以

及管理人员的专业背景与知识结构等。

（二）制度面

主要从制度建设的角度，研究企业的知识产权管理。比如，企业

知识产权管理具体制度的设计，知识产权制度体系的建设，以及相配

套的一些操作规则和程序等。

（三）员工面

主要从员工管理的角度，研究企业的知识产权管理。比如，企业

与员工之间保密协议的设计，企业与员工之间知识产权归属的处理对

员工发明创新的激励机制，面向员工的知识产权培训等。

（四）信息面

主要从信息管理的角度，研究企业的知识产权管理。比如，专利

信息的检索利用，专利地图的制作分析，商业秘密的档案管理，知识

产权的信息安全等。

（五）流程面

主要从流程管理的角度，研究企业的知识产权管理。比如，从研

发设计、权利获取，到经营利用、侵权防御等流程，研究专利管理；

从商标设计、商标注册，到商标使用、商标续展等流程，研究注册商

标的管理等。

（六）策略面

主要从策略运用的角度，研究企业的知识产权管理。比如，专利

回避设计的策略，专利布局的策略，商标注册申请的策略，知识产权

许可的策略、知识产权诉讼的策略等。

（七）风险面

主要从风险控制的角度，研究企业的知识产权管理。比如，如何

防止研发创新的知识产权风险，如何规避商标名称通用化风险，如何

处理知识产权侵权危机，如何控制商业秘密的泄露风险等。

（A）经营面

主要从经营利用的角度，研究企业的知识产权管理。比如，如何

从事知识产权的许可，如何通过知识产权融通资金，如何在企业并购

中开展专利的尽职调查等。

（九）行业面

主要从行业合作的角度，研究企业的知识产权管理。比如，如何

建立同业知识产权战略联盟，如何处理行业性的知识产权争议或危机

等。

八、知识产权管理的进路

知识产权管理的知识体系没有固化的结构，但适宜的结构可以包

容更加丰富的知识内容，提供更加独特的研究进路。近年来，“知识

产权管理”类的著作颇有些“汗牛充栋”的感觉，但在知识产权管理

结构体系上的创新与突破，仍然需要不断努力。结合已有的研究成果,

兹简要总结或介绍一些知识产权管理研究的体系结构，以对后续研究

者有所助益。

（一）以价值阶层为中心

1994年10月，托马斯-A.斯图尔特在《财富》杂志发表了一篇有

关知识资产的文章，讨论其对于企业的价值。随后一个被称为知识资

产管理群的组织成立，ICMG的主要目的就是希望能发展出一套有效管

理企业知识资产的系统。结果他们整理出一套能有效管理企业知识资

产发展的应用模式，并称之为“价值阶层”理论，其主要内容是将企

业知识资产管理系统分为防御期、降低成本期、创造利润期、内部整

合期、愿景规划期等五个阶段：

价值阶层就像一个金字塔，每一层都代表着一个不同的预期值，

这个预期值是企业希望他们的知识资产（主要是知识产权）对企业目

标所做出的贡献。关于价值阶层的五个层次及其定位、任务和行动，

被系统地记录在《董事会里的爱迪生》一书中，对于企业知识产权管

理的战略思维与发展思路它将提供一个全新的视角或理念。

如果将ICMG的价值阶层浓缩一下，则可以勾勒出知识产权保护、

知识产权经营、知识产权战略三个发展模式，保护主要从知识产权风

险预防的角度，经营主要从知识产权价值创造的角度，战略主要从知

识产权长远规划的角度，来阐述知识产权管理的内容。

（二）以权利类型为中心

众所周知，经过几百年的演进，知识产权的类型日益丰富，但专

利权、商标权、著作权和商业秘密权仍然是其中最为核心的权利。由

于不同类型的知识产权，各具特色，各有个性，目前大多数知识产权

管理类著作，就是按权利类型分别展开其中的管理内容。不过，此种

进路之思维易受困于知识产权法学思维之窠臼，不易与企业经营与管

理实践相契合。

（三）以流程管理为中心

流程管理的叙事结构是许多知识产权管理类著作常用的研究进路,

并且往往以专利权、商标权等权利为核心，依次展开其流程管理的内

容。

一般而言，知识产权的流程管理，大体上历经研发设计阶段、权

利申请与确权阶段、实施与利用阶段，审计与维护阶段，直至权利保

护阶段，当然具体的阶段划分各有变化，各有千秋，但核心的主线脱

离不了知识资产的权利化、权利经营利用以及防范侵权与维权等内容

（四）以业务嵌入为中心

所谓业务嵌入是企业研发、生产、采购、市场、销售、售后、技

术支持、投资合作等业务环节与知识产权（部门）的资源整合，以及

相互间的流程管理及风险控制。比如，市场部门命名的品牌名称在投

入使用前应当经过商标合规性的风险评估。业务嵌入的主要目标是优

化知识产权的工作流程，控制企业各个业务环节的法律风险，实现企

业业务环节知识产权策略与风险的过程化管理。

至少在当前，知识产权在企业内部大多居于支持性的地位。企业

业务链的主要环节，常常包括研发、生产、采购、供应、营销、销售、

技术支持、投资合作等诸多环节，知识产权应当与企业业务链进行有

效的整合，真正发挥控制业务风险、保护竞争优势的支持作用。

前述的业务嵌入总体上还是知识产权与业务链的相对宏观的整合,

针对一些特定产业或领域，可以从产业链上的环节或细节入手，进行

更为具体的“嵌入”，层层剥开各种可能的知识产权管理问题。比如,

对于音乐版权的管理，可以将其解剖为各种细节，比如歌曲署名、翻

唱、影视插曲、网络音乐、手机铃声、演艺经纪及反盗版等然后分别

探讨其中可能发生的版权实务问题。

（五）以行政支持为中心

知识产权管理不能脱离企业的行政体系而独立运转，因此，仍有

必要从行政支持的角度，观察企业知识产权管理的运行。所谓行政支

持，是企业管理层、人事、行政、法务、财务、信息安全等行政支持

部门对知识产权（部门）的资源整合及支持。比如，人力资源部在员

工离职面谈时应当加入保密义务提示的内容。知识产权一旦提升到战

略高度，就需要企业人、财、物等全要素的系统化管理。行政支持的

主要目标是要理顺知识产权的职责体系，协调企业内部各部门之间的

分工配合。

企业内部与知识产权管理工作相关的支持部门，可能包括决策部

门、行政部门（办公室）、人事部门、法务部门、研发部门、财务部

门、IT部门、信息或档案管理部门等。应当根据企业的组织架构体系

进行知识产权的行政支持体系分析，并确认相应的岗位职责。

同时，应当建立或完善知识产权的组织保障、制度保障、预算保

障、专业技能培训、人才支持、知识产权信息管理系统等支持体系。

必要时，可以将知识产权管理纳入绩效考核体系，将技术提案、专利

申请量、专利授权量、实施效益等纳入各相关部门的绩效考核体系，

推进企业的知识产权管理工作。

当然，还有其他可资借鉴的研究进路，比如周延鹏先生从智慧财

产的智慧资本化、产业结构化及资讯网络化等角度，开启了智慧资源

规划的金钥匙，这里不再作介绍。

九、知识产权保护管理

（一）知识产权侵权监控

及时发现知识产权侵权行为，并及时有效的打击，是企业知识产

权得以可持续发展的保障。那么，如何发现他人的知识产权侵权行为

呢？各个企业当然有不同的做法，这里只能提供一些基本的思路供参

考。

1、建立监视侵权的队伍

一些具有规模的企业都建立有专门负责打击侵权的体制，甚至有

专业的打假队伍。有的企业专门安排了负责打假的人员，有的企业则

训练营销人员参与打假，有的企业甚至聘请专门的中介机构，如商业

调查公司或者律师事务所，提供专业的调查侵权的服务。

对于肩负打假重任的人员，无论是外聘的还是内部的，都应当对

其进行适当的打假培训，比如了解知识产权的基本知识，如何初步判

断侵权行为，如何固定侵权的证据。如果连知识产权侵权知识都不了

解的人，很难想象他会出色地完成任务。也许他会持续不断地汇报上

来一堆并不需要的信息，或者做出了打草惊蛇的举动，妨碍了公司策

略性的打假计划。

2、掌握发现侵权的渠道

发现知识产权侵权的渠道有很多，企业可以透过各种渠道监视和

收集侵权线索，比如通过展览会、产品广告、客户调查、消费者投诉、

知识产权引证分析、知识产权授权公告监控、竞争对手监视、侵权举

报奖励等。多数情况下，企业主要是借助自己的营销网络来发现、识

别知识产权侵权行为。

有的发现侵权的渠道是比较主动的监视行为，有的则是比较被动

的发现过程。从保护知识产权的角度，企业不能只是消极地发现侵权,

等到市场上假货已经泛滥成灾时，才惊醒过来，如果那时市场已经被

假货搞得乌烟瘴气，丧失了基本的商品信誉，消费者可能会拒绝购买

这个品牌的商品，不管它是真货还是假货。此时此刻，你打击侵权的

最佳时机可能已经错过了，因此，主动出击，把侵权活动扼杀在摇篮

中，当然是最好的选择。

3、选择制止侵权的途径

发现了知识产权侵权行为，如何去制止它？法律为权利人提供了

许多的选择和路线。不过，每一种选择都有其利弊得失，也各有其技

巧策略，企业需要谨慎地做出决定。以下是常见的制止侵权的途径。

（1）自行制止侵权行为

作为一种可能的路线选择，自行制止知识产权侵权只是一种私力

救济的方式。发现侵权的企业可以让律师或法务人员发函警告侵权人,

希望对方立即停止生产、销售，并回收市场上的侵权产品，并威胁如

果不停止侵权，权利人将采取相应的法律行动。

如果为了避免陷入不必要的诉讼大战中，或者为了消除不知情的

非恶意侵权（如经销商的善意销售行为），企业采取向侵权人寄发简

单的警告函的方式，可以将无心的善意侵权快速平息下去，以提高维

权效率、减少维权成本，缩小侵权所带来的损失和负面影响。

但要注意的是，寄发警告函之前必须切实做好诉讼前的调查取证

工作，否则被告收到侵权警告后，可能立即有所防御，导致不易取证,

甚至转移证据。侵权警告函的写法可以根据不同情况而采取灵活的处

理，口气可以强硬，也可以缓和。以专利警告函为例，一般应写明以

下内容

♦专利权人的专利号，专利的主要权项内容；

♦对方产品或方法侵害了该专利权，希望对方中止或禁止某种侵

权行为；

♦希望对方在何时就此作出答复；

♦如果对方不作答复，专利权人可能采取的措施。

(2)请求行政机关的查处

依据专利法、商标法、著作权法等知识产权法，企业发现有知识

产权侵权行为时，可以向相关知识产权行政机关投诉，请求行政机关

查处知识产权侵权行为。比如，发现专利侵权行为，可以请求当地专

利主管部门(地方知识产权局)查处侵权行为。

(3)采取海关保护的措施

很多侵犯知识产权的产品都会通过海关进出，如果侵权商品出口,

则会影响权利人的海外市场；如果侵权商品进口，则会影响权利人的

国内市场。但很多企业往往忽视了采取海关保护知识产权的措施，失

去了在海关控制侵权商品进出口的机会。知识产权海关保护的模式有

两种：

一是依申请保护。指知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出

口后向海关提出申请，海关根据权利人的申请扣留侵权嫌疑货物。依

申请保护模式又被称为“被动保护”模式，因为在这一模式下，海关

不会主动采取制止侵权嫌疑货物进出口的措施。

二是依职权保护。指海关在对进出口货物的监管过程中，若发现

进出口货物涉嫌侵犯已在海关总署备案的知识产权的，将主动采取扣

留和调查处理措施。由于在依职权保护模式下，海关有权主动采取制

止侵权货物进出口的措施，因此这一模式又被称作“主动保护”模式。

应当注意的是，依职权保护模式仅适用于权利人事先将其知识产权向

海关总署备案的情形。

(4)启动诉讼的司法程序

诉讼是处理知识产权侵权最为激烈的方式，也是对侵权人最有震

慑力的手段。由知识产权侵权而引发的诉讼主要有两种：一种是民事

诉讼，由权利人提起；一种是刑事诉讼，由公安机关立案侦查，并由

检察机关提起公诉。

(二)知识产权诉讼攻击

1、明确提起侵权诉讼的目标

在发动知识产权侵权诉讼之前，企业应当明确自己提起诉讼的目

的为何？比如，是为了增加市场份额，还是争取许可使用费？并需要

评估自己的这些目标能否通过知识产权侵权诉讼得以达成。下面我们

简单介绍一些常见的知识产权侵权诉讼目的

(1)获得侵权赔偿。有的企业发动知识产权侵权诉讼，其基本目

的是获得可观的侵权赔偿。

(2)驱逐不正当竞争。有的企业发动知识产权侵权诉讼，并不在

意能否拿到赔偿，关键是要借机打击竞争对手，消除无序的仿冒竞争。

(3)争夺市场份额。有的企业发动知识产权侵权诉讼，是为了将

竞争对手挤出市场，独占天下。

(4)发放知识产权许可。有的企业进行知识产权侵权诉讼或以诉

讼相威胁，只是迫使对方屈服，接受知识产权许可。

(5)消耗被告资源。知识产权侵权诉讼会给被告造成或大或小的

干扰，并消耗其时间成本、经济资源。尤其是海外知识产权侵权诉讼,

动辄上百万美金的律师费，让一些中小企业胆战心惊，疲意不堪，在

经济上难以招架。

(6)损害被告形象。知识产权纠纷现已成为媒体报道的重点，被

告可能因此深受其害，不仅有损长期树立的商业形象，而且可能动摇

客户的信心。

(7)借机广告宣传。发动知识产权侵权诉讼的企业，有时经过巧

妙运作，能够从媒体的报道中获益良多，至少借机作了广告宣传。

(8)实现商业合作。有的企业利用知识产权侵权指控，逼迫被告

与其开展合作，并接受其不公平的条件。

(9)震慑侵权人。侵权诉讼是一个强烈的信号，可以给已有的或

潜在的侵权人施加压力，有效减少自己的维权成本。

知识产权诉讼的商业目的非常复杂，除了上述一些商业目的外，

知识产权权利人还可能根据具体的个别化的商业考虑，发动知识产权

侵权诉讼。作为原告，企业应当考虑金钱和时间的预算，应当对诉讼

的成本与收益进行理性分析，不要盲目行动。企业必须自问：诉讼目

标到底是什么？诉讼策略是否与其目标一致？采取这些诉讼手段必须

支付哪些额外的成本？它可以产生什么样的利益？

2、确定侵权诉讼的被告

从侵权人的角度，大致有制造者、销售者、使用者、进口者等类

型，同时存在这些侵权人时，企业作为权利人应该向谁主张权利？是

全线出击还是各个击破？

如果权利人并不想拉长战线，分散力量，可以针对这些侵权人，

估算其侵权行为对权利人利益损害的程度，从而排出知识产权侵权诉

讼的优先顺序，伺机而动，逐个出击。比如，在多个侵权人之间，选

择最有赔偿能力的被告，或者最需要打击的竞争对手，或者著名的跨

国公司，作为自己优先考虑的诉讼对象。

不过，需要提醒的是，选择大公司打官司固然比较容易获得赔偿,

也容易声名鹊起，但这些大公司在专利诉讼中的反击能力，往往也非

常强大，也有实力和财力来进行诉讼对抗。因此，有时候选择一些弱

小的被告，反而容易旗开得胜，并可确立打击知识产权侵权的胜诉先

例，以影响后续的侵权诉讼案件。

3、收集侵权证据

在发现侵权活动时，收集固定证据的方式有很多。通常，在知识

产权诉讼中，证据的收集主要有以下渠道：

(1)自己努力收集证据

诉讼中的绝大多数证据是由当事人(或其律师)自己收集的。比

如购买侵权产品，并索取正式的发票。有些企业除了聘请律师协助处

理侵权事宜外，还会聘请一些专业的调查公司去收集证据。

(2)证据保全公证

目前，通过公证机关对侵权行为采取证据保全措施，在诉讼中被

运用得越来越普遍。因为公证证据的证明力和有效性高于未公证的证

据，除非有相反证据，法院一般都会认定公证证据的有效性。

(3)利用行政查处搜集证据

通过行政机关的行政查处，可以获得权利人不便获得的证据，比

如一些合同、账簿、侵权数量等材料。另外，行政机关做出的侵权处

理决定，本身就是证明侵权行为的可靠证据。

(4)申请海关调查取证

权利人可请求海关实施知识产权保护。权利人如发现侵权嫌疑货

物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的

申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的

调查及认定来保留相关证据。

(5)请求法院保全或调取证据

根据我国《民事诉讼法》，如果企业向法院起诉后，认为证据可

能灭失或者以后难以取得，可以向法院申请保全证据。另外，当事人

及其代理人因客观原因不能自行取得的证据，或者人民法院认为审理

案件需要的证据，人民法院应当调查收集。申请法院调取的证据通常

分为三类：第一，保全被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财

务账册，以便确定赔偿额：第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。

我国《专利法》《商标法》《著作权法》《关于诉前停止侵犯专

利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专

用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于审理著作权民事

纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释，规定了在专

利权、商标权、著作权侵权案件中，均可以申请诉前证据保全。

4、确定诉讼的管辖法院

按照法律的规定，权利人提起诉讼，既可以选择被告住所地人民

法院，也可以选择侵权行为地人民法院，而侵权行为地又包括侵权行

为实施地和侵权结果发生地。不要以为在哪里打官司效果都一样，选

择一个有利的诉讼地点，也是诉讼成功的一个重要因素。一个有利的

诉讼地点，主要表现在以下几个方面：

(1)地点便利的考虑。如果企业把远在千里之外的被告拉到本地

或自己方便的地方诉讼，不仅出庭方便，文书传递方便，而且可以节

省很多外地诉讼的差旅费用支出。

(2)法院因素的考虑。法院的倾向、审判水平、办事效率及其法

官的素质对诉讼的发展和结果都很重要。有的律师会通过研究以往的

案例，找出不同法院对待某类案件的态度，从而选择有利于自己的法

院进行诉讼。

(3)地方保护的考虑。特别是被告在当地是纳税大户时，在那里

诉讼就更容易受到地方保护主义的阻力。

选择一个有利的诉讼的地点以及管辖法院，已经成为权利人的一

种诉讼策略。在实践中，由于被告住所地是固定不变的，因此选择不

同的侵权行为地，成为改变管辖地的一个很好的策略。很多企业在律

师的帮助下，通过对侵权行为的调查和取证，都愿意选择向非被告住

所地的侵权行为地法院，特别是向原告所在地法院起诉，以减少案件

受到的外界干扰。

当然，诉讼地点的选择并不随心所欲，必须合乎法律的规定。以

专利侵权诉讼为例，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用

法律问题的若干规定》（法释[2001]21号），诉讼地点的选择应当符

合以下规则：①从地域管辖的角度，针对专利侵权行为，应当到侵权

行为地或者被告住所地的人民法院起诉。②从级别管辖的角度，专利

侵权纠纷的第一审案件，应当到各省、自治区、直辖市人民政府所在

地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院起诉。

5、确定诉讼的事由

很多时候，原告多个知识产权受到侵犯，这时就需要考虑采用哪

一个或哪一些知识产权来发起诉讼攻击了。把所有被侵权的知识产权

都拿去诉讼，虽然可以保证更多的胜诉机会，但因为涉及知识产权较

多，也会拖延整个诉讼的处理时间。如果企业不是为了获得更多的赔

偿，而是为了尽快把侵权人赶出市场，就不必如此大动干戈，只需在

能够一举消灭对方侵权产品的前提下，拿出最可靠的知识产权，在尽

可能短的时间内，攻击对方最明确的侵权行为，即可达到事半功倍的

效果。

有时，在同一对象上存在多种知识产权保护，此时也需要考虑以

何种知识产权提起诉讼最为合适。比如一件商标除了商标权外，还可

以享受到多种知识产权的保护。如果商标是一件独创的作品，可以得

到著作权的保护；商标是未注册的知名商标，可以主张知名商标的特

有名称保护；商标使用引起不正当竞争的，还可以告对方不正当竞争。

选择或采取不同的诉讼理由，作为一种诉讼策略有时还可以打破

案件的僵局。比如，在一个商标案件中，原告起诉被告的商标使用侵

犯了自己的商标权，但是在诉讼中发现被告已经先行进行了商标注册,

根据商标注册的申请在先原则，此时原告明显处于不利的状态。然而

仔细分析，被告注册的这个商标是一个图形商标，而这个图形商标的

版权恰恰是属于原告的。如果原告主张被告侵犯版权，可能比起诉侵

犯商标权，更具有威慑性和胜诉希望，并可能因此夺回自己的商标，

此即以侵犯版权之诉“围魏救赵”，支援商标侵权之诉。

6、把握诉讼的时机

时机的选择，在不同的案件中是不一样的，但基本的原则是不可

仓促行事。有的权利人往往一发现有侵权行为出现，便立即提起侵权

诉讼，而在诉讼中又常常因为证据不足，或自己的知识产权存在瑕疵,

或对方根本不侵权，给自己造成被动，以至酿成更大损失。因此，起

诉一定要慎重，要选择好时机。

在许多情况下，侵权产品的出现可能并不会影响到知识产权权利

人的经济效益，此时，权利人不必急于提起诉讼，而应当把诉讼前的

准备工作尽量做充分。当然，要防止起诉时超过3年诉讼时效。

如果权利人有胜诉的把握，又担心侵权人会因提起诉讼而转产、

改行、毁灭证据、藏匿财产，可以在起诉前或起诉时，向法院提出采

取保全措施的申请，以有利于案件审结后判决的执行。

当然，在选择诉讼时机的问题上，还有很多策略性的考虑。比如,

出于更大收益的考虑，有的企业发现侵权人后，并不急于起诉而是放

水养鱼，静观其成。等到这些侵权企业发展到较大规模后，才发起诉

讼，收网捕鱼，不仅给侵权企业以沉重打击，而且也能获得更多赔偿。

此外，有的企业等到被告企业准备上市之前，才发动知识产权侵

权诉讼，干扰其融资计划；有的企业挑选在影响较大的展览会开幕前,

向被告企业发起知识产权侵权诉讼，干扰被告的客户与其下单签约。

凡此种种，不胜枚举。

(三)知识产权诉讼防御

1、检查程序上能否提出异议

(1)能否提出主体资格异议

在知识产权诉讼中，对侵权行为有起诉权的仅限于特定的权利人。

有权提起知识产权侵权诉讼的主体包括两类，一类是知识产权权利人,

另一类是知识产权侵权纠纷中的利害关系人。利害关系人的范围，主

要包括知识产权许可合同的被许可人、合法继承人等。《最高人民法

院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释

[2002]32号)第4条规定，此处的利害关系人，包括注册商标使用许

可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册

商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院

提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,

也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可

合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

在知识产权侵权诉讼中，作为被告一方，如果发现原告的主体资

格并不适格，应当提出主体资格异议，比如商标普通使用许可合同的

被许可人未得到商标注册人的明确授权，可以提出异议，从而在程序

上消灭对方的起诉权。当然，被告也可以提出充分的证据，证明自己

不是适格的被告，从而脱离诉讼的纠缠。

(2)能否提出管辖权异议

知识产权纠纷不是任何法院都可以受理。知识产权侵权案件的级

别管辖都比较严格，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市

人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院

管辖。商标、著作权等民事纠纷第一审案件，一般由中级以上人民法

院管辖，但各高级人民法院可以根据本辖区的实际情况确定若干基层

人民法院管辖。比如上海浦东新区、徐汇区、普陀区和杨浦区人民法

院就有权受理除专利侵权以外的商标侵权、著作权侵权等知识产权侵

权一审案件。被告应当审查原告起诉的法院是否满足知识产权案件级

别管辖的规定。

此外，被告更要关注原告起诉的法院在地域管辖上是否有权受理

此案。比如，根据《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题

的解释》第6条的规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,

由商标侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告

住所地人民法院管辖。根据《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释》第4条的规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,

由著作权侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被

告住所地人民法院管辖。被告要根据这些法律规定，审查受理知识产

权侵权的法院是不是适格的法院。比如，在商标侵权诉讼中，可以审

查该法院所在地是不是商标侵权行为的实施地、商标侵权商品的储藏

地或者查封扣押地、商标侵权被告住所地的人民法院。

如果受理原告起诉的人民法院不属于有权管辖此案的法院，被告

应当及时在答辩中提出管辖异议。提出管辖异议，一方面可以避免对

方利用管辖法院，