建设工程招投标与合同管理2版教案

建设工程招投标与合同管理（第2版）教案

目录

第1章建设工程招投标与合同管理概述..........................................2

第2章合同法律基础...........................................................2

第3章合同法律制度.............................................................5

第4章建设工程招标投标管理....................................................11

第5章建设工程勘察设计合同管理................................................16

第6章建设工程施工合同........................................................19

第7章建设工程监理合同........................................................30

第9章建设工程合同索赔管理（重点难点）.......................................35

第10章国际常用的施工合同文本（了解）........................................40

第1章建设工程招投标与合同管理概述

【主要内容和教学要求】

了解招投标概念，建设工程合同主体。

1.1建设工程招投标概述

1.1.1招标投标的概念

招标投标是指招标人对工程建设、货物买卖、劳务承担等交易业务，事先公布选择采购

的条件和要求，招引他人承接，若干或众多投标人作出愿意参加业务承接竞争的意思表示，招

标人按照规定的程序和办法择优选定中标人的活动。

1.1.2合同管理在工程建设中的地位

I)合同管理贯穿于工程项目建设的整个过程

2)合同是工程建设过程中发包人和承包人双方活动的准则

3)合同是工程建设过程中双方纠纷解决的依据

在建设过程中出现纠纷是难免的，如何正确解决这些纠纷,一是要以合同条款作为判定

4)合同是协调并统一各建设参与者行动的重要手段

1.2建设工程合同体系

1.3建设工程合同的主体

发包人、承包人是建设工程合同的当事人。

(1)发包人主体资格

发包人也称发包单位、建设单位、业主、甲方或项目法人。发包人的主体资格也就是进行工

程发包并签订建设工程合同的主体资格。

发包人进行工程发包应当具备下列基本条件：

①应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

②实行招标发包的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力或者委托招标代理机构代理

招标事宜。

③进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。

(2)承包人的主体资格

建设工程合同的承包人分为勘察人、设计人、施工人。

①建筑业企业资质管理

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

第2章合同法律基础

【主要内容和教学要求】

掌握代理和合同担保主要知识及诉讼时效基本知识。

2.1工程建设中的合同法律关系

2.1.1合同法律关系的构成

合同法律关系是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系，包

括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

(1)合同法律关系主体

合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关

系的主体可以是自然人、法人、非法人组织。

(2)合同法律关系客体

包括物、财、行为、智力成果。

2.1.2合同法律关系的产生、变更与消灭

能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观现象和事实称为法律事实，包括行为和事件。

2.2代理关系

2

(1)代理的概念

代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的民

事法律行为。也就是说，代理人以被代理人的名义对外所实施的民事法律行为，只有在代理权

限范围内才能对被代理人有效。

(2)代理的种类

依代理权产生的依据不同，将代理分为委托代理、法定代理。

(3)代理的法律特征

①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。

②代理人以被代理人的名义实施代理行为。

③代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志.

④被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

(4)无权代理

根据我国法律的规定，无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止三种。

(5)表见代理(难点)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由

相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

2.3合同担保

2.3.1担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人的权利的法

律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。

2.3.2担保方式

担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

1.保证(重点)

(1)保证的概念。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照保证合

同约定履行债务或者承担责任的行为。

保证合同中的当事人是保证人和债权人

(2)保证的方式。即一般保证和连带责任保证。

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证

责任的保证。在一般保证合同中，保证人享有先诉抗辩权：在连带保证合同中，保证人不享

有这项权利。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要

求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》规定：保证方式由当事人约定,如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按

照一般保证

(3)保证担保的范围。包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。

(4)保证期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期

届满之日起六个月。

(5)常见的工程担保。

施工投标保证。施工合同的履约保证。施工预付款保证。支付担保

2.抵押(重点)

(1)抵押的概念。抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定

的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物

的债务人或者第三人；抵押权人是指接受担保的债权人。抵押人提供的用于担保债务履行的

财产为抵押物。

(2)抵押物

a.可以抵押的财产。

下列财产可以抵押:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;海域使用权;生产设备、

原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规

未禁止抵押的其他财产。

b.禁止抵押的财产。土地所有权;宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,

3

但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教

育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、

扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。

③抵押登记。（难点）

a.必须登记以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造

的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

b.自愿登记以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

④抵押权的实现。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应

当优先清偿谁的债权,按以下的清偿顺序：

a..抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序；

b.抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

c.抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

⑤抵押人的权利义务

保留抵押物的占有权;依法处分抵押物的权利。保持抵押物完好的义务，抵押期间抵押

人可以转让抵押财产.当事人另有约定的,按照其约定。

3.质押

（1）质押的概念

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担

保形式。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属

于约定的担保物权，以转移占有为特征。

（2）质押的分类

质押包括动产质押和权利质押。

D动产质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作

为债权的担保。

2）权利质押。权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利

包括：

①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③

依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。

4留置（法定担保）

留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同约定的

期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的

权利。

5.定金（重点）

（1）定金的僦念。定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方向对

方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交

付之日起生效。

②定金比例及罚则。定金的数额由当事人约定;但是，不得超过主合同标的额的百分之

二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更

约定的定金数额。

债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行

债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务

或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。定金不足以弥补一

方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

2.4诉讼时效（难点）

1.诉讼时效的概念

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，在法定的诉

讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。

2.诉讼时效的种类

①一般诉讼时效期间。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另

有规定的,依照其规定。

a.诉5•公时区面间的起算从权利人知道或者应当知道其权利被侵害以及义务人之日起计

4

算。

（3）诉讼时效中断

诉讼时效期间重新起算。

《民法典》规定：有下列情形之一的,诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼

时效期间重新计算：权利人向义务人提出履行请求;义务人同意履行义务;权利人提起诉讼

或者申请仲裁;与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

4.诉讼时效中止

暂停计算诉讼时效期间。在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍,不能行使请求权

的,诉讼时效中止：不可抗力。中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届

满。

第3章合同法律制度

【主要内容和教学要求】

通过本章的学习使学生系统掌握《民法典》合同的基本概念、合同订立程序、履约规则、

合同履行的担保、合同效力、合同变更转让终止、合同解除、违约责任的承担及施工合同司

法解释等内容，为学习后续的建设工程合同管理打下良好的理论基础。

3.1合同法律制度概述

］合同的;念

合同，又称或勺，是指民事主体）之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

2.合同的法律特征

①合同是一种民事法律行为

②合同是双方民事法律行为

③合同的目的在于设立、变更或终止民事法律关系

④民事权利要受到诸多因素制约

⑤合同具有相对性

3.基本原则

（1）平等原则。（2）自愿原则。（3）公平原则。（4）诚实信用原则。（5）守法与公序

良俗原则

4.合同的分类

建设工程项目涉及的合同主要有买卖合同，如建设工程物资采购合同；建设工程合同包

括建设工程勘察、设计合同，建设工程施工合同；委托合同如建设工程（委托）监理合同。

按照不同标准，合同还可以作如下分类：

1）主合同与从合同

2）要式合同与不要式合同

3）双务合同与单务合同

4）诺成合同与实践合同

5）有偿合同与无偿合同

3.2合同的订立和成立

3.2.1合同的形式和内容

1.合同形式的概念和分类

合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。

2.合同的内容

合同一般应当包括的主要条款：

1）当事人的名称或者姓名和住所。

2）标的。

3）数量。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。

4）质量。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，当事人的约定不能低于这

5

些强制性的标准。

5）价款或者报酬。

6）履行的期限、地点和方式。

7）违约责任。

8）解决争议的方法。

3.2.2合同的订立

合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。

1.要约

（1）要约的概念和生效

要约是一种订约行为，要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约应具备以下条件：

1）内容具体确定，要约必须具备合同的一般条款。

2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

以对话方式作出的意思表示（要约），相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的

意思表示（要约），到达相对人时生效。

要约的法律效力

第一，对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的权利。第二，对要约

人的效力。受要约人如果接受要约，要约人有签订合同的义务：要约人在要约有效期

限内不得随意撤销或变更要约。

（2）要约邀请

这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容.也不含相对人同意

后受其约束的表示。

（3）要约的撤回与撤销

1）要约的撤回。

2）要约撤销。要约撤销是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取

消该项要约的意思表示。

下列要约不得撤销：要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人

有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

（4）要约的失效

要约失效的原因有：承诺期限届满而没有承诺；要约被要约人依法撤销；要约被受要约

人拒绝；受要约人对要约要约的内容作出实质性变更（新要约）。

2.承诺

（1）承诺的概念和条件。承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺具有以下条件：

1）承诺必须由受要约人作出。

2）承诺只能向要约人作出。

3）承诺的内容应当与要约的内容一致。

4）承诺必须在承诺期限内发出。

（2）承诺方式和生效。

以对话方式作出的意思表示（承诺），相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的

意思表示（承诺），到达相对人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求

作出承诺的行为时生效。

（3）承诺的撤回。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以

撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前到达或与承诺通知同时到达要约人。

3.2.3合同成立条件

合同的成立应具备以下条件：

（1）订约主体存在双方或多方当事人。

（2）当事人必须就合同的主要条款协商一致。

（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。

3.2.4合同成立时间

（1）通常情况下，承诺生效时合同成立。

6

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

（3）法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书

面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

（4）信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间

3.2.5缔约过失责任

1.缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，当事人由于过错违反先合同义务而依法

承担的民事责任。

2.缔约过失责任的构成要件

1）当事人违反了先合同义务。2）缔约一方受有损失。

3）缔约当事人有过错。4）合同尚未成立。

5）缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。

3.承担缔约过失的情形

1）假借订立合同，恶意进行磋商；

2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

3）有其他违背诚实信用原则的行为；

4）违反缔约中的保密义务。

3.3合同的效力

3.3.1合同的生效

合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。或者解除合同。依法成立的合同，

受法律保护。”

3.3.2合同生效时间

一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。

3.3.33合同成立与合同生效的关系

合同的成立与生效的时间具有非同一性。

3.3.4有效合同的条件

（1）合同的主体合格。

（2）意思表示真实。

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

3.3.5效力待定的合同

效力待定合同，是指合同虽然已经成立,但因并不完全符合有关合同生效的要件的规定,

因此其能否生效，尚未确定，一般须经有权人追认才能生效的合同。

（1）限制民事行为能力人订立的合同。

（2）无代理权人订立的合同。

3.3.6无效合同

无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法

律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力。

（1）无效合同的种类

a.违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

b.违背公序良俗的合同。

c.行为人和相对人恶意串通,损害他人合法权益的合同。

d.以虚假的意思表示实施的合同。

e.无民事行为能力实施的民事法律行为（订立的合同）。

3.3.7可撤销的合同

（1）导致合同可变更或可撤销的原因

a.基于重大误解订立的合同,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

b.以欺诈手段订立的合同，

c.基于第三人欺诈订立的合同，

d.以胁迫手段订立的合同，

7

e.显失公平的合同，

（3）合同撤销权的消灭

③撤销权消灭

a.当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应

当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权。

b.当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权。

c.当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

d.当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

（4）无效合同及合同被撤销后的法律后果。合同被确认无效后，合同规定的权利义务

即为无效。应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。1）返还财产2）赔偿损失

3.4合同的履行

3.4.1合同履行规则

1.合同条款约定不明确时的履行规则

合同有明确约定的，按照约定履行；合同没有明确约定的，双方可以协议补充；不能达

成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

3.4.2合同履行中的抗辩权

抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务,一方不履行或者有可

能不履行时.，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。《民法典》规定了同时履行抗辩权、先履

行抗辩权和不安抗辩权。见表3.1。

3.4.3债权人的保全措施（难点区分代位权和撤销权及行使条件）

1.代位权

代位权是指债权人为确保其债权实现，当债务人怠于行使对第三人的债权而危及债权

时，以自己的名义替债务人行使债权的制度。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权

人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

2.撤销权

债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶

意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债

务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的

债务提供担.保,影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人

可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

3.5合同的变更转让和终止

3.5.1合同的变更

当事人协商一致，可以变更合同

3.5.2合同的转让

合同的转让包括债权转让、债务承担、当事人将权利义务一并转让三种。

1.债权转让

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

2.债务承担

债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。债务人将合同的

义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

3.权利和义务同时转让

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

3.5.3合同的终止

1.合同终止的情形

有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

1）债务已经按照约定履行；

2）合同解除；

3）债务相互抵消；

4）债务人依法将标的物提存；

8

5）债权人免除债务；

6）债权债务同归于一人；

7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

2合同解除（重点难点）

合同谒余，是指对已以奖］法律效力，尚未履行或者未完全履行的合同，因当事人一方

的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除包括约定解除

和法定解除。

（1）约定解除合同。

1）当事人协商一致，可以解除合同。是指合同当事人双方经协商后，一致同意解除合

同，而不是单方行使解除权的解除。

2）约定一方解除合同条件的解除。是指当事人在合同中约定有解除合同的条件，当合

同成立之后，全部履行之前，由当事人一方在某种条件出现后享有解除权，从而终止合同关

系。

（2）法定解除合同。法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

5）法律规定的其他情形。

（3）合同解除的程序。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到

达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限

内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当

事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民

法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

④合同解除权的行使期限

法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除

事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

（4）合同解除的法律后果。终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当

事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同因违约解除

的,解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

3.6违约责任

3.6.1违约责任的概念

违约责任，是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承

担的法律责任。

3.6.2承担违约责任的条件和原则

1.承担违约责任的条件

1）当事人之间存在有效合同。2）客观上有违约行为。3）不存在法定和约定的免责事由。

2.承担违约责任的原则

承担违约责任的条件采用严格责任原则

3.6.3承担违约责任的方式

1.继续履行

2.采取补救措施

3.赔偿损失

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应

当赔偿对方的损失。

4.支付违约金

9

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约

定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院

或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机

构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

5.定金罚则

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵作

价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金：收受定金的一方不履

行约定债务的，应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条

款。这两种违约责任不能合并使用。

3.6.5违约责任的免除

违约责任的免除主要包括两种情况：一是债权人放弃追究债务人的违约责任；二是存在

免责事由。

3.7建设工程施工合同纠纷案件司法解释主要规定

3.7.1施工合同无效及价款结算

1.建设工程无效合同的主要类型

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

(3)建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。

(4)承包人违法分包建设工程。

(5)转包。

(6)违反工程建设规划审批导致施工合同无效。

2.情况类似但不属于无效合同的情形

(1)竣工前取得相应资质的2)承揽全部劳务作业的劳务分包合同

3)垫资条款。垫资和垫资利息处理

3.无效合同工程价款结算

建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理：

a.修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用；

b.修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折

价补偿。

旅包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任

3.7.2建设工程合同解除

《民法典》》第八百零六条规定：”承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解

除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助

义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合

同。”

3.7.3关于工程质量、工期问题

1.关于工程质量

对有质量缺陷的工程，一般应由施工方承担修复、重做、更换等责任。

(2)发包人擅自使用建设工程后出现质量问题的处理

建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权

利的,法院不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结

构质量承担民事责任。

(3)关于竣工时间

1)经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报

告之日为竣工日期；

3)未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移工程占有之日为竣工日期.

(4)开工日期确定

3.7.4工程款结算的依据和标准

1.工程欠款利息纠纷

10

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国

人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。

2.发包人收到结算报告逾期不答复的处理

（3）施工合同垫资的价款纠纷处理

①当事人对垫资和垫资利息有约定

②当事人对垫资利息没有约定，

3.7.5质量保证金返还时

3.7.6建设工程价款优先受偿权问题

第4章建设工程招标投标管理

【主要内容和教学要求】

本章主要介绍工程招标投标的程序,建设工程施工投标策略、技巧,工程招标文件和投标

文件的编制，评标程序、评标方法和定标。

4.1概述

4.1.1招标投标的特征和法律性质

1.招标投标的特征

招标投标是一种商品交易方式。

2.招标投标的法律特征

（1）招标是要约邀请，（2）投标是要约行为，（3）确定中标人是承诺行为。

4.1.2建设工程招标投标的法律法规

4.1.3招标投标的基本原则

1.公开原则2.公平原则3.公正原则4.诚实信用原则

4.1.4招标的方式

招标分为公开招标和邀请招标。

1.公开招标

必须公开招标的情形：

1）国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目；

2）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目；

3）其他法律法规规定必须进行公开招标的项目。

2.邀请招标

依法应当公开招标项目存在下列情形之一的，经招标项目有关监督管理部门审批、核准

或认定后，方可采用邀请招标方式。

1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

2）受自然地域环境限制的；

3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；

5）法律、法规规定不宜公开招标的。

4.1.5招标的组织形式

根据招标人是否具有招标资质，可以将组织招标分为两种情况：

1.自行组织招标2.委托代理招标

4.1.6建设工程招标的种类

1.按照工程建设程序和内容分类

（1）建设项目前期咨询招标投标。（2）勘察设计招标。（3）材料设备采购招标。（4）

工程施工招标。

2.按工程项目承包的范围分类

（1）项目全过程总承包招标。（2）工程分承包招标。（3）专项工程承包招标。

3.按照工程是否具有涉外因素分类

4.按工程承发包模式分类

按承发包模式分类可将工程招标划分为工程咨询招标、交钥匙工程招标、设计建造（施

11

工)招标、设计管理招标、BOT工程招标。

4.2建设工程招标的范围、规模和条件

4.2.1建设工程招标的范围

(1)建设项目强制招标的范围

1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

2)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；

3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

(2)必须招标的规模标准

必须招标的项目必须同时满足项目范围和规模标准两个条件。以上范围内的各类工程建

设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采

购,达到下列标准之一的,必须进行招标：

①施工单项合同估算价在400万元人民币以上。

②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上。

③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

3.可以不进行招标项目

4.2.2建设工程招标的条件

1.履行项目审批手续

2.资金或资金来源己经落实

4.2.3合理划分工程招标标段

4.3工程招标投标监督管理、投诉、违法行为及处理

4.3.1工程招标投标的监督管理

4.3.2投诉(哪些先异议后投诉)

投诉是指投标人(包括其他利害关系人，下同)认为招标投标活动不符合法律、法规和规

章规定，依法向有关招标投标行政监督部门提出意见并要求相关主体改正的行为。

投诉的主体是投标人或者其他利害关系人，认为招标投标活动不符合法律、行政法规规

定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确

的请求和必要的证明材料。投标人对招标文件(资格预审文件)、开标活动和评标结果向行政

监督部门进行投诉，应当先向招标人提出异议。对资格预审文件有异议的，应当在资格预审

申请截止时间2日前提出：对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出；对开

标的异议应当在开标会上当场提出；对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的，应当在

中标候选人公示期间提出。

4.3.3招标投标活动中的违法行为及处理

4.3.3.1招标人的法律责任

1.招标人的民事法律责任

2.招标人的行政法律责任

3.招标人的刑事法律责任

4.3.3.2投标人的法律责任

民事法律责任、刑事法律责任和行政法律责任。

4.4建设工程施工招标投标程序

建设工程招标投标程序，始于发布招标公告或发出投标邀请书，终于发出中标通知书,

大致经历招标、投标、开标、评标、定标等几个主要阶段。

4.4.1建设工程施工招标的一般程序

从招标人的角度看，建设工程招标的一般程序主要经历以下几个环节：

(1)设立招标组织或者委托招标代理人；

(2)编制招标文件、招标文件备案；

(3)发布招标公告或者发出投标邀请书；

(4)对投标资格进行审查；

(5)分发招标文件和有关资料，收取投标保证金；

(6)组织投标人踏勘现场，对招标文件进行答疑；

(7)成立评标组织，召开开标会议(实行资格后审的还要进行资格审查)；

(8)审查投标文件，澄清投标文件中不清楚的问题，组织评标；

12

（9）择优定标，发出中标通知书；

（10）签订合同，报送备案。

4.4.1.1编制招标有关文件、招标文件备案

1.编制资格预审文件

2.编制招标文件

3.编制标底、工程量清单或招标控制价

4.办理招标文件备案手续

招标人编制资格预审文件、招标文件、标底（招标控制价）后，将这些文件报招标投标

管理机构备案。

4.4.1.2发布招标公告或者发出投标邀请书

采用公开招标方式的，招标人要在报刊、杂志、广播、电视等大众传媒或工程交易中心

公告栏上发布招标公告，招请一切愿意参加工程投标的不特定的承包商申请投标资格审查或

申请投标。

采用邀请招标方式的，招标人要向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定

的承包商发出投标邀请书，邀请他们申请投标资格审查，参加投标。

1.资格预审公告

2.招标公告

4.4.1.3资格审查

L资格审查内容

（1）具有独立订立合同的权利；

（2）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施

状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员：

（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；

（4）在最近3年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

（5）法律行政法规规定的其他资格条件。

2.资格预审文件的发售、澄清和提交

（1）资格预审文件的发售期不得少于5日。

（2）资格预审文件的澄清、修改。

（3）编制并递交资格预审申请文件。

4.4.1.4发售招标文件

1.招标文件发售时间

招标文件发售时间最短不得少于5日。

2.招标文件的澄清和修改

潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前采

用书面形式向招标人提出澄清要求。招标人应当自收到异议之日起3日内答复。

自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

3.开标前收取投标保证金

保证金数额，不超过投标总价的2%。

4.4.1.5组织投标人踏勘现场

招标文件分发后，招标人要在招标文件规定的时间内，组织投标人踏勘现场，并对招标

文件进行答疑。

4.4.1.6对招标文件进行答疑，召开投标预备会

投标人对招标文件或者在现场踏勘中如果有疑问或不清楚的问题，可以而且应当用书面

的形式要求招标人予以解答。招标人收到投标人提出的疑问或不清楚的问题后，应当给予解

释和答复。

4.4.1.7开标、评标和定标

（1）开标。《招标投标法》规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的

同一时间公开进行。开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

（2）评标。评标是评标委员会专家对各投标书优劣的比较，以便最终确定中标人。

（3）定标。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所

有未中标的投标人。

13

中标通知书发出后30天内，双方应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

4.4.2建设工程施工投标的一般程序

4.4.2.1施工投标前准备

(1)施工投标决策(2)研究招标文件

4.4.2.2询价与工程量复核

(1)询价

(2)复核工程量

4.4.2.3工程项目所在地的调查

4.4.2.4参加踏勘现场和投标预备会

4.4.2.5编制和递交投标文件

(1)投标文件的组成(2)投标文件编制应遵循的规定

(3)投标报价的编制(4)递送投标文件

4.4.2.6出席开标会以

4.4.2.7接受中标通知书，签订合同

4.4.3有关投标的规定

1.投标人资格

2.联合体投标

1)内部责任组成联合体的成员单位投标之前必须要签订共同投标协议，明确约定各

方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体投标未附

联合体各方共同投标协议的，由评标委员会初审后按废标处理。

2)外部责任共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。负有连带义务的每个

债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿

付他应当承担的份额。

3.投标保证金

投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

(1)投标保证金的形式与金额。

(2)投标保证金的退还。

(3)投标保证金被没收。有下情形之一的，投标保证金将被没收：

1)在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人撤回投标

文件的。

2)中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在

签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。

3)拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金。

4)中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件

和中标通知书的实质性内容。

4.投标有效期

投标有效期从提交投标文件截止日起计算，在原投标有效期结束之前，招标人可以通知

所有投标人延长投标有效期。

4.4.4施工投标决策及投标技巧

(1)投标决策

(2)投标报价技巧

4.4.5禁止投标人实施不正当竞争行为的规定

在建设工程招标投标活动中，投标人的不正当竞争行为包括投标人相互串通投标、投标

人与招标人串通投标、投标人以行贿手段谋取中标、投标人以低于成本的报价竞标、投标人

以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

4.5开标、评标和定标

4.5.1开标的程序和内容

开标会议一般由招标人或招标代理机构主持。开标应当在招标文件确定的提交投标文件

14

截止时间的同一时间公开进行；

4.5.2评标

1.评标组织

评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上

单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之

二，评标专家应符合下列条件：

评标委员会成员有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：

2.评标程序

（1）初步评审。工程施工招标项目初步评审分为形式评审、资格评审和响应性评审。

工程施工招标项目初步评审过程中，任何一项评审不合格的应作废标处理。

（2）详细评审

详细评审是评标委员会根据招标文件确定的评标方法、因素和标准，对通过初步评审的

投标文件作进一步的评审、比较。

3.评标方法

（1）经评审的最低投标价法

（2）综合评估法

综合W估法详细评审的内容通常包括投标报价、施工组织设计、项目管理机构及其他因

素等。

4.投标文件的澄清、说明和补正

投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会没有要求而投标

人主动提供的澄清文件应当不予接受。

5.投标偏差和废标

评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标偏差分

为重大偏差和细微偏差。

（1）重大偏差。

1）没有按照招标文件要求提供投标担保或所提供的担保有瑕疵；

2）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；

3）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；

4）明显不符合技术规格、技术标准的要求；

5）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；

6）投标文件附有招标人不能接受的条件；

7）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

（2）细微偏差。细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存

在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况

（3）评标委员会应当否决其投标

《招标投标法实施条例》规定下列情形，评标委员会应当否决其投标。

1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

2）投标联合体没有提交共同投标协议；

3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选

投标的除外；

5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

6.评标报告

评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选

人应当不超过3个，并标明排序。

4.5.3中标和签约

1.确定中标人的原则、步骤

（1）确定中标人的原则中标人的投标，应符合下列条件之一：

1）采用综合评估法的，最大限度满足招标文件规定的各项综合评价标准；

15

2)采用经评审的最低投标价法的，能满足实质性要求，并且经评审的投标价格最低。

但中标人的投标价格应不低于其成本价。

(2)确定中标人的步骤。

中标候选人公示时间应不少于3日。

2.发出中标通知书

中标人确定后，应当向中标人发出中标通知书，并将结果通知所有未中标的投标人。

评标结束后，招标人应当自确定中标人之日起15天内，向招标投标管理机构提交招标

投标的情况书面报告。

3.签订合同协议

“招标人与中标人应当自中标通知书发出30日内，按照招标文件和中标人的投标文件

签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝

提交的，视为放弃中标项目。

第5章建设工程勘察设计合同管理

【主要内容】

通过本章教学，使学生r解勘察设计合同主要规定。

5.1勘察设计合同概述

现行勘察设计合同示范文本是《建设工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203)»

《建设工程设计合同示范文本(房屋建筑工程)》(GF-2015-0209)和《建设工程设计合同示

范文本(专业建设工程)》(GF-2015-0210)«

5.2勘察合同主要内容

5.2.1发包人的权利和义务

(1)发包人的权利

①对勘察成果予以验收。

②发包人对勘察人无法胜任工程勘察工作的人员有权提出更换。

③发包人拥有勘察人为其项目编制的所有文件资料的使用权

(2)发包人的义务

①明确勘察任务及技术要求。

②应提供开展工程勘察工作所需要的图纸及技术资料。

③应提供工程勘察作业所需的批准及许可文件,包括立项批复、占用和挖掘道路许可等。

④应为勘察人提供具备条件的作业场地及进场通道(包括土地征用、障碍物清除、场地

平整、提供水电接口和青苗赔偿等)并承担相关费用。

⑤应为勘察人提供作业场地内地卜埋藏物(包括地下管线、地下构筑物等)的资料、图

纸，

⑥为勘察人安全生产提供条件并支付安全生产防护费用，发包人不得要求勘察人违反安

全生产管理规定进行作业。

⑧若勘察现场需要看守，发包人应派人负责安全保卫工作；按国家有关规定，对从事危

险作业的现场人员进行保健防护，并承担费用。

⑨按照合同约定及时支付相应的工程勘察合同价款及费用。

5.2.2勘察人权利和义务

(1)勘察人权利

①向发包人提出增减合同工作量或修改技术方案的建议。

②勘察分包。

③勘藁人对其编制的所有文件资料，包括投标文件、成果资料、数据和专利技术等拥有

知识产权。

(2)勘察人义务

16

①勘察人应按勘察任务书和技术要求并依据有关技术标准进行工程勘察工作。

②勘察人按合同约定的时间提交质量合格的成果资料，并对其质量负责。

③勘察人在提交成果资料后，应为发包人继续提供后期服务。

④勘察人在工程勘察期间遇到地下文物时，应及时向发包人和文物主管部门报告并妥善

保护。

⑤勘察人开展工程勘察活动时应遵守有关职业健康及安全生产方面的各项法律法规

⑥勘察人在风险性较大的地点，以及在易燃易爆地段及放射、有毒环境中进行工程勘察

作业时，应编制安全防护方案并制定应急预案。

⑦勘察人应在勘察方案中列明环境保护的具体措施

5.2.3勘察费用的支付

5.2.4违约责任

(1)发包人的违约责任(重点)

①合同生效后，发包人无故要求终止或解除合同，勘察人未开始勘察工作的，不退还发

包人已付的定金或发包人按照专用合同条款约定向勘察人支付违约金;勘察人已开始勘察工

作的，若完成计划工作量不足50%的，发包人应支付勘察人合同价款的50%;完成计划工作量

超过50%的，发包人应支付勘察人合同价款的100%。

②发包人发生其他违约情形时，发包人应承担由此增加的费用和工期延误损失，并给予

勘察人合理赔偿。

(2)勘察人违约责任

a.勘察人违约情形

①勘察人因自身原因要求终止或解除合同；

②不能按照合同约定的日期或合同当事人同意顺延的工期提交成果资料；

③因勘察人原因造成成果资料质量达不到合同约定的质量标准；

④勘察人不履行合同义务或未按约定履行合同义务的其他情形。

b.勘察人违约责任

①合同生效后，勘察人因自身原因要求终止或解除合同，勘察人应双倍返还发包人已支

付的定金或勘察人按照专用合同条款约定向发包人支付违约金。

②因勘察人原因造成工期延误的，应按约定向发包人支付违约金。

③因勘察人原因造成成果资料质量达不到合同约定的质量标准，勘察人应负责无偿给予

补充完善使其达到质量合格。

④勘察人发生其他违约情形时，勘察人应承担违约责任并赔偿因其违约给发包人造成的

损失。

5.2.5勘察成果的验收

勘察人向发包人提交成果资料后，如需对勘察成果组织验收的，发包人应及时组织验收。

除另有约定外，发包人14天内无正当理由不予组织验收，视为验收通过。

5.3设计合同主要内容

5.3.1工程设计要求

(1)发包人应当遵守法律和技术标准。

(2)由于发包人的原因导致工程设计文件超出主要技术指标控制值的，发包人承担相

应责任。

(3)设计人应当按法律和技术标准的强制性规定及发包人要求进行工程设计。设计人

发现发包人提供的工程设计资料有问题的，设计人应当及时通知发包人并经发包人确认。

(5)因发包人采纳设计人的建议或遵守基准日期后新的强制性的规定或标准，导致增

加设计费用和(或)设计周期延长的，由发包人承担。

(6)设计人应当根据建筑工程的使用功能和专业技术协调要求，合理确定基础类型、

结构体系、结构布置、使用荷载及综合管线等。

(7)设计人应当严格执行其双方书面确认的主要技术指标控制值，由于设计人的原因

导致工程设计文件超出在专用合同条款中约定的主要技术指标控制值比例的，设计人应当承

担相应的违约责任。

(8)设计人在工程设计中选用的材料、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指

标及适应性，满足质量、安全、节能、环保等要求。

17

（9）因设计人原因造成工程设计文件不合格的，发包人有权要求设计人采取补救措施,

直至达到合同要求的质量标准，并按约定承担责任。

（10）因发包人原因造成工程设计文件不合格的，设计人应当采取补救措施，直至达到

合同要求的质量标准，由此增加的设计费用和（或）设计周期的延长由发包人承担。

5.3.2发包人和设计人一般义务

（1）发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、核准或备案。发包人负责

本项目各阶段设计文件向规划设计管理部门的送审报批工作。

（2）发包人应当负责工程设计的所有外部关系（包括但不限于当地政府主管部门等）

的协调，为设计人履行合同提供必要的外部条件。

（3）设计人应遵守法律和有关技术标准的强制性规定，完成合同约定范围内的房屋建

筑工程方案设计、初步设计、施工图设计，提供符合技术标准及合同要求的工程设计文件，

提供施工配合服务。

（4）因设计人原因造成工程设计文件不合格的，发包人有权要求设计人采取补救措施,

直至达到合同要求的质量标准，并按约定承担责任。

（5）因发包人原因造成工程设计文件不合格的，设计人应当采取补救措施，直至达到

合同要求的质量标准，由此增加的设计费用和（或）设计周期的延长由发包人承担。

（6）设计人应当提供设计技术交底、解决施工中设计技术问题和竣工验收服务。

5.3.3设计分包

设计人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的工程设计分包给

第三人。

设计人应按约定或经过发包人书面同意后进行分包，确定分包人。

5.3.4发包人的责任

（1）提供工程设计资料

（2）逾期提供的责任

（3）发包人的保证措施

发包人应按照法律规定及合同约定完成与工程设计有关的各项工作。

5.3.5设计费用的支付

（1）定金或预付款的比例

定金的比例不应超过合同总价款的20册预付款的比例由发包人与设计人协商确定，一

般不低于合同总价款的20%。

发包人逾期支付定金或预付款超过约定的期限的，设计人有权向发包人发出要求支付定

金或预付款的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，设计人有权不开始设计工作

或暂停设计工作。

536工程设计变更与索赔

（1）发包人变更工程设分,内容、规模、功能、条件等，应当向设计人提供书面要求,

设计人在不违反法律规定以及技术标准强制性规定的前提下应当按照发包人要求变更工程

设计。

（2）发包人变更工程设计的内容、规模、功能、条件或因提交的设计资料存在错误或

作较大修改时，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费，设计人可按约定，与发

包人协商对合同价格和/或完工时间做可共同接受的修改。

5.3.7违约责任

（1）发包人违约责任（重点）

①合同生效后，发包人因非设计