第四节、法的效力

1第四节、法的效力概念：法的效力即法的约束力。效力的层次(纵向：法的阶位)2案例

河南洛阳中院法官李某某在审理一起民事纠纷中发现，原被告双方争议中一个很大的焦点是案件标的价格是适用市场价格还是政府指导价格，根据河南省人大1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该是适用市场价格。所以该法官在判决书中直接援引《立法法》宣布：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。3

在国外，对于法律的合宪性审查权，有的归属于宪法法院，有的归属于普通法院，有的归属于议会中的专门机构；对于法规、规章及以下规范性文件的合法性审查权，则通常归属于普通法院或行政法院。法院对法规、规章的审查，既可以仅决定其是否在具体案件中适用，而不直接对其合法性做出确认判决，也可以直接对其合法性做出确认，如确认其违法，可判决撤销或宣布其无效。4

根据我国法治体制，法院无权审查法律、法规、规章乃至其他具有普遍约束力的规范性文件的合宪性、合法性，无权撤销这些具有普遍约束力的规范性文件和确认、宣布其无效。根据《立法法》和其他有关法律规定，在我国，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时：(1)应中止案件审理，报告所在法院(2)由所在法院报告最高人民法院(3)由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出审查要求(4)由全国人大常委会根据《立法法》程序进行审查和做出决定（或由全国人大法律委员会和有关专门委员会审查，向法规制定机关提出审查意见，法规制定机关据此对相应法规进行修改）(5)最后，法院根据全国人大常委会的决定或经法规制定机关作出修改后的法规，恢复对案件审理和做出判决。5法的对象效力(对人)

-属人原则：对一切本国公民和在本国登记的法人，无论其是在国内还是国外。

-属地原则：本国人、外国人、无国籍人

-保护原则：本国利益

-综合原则：pp.84

(1)属地主义为原则：一国领域内的人和组织，无论是否本国人，适用本国法。

(2)属人主义和保护主义为补充：有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，可适用其本国法。

(3)外交特权和豁免权。中国：PP.846法的空间效力(地域)-领水、领空、领陆

-本国驻外国大使馆、领事馆

-地方性法规(四个法域)-域外效力(长臂管辖)

“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”7法的时间效力(时域)生效时间：-公布之日起生效-明确规定生效时间e.g.,《民法通则》1987年1月1日-规定公布后达一定期间开始生效

e.g,1986年“破产法”规定“本法自全民所有制工业企业法实施满3个月之日起试行”。《全民所有制工业企业法》于1988年4月通过，同年8月1日生效。终止时间：明示与默示-新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失效。-新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力-有权的国家机关颁布决定、命令等专门文件，宣布某法失效(废除)或修改其中某些条款-在法中明文规定该法的有效期限，期满自动失效-因某些历史任务完成，其所依据的特定条件业已消失或其所调整的社会关第不复存在而自然失效。(土地改革法、合作化法)8法的溯及力定义：指法溯及既往的效力，即法颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。原则：法无溯及力我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认,但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则,并且明确了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”必须建立在二者是同位法的基础上,而且明确了“由同一机关制定”这一适用前提条件。例外：一般在刑法中-从旧原则：新法没有溯及力-从新原则：新法有溯及力-从轻原则：比较新法与旧法，哪个对行为人的处罚轻就按哪个法处理-从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻，就按旧法处理。-从旧兼从轻原则：新法原则上没有溯及力，但如果新法的处罚较旧法轻，就按新法处理。(一般采用)

9法的溯及力例外：一般在刑法中-从旧原则：新法没有溯及力-从新原则：新法有溯及力-从轻原则：比较新法与旧法，哪个对行为人的处罚轻就按哪个法处理-从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻，就按旧法处理。-从旧兼从轻原则：新法原则上没有溯及力，但如果新法的处罚较旧法轻，就按新法处理。(一般采用)

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《刑法》No.12：

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。11

案例：1986年10月，北京女子举重队教练郭庆红诉北京市电影发行放映公司案。北京市电影发行放映公司在其所办杂志《北京影坛》上未经郭允许将其照片用于阳春药物宣传。法院判决，被告为郭消除影响、恢复名誉，并赔偿损失。我国《民法通则》于1986年4月13日通过，于1987年1月1日生效，而侵权行为发生在《民法通则》生效前。12第七章、法的要素概念：

1)法的要素：PP.87

指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

2)法的要素的模式：PP.88指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素。分类：法律概念、法律规则、法律原则13博丹、霍布斯、奥斯丁在20世纪40年代因新分析法学派的批判而衰落缺点：强调了公法性质下确实存在的“命令”性因素，而忽视了私法性质中意思自治，权利可以放弃的软环境。如果仅仅是把命令当作一般法律所具有的性质属性尚且可以，可一旦把它置于普遍真理的位置且据以充当要素来诠释所有法律，则以偏概全。五种模式之一：命令模式14原初自然状态：一种战争状态

awarofeverymanagainsteveryman人类考虑的只有它自身的利益，对他人则会倾向暴力：人对人是狼的观念1)人最终寻求的无非是自我保存和幸福2)他们无非是要躲避暴力死亡3)他们不停地追求权力4)在暴力死亡这一点上他们是平等的，他们可以杀害同类，亦被同类所杀。

缺点：强调了公法性质下克确实存在的“命令”性因素，而忽视了私法性质中意思自治，权利可以放弃的软环境。如果仅仅是把命令当作一般法律所具有的性质属性尚且可以，可一旦把它置于普遍真理的位置且据以充当要素来诠释所有法律，则以偏概全。霍布斯：客观的幸福概念之残余15哈特(新分析法学派)将法律模式归结为单一的要素：规则主要规则和次要规则：主要规则设定义务，次要规则授予权利，后者细分为承认规则、改变规则、审判规则。(primaryrule,secondaryrule,ruleofrecognition,ruleofchangeruleofadjudication)缺点：以义务为主，以权利次之，从价值层面的批判：权利本位还是义务本位？我们对一求教发的遵守其基本前提是“我能法律中得到保障”为利益诱导的，如果法律以义务为前置，同当前的价值取向根本违背。五种模式之二：规则模式16哈特(新分析法学派)是在对“命令说”的批评上发展出的“规则模式”法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征。就法律命令说以此作为理论建构的出发点而言，奥斯丁是完全正确的，然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解为“胁迫”，而丝毫不能发生出“义务”的观念。“主权者+命令+制裁”的法律模式及其最终的失败实本源于此。就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通道，构成正面建构其描述性法律理论的基点。判：权利本位还是义务本位？我们对一求教发的遵守其基本前提是“我能法律中得到保障”为利益诱导的，如果法律以义务为前置，同当前的价值取向根本违背。从命令模式至规则模式17德沃金(新自然法学派、具有自然法倾向)批判规则论的基础上产生的政策：有关必须达到目的或目标的一种政治决定，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。(集体本位或社会宏观层面)原则：有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。(个人本位，或社会微观层面)五种模式之三：规则、政策、原则模式18与中国的法的三要素说相比，少了概念而多了政策与马克思主义法学的相通处：法是占统治阶级地位的国家机关所制定实施的，体现出一定的政策性。缺点：要素论的划分应该是中性的立场。不能有主观色彩。19认为法的要素有二：道德原则和法律原则道德原则确定法律原则e.g.,公序良俗等伦理基础缺点：在法律要素中，把普遍的法归结为道德过于狭隘e.g.,二战时德国的法五种模式之四：道德原则和法律规则模式20庞德：法律有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程权威性资料：律令、技术和理想律令：与我们所说的“法律”外延大致相当技术：解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法理想：特定社会中关于秩序的理想图画，社会秩序是什么，它的目的何在等。缺点：过于繁复，毫无重点五种模式之五：律令、技术、理想模式21纯粹法学派与新分析实证法学派哈特：1)法律与道德无必然联系2)恶法亦法3)最低限度的自然法：人生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀A人的脆弱性B大体上的平等C有限的利他主义D有限的资源E有限的理解力和意志力凯尔森：排除一切道德与精神上的考虑。法律只有实在法哈特与凯尔森22孔德自然法学派是形而上学的又称为分析实证主义法学创始人：奥斯丁(边沁：注释的法和评论的法的区分)两个分支：凯尔森(纯粹法学派)哈特(新分析实证主义)包括社会(经验)实证和逻辑实证实证主义:positivistjurisprudence23三要素之一：法律概念与“法的概念”不是一回事法律概念：pp.89

舒国滢的定义：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。范畴：范畴反映事物本质属性和普遍联系的基本概念，人类理性思维的逻辑形式。概念的内涵与外延

24法的概念与生活中的概念关于生命开始的认定，刑法学界主要有以下几种不同观点的对立：阵痛说：德国和法国的通说，只是现在德国改变了观念，阵痛说现在仍然是法国的通说。阵痛说的国家，一般规定有杀婴罪一部露出说,一部露出说是现在日本的通说。全部露出说，英美法系国家刑法学界的通说为全部露出说独立呼吸说：假如当胎儿已经露出母体，尚未独立呼吸之际，主产医生立即故意扼住其咽喉，使其窒息而死，既不能视为堕胎（我国刑法上无堕胎罪），又不能视为故意杀人，则将出现对生命权利保护的空挡。25三要素之二：法律规则定义：pp.91构成：老三要素说：假定、处理、制裁两要素说：行为模式、法律后果行为模式：法律规则中为主体如何行为提供标准或准则的范式。1)可以这样行为2)应当这样行为3)不得这样行为行为后果：法律对具有法律意义的行为赋予某种后果。1)肯定后果(合法后果)2)否定后果(违法后果)新三要素说：假定条件、行为模式、法律后果假定条件：法律规则中有关适用某一规则中的条件或情况1)法律规则的适用条件2)行为主体的行为条件26法律规则与法律条