我国专利优先权制度研究

摘要我国专利优先权制度一直面临不同挑战，我们需要正确理解国内外优先权制度。随着时代发展，我国的发明创造日益增多，然而与之相应的规章制度却由于本身的不完善导致国家和个人遭受了利益的损失。专利优先权是一种专利申请人在首次递交专利申请以后，同时于规定期间递交了主旨完全一样的专利申请，遵循我国专利法所合法拥有的权利。本文从优先权的概念入手，带领大家初步了解优先权是什么，然后对优先权的构成，期限，价值等进行了分析，并且讨论我国优先权制度存在不足之处，面临的三大困境，进而对我国优先权制度如何进行改革提出了建议。关键词:本国优先权国际优先权完善现实困境AbstractChina'spatentprioritysystemhasbeenfacingdifferentchallenges,weneedtocorrectlyunderstandthedomesticandforeignprioritysystem.Withthedevelopmentofthetimes,theinventionandcreationofourcountryareincreasingdaybyday,butthecorrespondingrulesandregulationscausethecountryandindividualtosufferthelossofbenefitbecauseoftheirownimperfection.Patentpriorityisakindofpatentapplicant'srightaccordingtolawafterthefirstpatentapplication,andthenfiledthepatentapplicationonthesamesubjectinthespecifiedperiod.Startingwiththeconceptofpriority,thispapergivesusapreliminaryunderstandingofwhatpriorityis,andthenanalyzesthecomposition,durationandvalueofpriority.ThispaperalsodiscussestheshortcomingsofChina'sprioritysystemandthreedifficulties,andthenputsforwardsomesuggestionsonhowtoreformChina'sprioritysystem.Keywords:Patentprioritypatentapplicationdifficultpositionpropose目录一、引言 1二、我国专利优先权制度概述 1（一）专利优先权概念 1（二）我国专利优先权分析 3三、专利优先权制度在我国的适用困境 5（一）外观设计专利权国内外规定的不对等 5（二）“一国两制”下我国四法域之间专利优先权的冲突 5（三）在先申请与在后申请的冲突 6四、完善我国优先权制度的建议 6（一）如何正确理解灵活适用国内优先权 6（二）如何改进我国优先权制度 7（三）如何缓和我国优先权制度中存在的冲突 7五、总结 8参考文献 9致谢 10我国专利优先权制度研究一、引言十九世纪80年代《保护工业产权巴黎公约》这项公约的诞生，上世纪八十年代中国成为了这项公约其中一份子并于同年4月1日我国正式开始实行专利法，这部专利法结合了中国的实际情况并通过对各个国家实行的专利制度和国际上公认的各种公约的借鉴，上世纪九十年代专利法进行了第一次调整，2000年专利法进行了第二次调整，这一次调整的是收到了中国即将加入WTO的促进结果，此次修改促进了我国知识产权制度和世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）互相兼容，2008年专利法第三次修改，种种迹象表明我国越来越重视专利权的保护，与之对应的是我国的国际化程度越来越高，在处理国际与国内的贸易往来中产生的产权保护越来越重要。在此我想好好分析分析我国的专利优先权制度，探讨出我国目前制度存在的不足以及如何去完善，希望能够帮助我国在国际中的贸易交易中占据有利地位，本人刚接触法律不久，资历尚浅，希望读者们多多指教，提出意见。二、我国专利优先权制度概述（一）专利优先权概念上世纪八十年代《保护工业产权巴黎公约》又名《巴黎公约》同期上世纪八十年代中国成为该公约的一份子，中国政府向该组织出示了说明书其中包括：中华人民共和国不受公约第28条第1款的束缚。其中优先权原则的有以下一些规则：只要是在一个缔约国申请成果并且可以上市的商标，当第一次申请的那一天开始以后的六个月之内都拥有该专利的优先权，也就是说在这6个月的时间以内，若申请者就同样的主题像不同的公约缔约国提出申请，那么申请之后的日期和第一次申请的日期应该视为同一天。优先权能够更好地维护第一次申请的申请人，即便当和不同的缔约国提请申请的期间，，也不会产生因为第一次和第二次申请的日期的不一样导致其他人利用漏洞进行不道德的枪占专利权的行为的结果，发明，实用新型和工业外观设计的提出申请专利的人在第一次和公约中的一个国家进行申请的时候开始，在规定的时间以内（发明和实用新型为12个月，工业外观设计为6个月）用一样的发明创造和另外的公约中的国家进行的申请，在此之后提出了申请的时间视为和第一次提出申请的时间一致，它的前提是，已经公约中的一个国家进行了一次完整的合法的专利申请，而且以后不管是和哪一个其他的公约中的国家完成专利申请，它的内容和首次进行专利申请时的内容只能完全一致。在当时技术世界化以及贸易世界化的趋势下，对于产权产品的保护也趋于统一，特别在专利这个范围，巴黎公约应运而生，它为成员国提供了很大的便利，成员国成员可以在本国提出专利申请或者商标保护并向公约中的其他国家也有着一样的标准。申请人同样能在公约中的其他国家申请一样的关于内容的保障，不过需要在一定期限内去申请，还有一种便利，当申请人进行在后申请时被看做和第一次申请时当做一致的结果。就比如另外一个人提出首次申请时和申请人的在后申请相比，在后申请享有优先权。随着时代进步，国际优先权不能满足国内的需求，本国的优先权制度也慢慢发展，我国在申请完成后，在完成一样的在后申请的时候，当做与第一次申请时获得一样的权利，为本国优先权，“国际优先权”和“国内优先权”的权利都是当提出同样主题的在后申请时，当做与第一次申请时是一致的。申请日为首次申请日那一天。专利优先权的期望是预防另外的人模仿仿造申请专利的人的成果，突然申请抢在申请人之前，把专利占为己有。（二）我国专利优先权分析首先我们来分析国外优先权，我们要知道国际优先权是并不存在的，国际优先权其实是一种“专利的国际申请”，首先这种权利得先加入《专利合作条约》简称“PCT”中国于1994年加入正式成为成员国。我们要知道申请国外优先权申请的内容必须是发明创造的第一次申请，只有在《巴黎公约》第4条C款第4项有特殊情况，这种情况就是当首次申请已经被取消，不被承认合法地位的时候可以提出和首次申请同样内容的申请，那么这次申请的申请日可以被视为优先权期间的起算日，当然有一个前提，就是第一次申请并没有被公认，也没有被利用国产生过何种利益，也就是说，在这以后，第一次申请不可以成为优先权的依据。关于国外优先权的效力作用，在这里把国外优先权之效力先分为两种效力来分析，第一种对抗申请之效力，如果你已经申请了国外优先权，那么你再一次提出内容一样的专利申请在任何国家都不会承认，并且申请日以第一次申请日为准，所以任何在国外优先权期限内的相同申请都不被承认，也就构成了互相抵消，那么第三人提出的专利申请便自动视为无效了或被撤回。第二种是对抗公开之效力，意思是在优先权期限内，主题一样的发明、实用新型或者外观设计的发表或者公开使用，任何人包括本人都可以让在后申请已经产生了新颖性，其他人也不会取得优先权。现在我们来讨论本国优先权，本国优先权的构成要件分为实质要件和形式要件在这里我们分开来分析，首先实质要件有积极和消极两种存在形态，积极的方面大概包括以下内容：第一，申请的类型必须是发明或者实用新型专利申请的申请，第二，专利申请人在提出第一次专利申请后再次提出专利申请的时间为一年并且一定要提出来，当进行下一次申请的时候才可以享有自己国家的优先权，再之后的申请，专利申请人不再享有本国优先权，本国优先权只能享受一次而且只能是在唯一一个国家的当地相关部门提出，在这里我们就可以看出国际优先权和本国优先权有着非常明显的不同之处，最后一点先后提出的专利申请只能是一样的主题。消极的方面我们可以根据专利法中的第33条规定，第一专利申请还没有请求过本国或者外国优先权，第二专利申请人的第一次申请还没有被批准申请人得到专利权，第三专利申请人的在先申请和规定中所指的分案申请并不能归于一类。以上三点，都是专利申请人不可以请求本国优先权的情形，符合其中一点就不可以请求。其次就是形式要件，在我国相关法当中的第三十和第三十二项的内容为在专利申请人进行在后申请时必须满足以下条件，第一，申请时必须提交书面声明，不能为其他任何形式，否则不承认效力。第二，第一次提出专利的专利申请日以及申请号和接受申请的国家这些都必须让申请人写在说明上面，没有写明白的，和没有提出声明等于一样。第三，提交书面声明之后的三个月以内必须上交和专利申请相关资料的副本，没有按时守期上交副本的，将被认定为没有本国优先权。特别需要注意的是，提交的副本需要由专利局制作，不然是没有效力的，就相当于没有本国优先权。关于国际优先权的价值体现，《巴黎公约》的诞生是由于当时的大部分国家对待专利采取的“先到先得”策略。意思就是如果有两个申请人提出了一样的专利申请，在先申请的视为获得专利权，这种竞争具有国际性，于是就有了当事人同时向多个国家发起专利申请，谋求能够得到更多的经济效益并且自己的专利也能及时得到保护。但是申请人在实际操作过程中因为申请专利的过程十分繁杂，特别是准备材料、与申请国之间的沟通存在不便，还有申请人要求保护的专利具体对象很可能会不够完整和不准确，比如专利所能制造的商品很可能难以归类、是一个十分耗时间和精力的过程。《巴黎公约》的诞生极大地缓解了这种困境，方便了申请人、促进了国家之间的往来和发展。关于国内优先权的价值体现，第一，我国专利法中说明专利法可以被改进，但不可以超过说明书规定的内容，当一个专利被申请之后如果再次提出申请也就是在原先申请的基础上要求修改会被视为新的一项专利申请。当事人申请专利需要把握好申请的时机，正确的做法便是在自己的发明创造已经基本确定没什么风险的时候再去申请专利，我国的专利优先权制度能够给当事人更好的申请环境，更多的申请时间，以及打击了他人抢先恶意注册的情况，大大促进了申请专利的人数。第二。我国专利法中说明申请人可以把自己前后两次进行的申请合并成为一个申请，这样就不用了缴纳两次费用而只有一次，这和国际上规定的两种关联申请是不同的，起到了保护专利和减轻费用双层效果。第三，我国专利法修改之后，规定了实用新型和发明创造可以相互转换，不管你是先提交的发明专利还是实用申请都可以在之后提交新的同样的申请或者不同的申请，这样极大地方便了不了解申请规则的申请人，鼓励了申请专利的积极性，创造了专利申请的自由转换环境。第四，相对于国际上对于申请人对专利申请进行补充改进的期限，国内专利优先权期限只有12个月这加速了专利申请，促进了申请人尽快申请专利，增加了我国专利的产量。三、专利优先权在我国的适用困境（一）外观设计专利权国内外的规定不对等在我国关于外观设计的保护范围是对产品的形状、图案等所做出的富有美感的工业应用新设计，中国强调完整的产品而很多国家保护的是任何产品不仅是工业品也不仅是完整的产品也可以是部分产品，然而当涉及到部分产品就一定会牵扯完整的产品，这种情况会给我国专利外观设计申请带来不同产品需要一个个来申请的情况，而国外部分国家在保护部分产品的同时也能保护到所涉及的其他完整的产品。在很多国家都有部分外观设计保护制度，可以把一个产品分开一部分来保护一部分不保护，而在中国目前只能是将这两者合并为一个完整的产品来保护。然而这便产生了一个问题，外国人的部分专利设计在我国得不到承认不得已需要将部分产品专利改为完整产品专利，而中国又不承认超过申请外观设计范围的部分，这就导致外国人的专利在国内得不到优先权。在我国对待专利申请优先权的外国人是有优惠地位的，相比较我国对专利申请有一定的劣势，首先我国专利法中并没有外观设计优先权在列，只有发明和实用新型。并且只有外国人可以享有外观设计的优先权，如果外国人已经在国外申请那么在国内就可以去申请优先权，虽然现在本国人也可以申请国际优先权了，但是却还是和外国有一定差距，许多发达国家已经设定了一些保护本国公民申请优先权的规定，或者用别的政策去补偿本国人，而我国却还没有采取措施，在保障本国申请人权益这方面还存在很多空白之处。（二）“一国两制”下我国四法域之间专利优先权的冲突目前享有我国“一国两治”政策的地区有台湾省，中国澳门、中国香港、奉行自我管理、法律也如此，难免会和大陆的大陆法系产生冲突不能一致，优先权这一块也很明显。首先大陆没有外观设计，香港没有标准专利，台湾只有一种优先权制度，对外也是一样，虽然四个法域的国际优先权的期限一致但是对内却不一样，大陆对于本国的优先权制度并不适用另外三个法域，在大陆关于优先权有另外的规定。关于享有优先权的期限，在我国内地，因为当初制定的互惠原则，台湾人可以在内地享有12个月的本国权，但是在台湾当地有台湾专利法的规定，时间却和内地差距巨大只有30日。另外由于台湾并没有参加《巴黎公约》所有台湾人在香港地区以及澳门地区不能享有优先权，当然遵守互惠对等原则除外。（三）在先申请与在后申请的冲突我国关于在先申请之后对于在后申请的处理还存在很大的不足，我国专利法为了减轻工作量节省办公资源，提出在后申请之日起首次申请视为撤回并且不可以要求再恢复，但是这样的规定不仅限制了权利还限制了其中的文件目的、设计的目标、等等。如果前后申请的主题存在不一致，那么就不应该全盘否认直接撤回，不存在两次权利一说，这将对申请人造成很大的损失。另外申请要保持新颖性在面临抵触申请和被现有技术公开时会受到干扰。抵触申请并不是一种现实存在的技术。当具备“在先申请，在后公开”的条件并且技术方案相同的时候，抵触申请便得以成立，本申请的新颖性受到影响，这和有没有在先申请的授权没有关联。具体到专利类型，构成抵触申请的发明专利已经公开，是否授权无关紧要；实用新型和外观设计是公开即授权。四、完善我国优先权制度的建议（一）如何正确理解灵活适用国内优先权正确理解并且灵活运用国内优先权这将给申请人和负责部门极大方便，但是还是有很多需要注意的事项。首先在国内申请优先权需要确保之前的申请和在国内的申请主体是一致的在各个方面和第一次申请的情况相同，这样可以大大缩减时间，减去了两次申请的相互承接，在第一次申请的内容要详细登记了之后申请的内容。其次，只有第一次申请的内容才得到承认，之后的申请只能和第一次申请的内容的重合部分得到效力，其他的一律视为无效不承认。第三，所有申请的申请人的身份没有限制，不管是本国的人还是国外的人都可以。优先权不包括外观设计，包括了发明和实用新型。我国的企业也可以好好利用国内优先权，例如自己公司的发明创造在确定没有何种明显缺点并且有比较确定的保护内容便可申请专利，在期限内便可以适用国内规定补充材料，完善自己的申请内容，也就是在后申请的时候可以增加自己的说明、数据、资料等，只增加和技术有关的内容国家是不会予以否认的。当面对一项产品该选择实用新型专利还是发明专利时，企业可以同时申请，根据自己对专利保护渴望的需求决定最后适用哪一个，例如产品寿命长就可以选择期限较长的发明专利，如果急需保护就可以选择实用新型专利，在法律规定的时间内承认企业以相同主题的发明专利申请提出实用新型专利的申请，来最大化保障自己的利益，解决了这两者之间不好进行取舍的麻烦。企业还可以将自己的多个发明专利合并为同一个来进行申请，这样可以大大节约企业开支，企业必须加强自身法律学习，摸清市场规律，才可以更加灵活应对市场变化，巧用法律法规，为自己实现利益最大化。（二）如何改进我国优先权制度我国优先权在申请人在优先权期限届满之前可以让这个优先权在我国提出的相同主题的第二次申请和第一次申请日提出时视为一视同仁的地位。第一，可以用本国优先权作为恢复申请权利的一种程序，当第一次申请也就是在先申请以某种理由被视为请退时，使用优先权来重新获得申请，恢复权利要交付300元作为恢复款，还有恢复期限仅为2个月，如果需要重新提交一份申请来适用本国优先权那么最好能在优先权的时效以内提出，这样是最实惠便利的一种选择。第二能够拿来完备在先申请，在优先权期限内，申请人对在先申请进行完善执行条例或者增加新的要素都是没有问题的这就可以达到完善在先申请的效果，不过在先申请的主题不可以改变，在这样的情形下，在先申请公之于众并且清晰的内容可以享有优先权，在后申请新加进去的内容不可以拥有优先权。第三，通过申请多项本国优先权申请人可以提出合并多项案例申请，当申请人要求申请多项优先权时专利局必须接受，如果缺少了一些要素也是可以接受的，不能拒绝给予优先权和专利申请，但发明必须是唯一的。第四，在优先权期限内，可以巧妙适用优先权的规定，将实验发明与实用新型专利申请进行相互转换，在专利法实施规则第33条第2款规定，申请人要求本国优先权的，如果在先登记时科技进步申请可以把完全一致的主旨提议创造物或者发明专利研究成果的提请，如果在先申请时申请的为实用新型专利，那么就可以用一样的主题提出实用新型或者发明专利申请。第五，根据专利法细则第33条规定，能够节省申请人在申请优先权时在后申请的花费。第六，能够延长专利保护的时长。但是我国并没有关于外观专利设计的优先权的规定，这和国际优先权的规定并不一样，这给申请人造成了不便，我国可以借鉴国际上的关于外观设计的规定，以及其他采用了相关规定来保障申请人权利的一些国家的规定，也可以参考我国已经制定了的关于发明创造和实用新型的规定。中华民族现阶段依赖于四个“法域”内地、台湾地区、香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府，目前四个法域都各自制定了不同的法律法规，其中大陆、香港、台湾关于优先权又有不同的规定，这就很难协调一致了，我国需要更快的采取措施，根据共同参加的国际条约或者平等互惠原则好好谈判，制定出一个适应四个法域的法律法规以求同存异，谋求化冲突为共进的局面。另外我觉得作为内地我们专利局可以讨论出一个新的规定，让另外三个法域的申请人可以享有和内地申请人类似的权利，关于台湾同胞的专利优先权在其他法域得不到同等待遇可以多多依赖于互惠原则来认可台湾地区的专利优先权。（三）如何缓和我国优先权制度中存在的冲突目前在专利法法学界中有很多专家对专利优先权持有不一样的观点，例如第一种，旭龙根在《优先权、优先日、相同专利同族专利及其它》，《图书馆理论与实践》，1993年第2期，第51页。另外还有姚新超在《如何运用巴黎公约优先权制度申请国际专利》中提及的看法觉得专利优先权是《保护工业产权巴黎公约》中含有的一项制度。第二种，刘春田的《知识产权法》2002年版第170页中提到认同专利优先权代表的是一种外国的优先权也可以说是国际上的一种优先权。第三种，冯晓青的《我国笔者认为专利法中的优先权制度》，《革新与发明》觉得专利优先权是指代国际优先权和本国优先权。这三种学说相对于专利优先权的鉴别都是在其所属的种类的中适用这种情形，现在的专利优先权法律不但有国外还有着国内优先权，我觉得目前把专利优先权笼统的分为国际法和国内法是过于绝对的，都不可以完全代表如今专利法的全部内容，因为随着时代的发展，专利法也在与时俱进，它所涵盖的内容已经不是从前可以相比，我们需要更多的在实验中不断探索总结经验来得出一个现代专利法的通说。关于我国在先申请因为在后申请的提出而自动被理解为撤销，这也给申请人带来了利益的损失，并且是不可逆转的结果，我国应该制定出一个给在后申请提出的缓冲期，让申请人来好好处理关于自己申请的事宜，召集专家商讨制定出关于期限的方案。为了避免在先申请因为在后申请的提出导致在先申请被撤销，可以提出一个包括了在先申请全部内容的在后申请，但是一定要注意不要超过期限。这里再说明一下我国优先权现在关于期限的计算，根据专利法规定，12个月内承认发明和实用新型的优先权，6个月内承认外观设计的优先权，非期限内提出的申请而是在之后的申请，申请主体就无法再享有优先权，首次提出实用新型申请，之后再提出外观设计申请，期限则为6个月，同我国《专利法》一样，《巴黎公约》中也只在12个月以内承认规定专利和实用新型的优先权，在6个月以内承认外观设计和商标的优先权，另外《巴黎公约》还有规定，以上期限都从第一次申请日时为开始，特别要注意优先权日为提出首次申请的当日，优先权期限的起算日为首次申请日之次日，根据《巴黎公约》有关规定，如果在期限最后一天是国家的法定的节假日或者主管单位不运行、的日子，则顺延一个工作日的日子。五、总结科学知识技术技巧是推动发展最重要最优先的能力，是我们不断取得成功首要的“功臣”，这促进了大家更积极更迅速的把个人的创造果实传播大众，也可以累积大家的科学见解，缩短科研的时间，去除无用的劳动，更加合理的让各界利用好自己的精力财力以及人力。让申请人能够把个人的专利结晶公之于众的策略，便是让申请人获得一些财富或者财富的渠道，得到了财富还能让大家也跟着收益，这是一种两全其美的策略。在1985年《专利法》发布后，我国的专利市场一步步由零到繁荣，获得了很多成绩。我们国家也开始慢慢搭上了国际市场这趟列车，而优先权制度在申请人身上和进展上提供了很多的帮助。在专利方面我国和TRIPS还是有差距，这也给我们国家了更多的挑战，我们也得根据我国的真实情况制定出一系列关于保护专利促进专利发明的对外和对内的法律。还可以给申请人更多的时间，方便申请人更容易获得专利优先权。现如今，在我们国家很多公司企业，还有那些经常和国外有贸易往来的公司知道的我国关于优先权设立的规则能带来的庞大的效益不是很清楚，这时候就跟需要我们各部门和社会各界增加专利优先权制度的知识普及，增加受众面，这样就可以大大加强我们国家的企业公司的竞争力，不落后于其他国家，取得更多更大的效益。