私权一般理论与民法典总则的标准体系构造

私权通常理论和民法典总则体系结构德国民法典总则学理基础及其对中国立法启示杨代雄吉林大学法学院副教授关键词:私权\私权通常理论\潘得克吞法学\民法典总则\体系内容提要:近代德国民法学中私权通常理论是德国民法典总则赖以形成学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则含有充足方法论依据和实用价值，中国未来民法典应该设置总则，总则体系结构应该以私权(民事权利)通常原理体系作为逻辑基础。《民法草案》总则体系存在缺点，应该给予完善。体系之争是民法法典化进程中无法回避一道障碍。是否应该设置总则和怎样安排总则结构是中国民法典体系设计争点之一。本文利用近代德国民法学原始资料，对德国民法典总则学理基础进行考古式解读，并以此为参考对中国民法典设置总则必需性和总则体系结构进行初步探索。一、私权通常理论和德国民法典总则诞生(一)近代德国民法学中私权通常理论古罗马法中只有具体权利，而且侧重于从诉权角度而不是从实体权利角度处理问题，不存在相关权利通常原理。和此不一样，在近代德国民法学中，私权通常理论占据极其关键地位。古典时代德国理性自然法思想把民法学者思维焦点转移到权利通常问题上，权利思维开始成为德国民法学界主导性思维模式。18世纪末和19世纪德国很多民法学者致力于探索私权通常问题，其早期代表有达贝罗(Dabelow)、蒂堡(Thibaut)等人。经过对她们论著进行考察，能够窥知私权通常理论发展基础进程。达贝罗(Dabelow)1794年出版《现代民法体系》总论第七章是“权利和义务通则”，该章分为两节，分别是“权利和义务通常问题及其分类”和“权利和义务产生及其消亡”。在第一节中，达贝罗首先给义务下了一个定义：义务是指法律科加于某人为(thun)或不为(unterlassen)某事必需性(Nothwendigkeit)。[1]从这句话末尾附加注释能够看出，这个抽象义务概念是达贝罗经过对优士丁尼《法学阶梯》第3卷第13题头段相关债定义进行改造而得来。优士丁尼在此给债下定义是：债为法锁，据之我们有必需被强制依据我们城邦法律偿付某物。[2]从债务概念到义务概念，表现了近代德国民法学者重视抽象化学术旨趣。随即，达贝罗给权利下了一个定义：权利是指当存在一项针对某个主体作为或不作为义务时，该主体所享受东西。[3]显然，达贝罗是以义务为逻辑基点界定权利概念。从第507题到524题是相关义务分类。达贝罗对义务作了四种分类：A.自然义务、市民法义务、混合性义务;B.通常性义务和特定义务;C.直接义务(法定义务)和间接义务(基于法律行为产生义务);D.附随于物义务(随物义务：dinglicheVerbindlichkeit)和附随于人义务(随人义务：persönlicheVerbindlichkeit)。[4]从第525题开始，达贝罗依据一样方法对权利进行划分：A.纯自然权利、纯市民法权利、混合性权利;B.直接(法定)权利和间接(意定)权利;C.对物权和对人权。[5]最终一个分类对应于随物义务和随人义务划分：对物权能够对抗无权占有标物任何人，后者所负担不得侵害她人物权之义务即为随物义务——以物占有为前提义务;[6]对人权只能对抗特定人，后者所负担义务即为随人义务。达贝罗相关权利分类理论对其著作分论部分体系结构含相关键意义，其分论前两章分别是“对物权”和“对人权”，其中第二章分别叙述了直接权利和间接权利。实际上，达贝罗《现代民法体系》总论部分第一、二、四章也是以私权通常问题为对象。第一章是“人和物通则”，在该章第1题，达贝罗指出，人和物是权利义务主体和客体，所以，应该把人和物原理作为叙述起点。[7]从这个角度看，“人和物通则”实际上就是“权利主体和客体通则”。第二章和第四章分别是“行为”和“法律行为”，根据达贝罗见解，它们是间接权利和义务发生原因，如此看来，这两章在性质上属于私权原因理论。达贝罗对私权通常问题探索即使取得不少结果，但其理论还不够系统，思想也不够鲜明，只能算是私权通常理论半成品。真正为私权通常理论奠基是蒂堡。蒂堡《潘得克吞法体系》(18初版)总论分为三个部分：法律和法学、法律目标、法律产物(或产品:ProductderGesetze)。第三部分专门叙述权利和义务——蒂堡将其了解为法律产物。该部分下设五章。第一章是“权利义务本论”，关键叙述权利性质、义务性质、权利义务相互之间关系(竞合、冲突)等。第二章是“权利义务原因”，其中第一节是“权利义务发生之原因”，关键叙述意思行为(法律行为)通常原理和契约通常问题，第二节叙述权利义务终止、权利保留和恢复原状(Wiederherstellung)[8]。第三、四、五章分别是“权利义务主体”、“权利义务客体——行为”(蒂堡认为权利义务客体是行为，不是物，物只不过是行为客体而已)、“权利行使——尤其是相关权利占有”。和达贝罗理论相比，蒂堡理论有显著进步，比较突出结果是：其一，更为鲜明地采取权利视角观察民法现象并对其进行通常性叙述;其二，明确地把意思表示作为法律行为(rechtlicheGeschäfte)要素，这标志着在现代民法学中处于基石范围地位法律行为概念已经形成;其三，明确提出权利能力(Rechtsfähigkeit)概念，替换罗马法中人格概念[9]。从整体上看，蒂堡已经创建了私权通常理论基础架构。在潘得克吞法课时代，私权通常理论取得长足发展。阿诺德·海泽、普赫塔、温德夏等人研究使私权通常理论体系更为完备。阿诺德·海泽18出版《一般民法体系纲要——潘得克吞讲义》是一本纲要性著作，只列出民法理论提要和各个问题参考文件，没有具体内容。尽管如此，我们也能够从中了解到海泽私权通常理论梗概。该书第一篇“总论”分为七章。第一章是“法源”。第二章是“权利”，关键包含权利概念、效力、行使、取得、丧失、权利多种分类、权利竞合和冲突。第三章论及权利保护，包含诉权、抗辩、担保、判决、当事人诉讼行为、自力救助等。第四章是“人”，论及人概念、身份、自然人、法人、多数人联合。第五章是“物”。第六章是“行为”，下设三节：行为通常理论(行为概念和种类、意思决定、意思表示)、法律行为(Rechtsgeschäfte)、不正当行为。第七章是“地域和时间方面关系”，包含住所、户籍、期间等问题。[10]从第四、五、六章细目能够看出，海泽分别将这三章视为权利主体、权利客体和权利变动原因。这么，海泽总论除了第一章和第七章部分内容以外，其它各章均为私权通常理论。潘得克吞法学鼎盛时期关键代表之一普赫塔于1854年出版了《现代罗马法讲义》(修订第四版)。该书共有九篇，前三篇属于总论，分别是“法律要求”、“法律关系”、“法律要求对法律关系适用”。其中第二篇分为四章。第一章是“人”，普赫塔认为，法律关系主体是作为法律自由人，法律自由属于作为纯粹意思主体人，它是对客体进行征服(支配)纯粹权力或可能性，人格是主体属性，是法律意思和法律权力可能性，亦即权利能力。[11]显然，在她看来，人和自由、权利能力甚至权利几乎是同一个概念。第二章是“权利内容”，分为三节。第一节是“法律关系和权利”。第二节是“权利基础”，普赫塔认为权利基础是法律规范。第三节是“权利多种内容”，包含权利多种分类。第三章是“权利产生和消亡”，其中第一节是“通则”，第二节是“作为权利产生和消亡路径行为”，第三节是“作为权利产生和消亡基础时间”。第四章是“权利保护”。尽管普赫塔把第二篇命名为“法律关系”，但从该篇内容看，全部是以权利为根本，在她看来，权利是法律关系终极内容和关键。所以，该篇实际上就是私权通常理论，所谓法律关系理论实际上只是私权通常理论另一个表示而已。普赫塔私权通常理论关键创新表现在两个方面。一是明确区分权利主体和行为主体(SubjectderHandlung)，并把二者分别置于第二篇第一章和第三章。二是对法律关系、权利、权能等概念作了极为精细辨析。她认为，法律关系是由单方或双方互享权能(Befugniss)组成，这些权能是从某一项权利推导出来，每项权利全部是一个整体，由若干个权能组成，判决任务就是在法律关系中寻求权能、界定权能并确定其效力。[12]潘得克吞法学集大成者温德夏私权通常理论比普赫塔理论更为直接明了。其传世名著《潘得克吞法学教科书》(第五版)第二篇是“权利通常问题”，下分四章，分别是：“权利概念和种类”、“权利主体”、“权利产生、消亡和变更”(关键论及多种形式权利变动之概念、法律事实、法律行为、不法行为、期间、时效等)、“权利行使、侵害和保护”。[13]整篇内容全部属于纯粹私权通常理论：以权利为视角，对私法通常问题进行系统探究。其理论在逻辑性和思想深度方面全部达成很高水准，确定了潘得克吞法课时代私权通常理论最终形态，对德国民法学影响力一直延续到20世纪。(二)德国民法典总则诞生假如我们将温德夏《潘得克吞法学教科书》第二篇和德国民法典总则对照以观，能够发觉二者是何其相同。德国民法典总则共有七章，第一章是“人”，第二章是“物”，第三章是“法律行为”，第四章是“期间、期日”，第五章是“时效”，第六章是“权利行使、自卫、自助”，第七章是“提供担保”。其中第一章相当于温德夏教科书第二篇第二章，人就是权利主体;第三、四、五章分别相当于温德夏教科书第二篇第三章第二节、第四节第二部分和第三部分;第六章相当于温德夏教科书第二篇第四章第一、二、三节;第七章相当于该教科书第二篇第四章第五节。二者区分只有两个方面：一是章节划分略有不一样，德国民法典总则划分得更细;二是德国民法典把物(权利客体)通常规则放在总则，而温德夏则将其放在《潘得克吞法学教科书》第三篇“物权法”第一章，在这方面，德国民法典总则沿袭了早期潘得克吞法学家做法——不管是达贝罗、蒂堡、还是海泽“总论”全部包含“权利客体”。能够肯定地说，德国民法典总则是潘得克吞法学中私权通常理论历史产物，所谓总则实际上就是私权通常规范体系。德国民法典立法进程始于1873年，[14]潘得克吞法学经过数十年发展，到那个时代已经在德国民法学界取得绝对性支配地位，学者们已经习惯于根据潘得克吞式体系去撰写民法教科书、讲授民法课程，去把握民法知识和原理，当她们有机会参与民法典起草时，自然而然会根据潘得克吞式体系去组织民法规范。潘得克吞法学集大成者温德夏曾担任德国民法典起草第一委员会委员，并在其中起主导作用。[15]德国民法典体系结构在很大程度上表现了她民法体系观——严格地说，是她所代表潘得克吞法学派民法体系观。她私权通常理论成为德国民法典总则学理基础可谓顺理成章。不管从立法史角度看，还是从逻辑架构角度看，德国民法典总则全部能够了解为私权通常理论立法表示，它在性质上属于私权通则。二、民法典设置总则必需性：方法论依据和实用价值德国民法典体系被后人称为潘得克吞式民法典体系，这种体系和古罗马法学阶梯体系一个关键区分是：前者设有总则，后者没有。法学阶梯体系之所以没有总则部分，关键原因在于古罗马法学家还没有提出私权通常理论。不管是盖尤斯《法学阶梯》还是优士丁尼《法学阶梯》全部没有相关权利通常规范，甚至极少从(实体)权利角度分析法律问题，而是直接给出某种在以往实践中曾经发生过法律问题处理方案，或给一方当事人某种诉权。[16]那么，在近代德国民法学中为何会产生私权通常理论呢?笔者认为，私权通常理论产生有特定方法论基础：以形式逻辑为关键工具“科学”方法。在17、18世纪，科学走向勃兴。笛卡尔、伽利略、牛顿、玻义耳、林耐等人研究结果使数学、物理学、化学、生物学取得了长足进步。[17]全部征兆全部预示着人类正在步入科课时代。大家对科学爱好和信心和日俱增，根据科学方法去思索、行动逐步成为一个时尚。在福柯知识考古学中，这两个世纪被称为古典时代。她发觉，古典时代知识型建立在智力训练和分类学基础之上，所谓智力训练(lamathesis)是一门相关事物尺度和秩序普遍科学，它和数学亲密相关。[18]笛卡尔处于这个时代开端，她认为全部认识全部是经过对两个或更多物加以比较而取得，存在两种比较形式：尺度比较和秩序比较，尺度使我们能依据同一性和差异性可计算形式去分析相同物，借此把整体分成部分(分析、划分)，秩序比较则确立了最简单原因，并依据不停增加差异性进到更为复杂事物，从而确立起一个事物序列。[19]在笛卡尔眼中，似乎一切事物全部能够量化并依数学方法进行度量和计算。德国思想家莱布尼茨在这方面设想更为明确和直接，她主张确立一门相关定性秩序数学，福柯把这一设想视为古典时代思想引力中心。[20]莱布尼茨所谓“相关定性秩序数学”就是数理逻辑，她称之为“万能算学”，她说：“有了这种东西，我们对形而上学和道德问题就能够几乎象在几何学和数学分析中一样进行推论。”[21]莱布尼茨本人在1664年、1667年、1668年前后撰写了《论法学百科》、《法学研究和讲授新方法》、《自然法要义(原理)》、《现代民法要义(或原理)》等法学专著。将其逻辑万能主义设想落实其中。[22]1672年，莱布尼茨曾设想以含有可计算性逻辑结构来重组优士丁尼民法大全。[23]沃尔夫将莱布尼茨逻辑万能主义发挥到极点，她把逻辑学看作知识一切分支总导引，试图按逻辑图式把一切知识全全部系统化。[24]在法学方面，沃尔夫在《以科学方法研究自然法》和《自然法和万民法原理》这两本书中力图以几何学方法构建法学体系。作为德国启蒙思想家，莱布尼茨和沃尔夫提倡形式逻辑体系结构方法对德国法学产生了深远影响。归纳、演绎、分类、比较，这些形式逻辑方法成为18、19世纪德国民法学者，尤其是潘得克吞民法学者通用研究工具。达贝罗在《现代民法体系》中把形式逻辑“科学”方法发挥得淋漓尽致。尤其在总论部分，对于人、物、法律事实、法律行为等民法基础概念，一律按从抽象到具体、层层划分逻辑图式给予叙述。比如，对于物，达贝罗在总论第一章第二节“物通则”中首先给物下一个定义，[25]然后指出能够依据两种标准对物进行分类：物理性质标准和法律性质标准。依据第一个标准，能够把物分为单一物和集合物，单一物又可依两种标准进行分类：依本身性质标准和依其和其它物之间关系标准。依据第一个标准，能够把单一物划分为有体物和无体物。有体物又能够分为无生命物和有生命物。无生命物又能够分为动产和不动产。[26]对于法律事实，达贝罗也是先下一个定义，然后将其分为事件和行为，事件又分为基于自然原所以发生事件(自然事件)和基于第三人行为而发生事件，这两种事件又可深入分类。[27]对于行为分类更为细致，从中引出法律行为概念并对其给予细分。达贝罗在此使用分类方法属于逻辑学上二分法：把抽象概念划分为两个较具体概念，二者是“非此即彼”矛盾关系。这种分类方法能够确保划分正确性和圆满性。以此种方法构建体系被拉伦茨称为抽象概念式体系。[28]正是以这种逻辑方法为基础，达贝罗和以后海泽、蒂堡、普赫塔、温德夏等潘得克吞法学家逐步构建起一个抽象私权通常理论体系，并进而催生了德国民法典总则。能够说，形式逻辑体系结构法既是私权通常理论方法论基础，也是民法典总则方法论基础。这种方法论基础是科课时代产物，在18、19世纪是法学方法主流模式。即使19世纪中期基希曼和19世纪末期耶林曾经从不一样角度对此种方法提出质疑，[29]但并未动摇此种方法主导地位。到20世纪，潘得克吞法学形式逻辑体系方法开始饱受非难，其中比较有代表性批评来自埃尔利希自由法学、黑克利益法学和迄今已取得普遍认可评价法学。[30]“潘得克吞法学”在很多学者眼中开始变成一个带有贬义色彩术语。笔者认为，潘得克吞法学过分夸大形式逻辑方法作用，试图把法学看成象数学一样能够计算学科，这一点确实是不可取，但不能所以否定其历史功绩，也不能完全摒弃形式逻辑体系化方法。潘得克吞法学弊端关键表现在民法解释学上：把民法看作一个自足完备逻辑体系，碰到任何一个案件，全部能够利用形式逻辑方法进行概念计算，得出处理方案，法官在任何情况下全部不能发明规则。[31]这种逻辑/法典万能主义方法确实有其不足。然而，在立法方面，形式逻辑体系化方法仍然是不可或缺基础技术，民法典仍须建构在一个合乎逻辑民法概念体系基础之上。民法典是民法规范体系化表示，体系化是其应有之义。“发觉部分规范、规整之间，及其和法秩序主导标准间意义脉络，并以得以概观方法，质言之，以体系形式将之表现出来，乃是法学最关键任务之一。”[32]毫无疑问，一部体系化民法典有利于大家检索民法规范，有利于法律规范适用正确性和安定性，避免对同一类型案件作出相互矛盾判决。民法典是一部关键立法作品，这部作品在结构上是否合理，在逻辑上是否严谨，直接决定了它是不是一部优异作品。极难想象一部体系混乱民法典能够得到世人好评。诚如台湾学者苏永钦教授所言，体系化思维是大陆法系民法一个关键标志。[33]对于民法典来说，逻辑性是永恒追求，体系化是必经道路。在这个问题上，可取态度是：以形式逻辑体系化方法作为民法典编纂基础技术，但不把以这种方法构建民法体系看成一个封闭、自足体系，而是将其视为一个能够在实践中继续发展开放、动态体系。私权通常理论产生是民法理论走向体系化关键标志，和此对应，作为私权通则民法典总则诞生标志着民法已经实现了高度体系化。总则编设置能够避免对同种类型民法问题在民法典各编作出反复要求，从而确保民法典简练性。从实用价值上看，总则编还能够提升民法典适应能力。民法典用一个体系框架对现行民事法律规范给予固定、整合，或对立法者当初设计规范给予表述。社会生活是不停发展演变，新民法问题不停涌现出来，这些问题可能是立法者当初未曾预料到，[34]所以在民法典中可能找不到可适用具体规则，由此将会出现民法典功效不足现象。总则编能够处理这个问题。包含于总则编中民法规范通常是以抽象概念为基础通常性规范。抽象概念含有涵盖面广、适应性强优点，一旦出现民法分则中具体规范不能处理新问题，能够适用总则中抽象性规范。[35]从这个角度看，总则存在使民法体系含有开放性，能够经得起时间考验。总而言之，由通常性规范组成民法典总则即使含有抽象难懂缺点，它也所以不怎么讨人喜爱，但它却有其存在合理性和必需性：从方法论角度看，它是民法走向高度体系化肯定产物，诚如萨维尼所言，法体系化肯定要含有一定抽象性[36];从实用价值角度看，它能够确保民法体系开放性和民法典持久生命力。三、中国未来民法典总则体系结构中国现在正在制订民法典，笔者认为，中国民法典应该采取“总则——分则”立法模式，设置总则编。在总则编结构设计上，应该以私权(中国学者习惯称之为民事权利)通常原理体系作为逻辑架构。民法在本质上是权利法，民法典关键任务就是为多种类型民事权利设置对应规则。这些权利现有部分原因，又有共同原因。相关多种权利部分原因(如权利具体内容、权利变动特殊原因)应该分别设置不一样具体规范群，形成民法典分则各编：人格权法、亲属法(关键相关身份权)、物权法、债权法、继承(权)法。相关多种民事权利共同原因，应该设置含有普遍适用性通常规范，也就是多种权利通则——民法典总则。以此种方法结构民法典总则体系，首先合乎逻辑，其次能够彰显民法权利本位理念，有利于激发、培育民众权利意识。多种民事权利共同原因包含：权利主体、权利客体、权利变动原因、权利救助、权利时间原因。其中权利主体共性最强，在大多数情形中，多种权利主体通常全部没有特殊之处，所以理所当然应该放在民法典总则之中。权利时间原因(诉讼时效、除斥期间、多种期间计算方法等)共性也比较强，特殊之处于于除斥期间——通常只适适用于形成权，而且多种形成权除斥期间长短不一，除此之外，权利时间原因全部含有共通性，能够要求在民法典总则之中。至于权利客体、权利变动原因、权利救助等原因在共性方面没那么强，是否全部能够要求于民法典总则之中，需要具体分析。首先，相关权利变动原因立法体例。民事权利变动原因关键是民事法律事实。[37]民事法律事实包含事件和行为，后者又可分为民事法律行为、事实施为和准民事法律行为。其中事件和事实施为种类繁多且形态各异，没有太多共性，所以不宜要求于民法典总则之中，应该在民法典分则各编依据它们和多种民事权利因果关系分别给予要求。和此不一样，多种民事法律行为(协议、收养、遗嘱及其它单方法律行为)存在较强共性，应该在民法典中对其共同问题作统一要求。准民事法律行为(意思通知、观念通知、情感表示)也有部分共性，考虑到多种准民事法律行为在民法典中比较零碎，为确保立法体系性和法律适用无矛盾性，有必需在民法典总则中对其作通常性要求。在立法体例上，能够将其置于民事法律行为部分。其次，相关权利客体立法体例。权利客体是民事权利分类关键标准。人格权、身份权、物权、债权、继承权、知识产权等权利就是依据它们客体不一样进行划分。从这个意义上说，权利客体是民事权利体系逻辑基点，同时也是民法体系逻辑基点，因为民法体系就是以民事权利体系为基础构建起来。假如把民事权利体系和民法体系看作一个动态体系，那么其变动根源就在于权利客体类型可变性。权利客体类型一直伴随社会发展而有所增减。在古罗马，奴隶能够成为权利客体，而在现代社会，这种权利客体已经不复存在;在古罗马，产品发明、商标、著作等智力结果不属于权利客体，而在现代社会，这些智力结果已成为极其关键权利客体。新客体被发明或发觉以后，要求民法提供新权利类型来满足大家支配这些新型客体需要。如此，民事权利体系就伴随权利客体类型增多而扩展，成为一个开放体系。然而，这种开放性有一个前提：民法典必需为新权利类型预留空间。笔者认为，民法典总则能够提供这个空间。在制订民法典时能够在总则中对权利客体作出通常性开放式要求，包含对多种权利客体进行开放式列举、相关权利客体范围(哪些东西能够成为权利客体)评价标准等。这些要求无须过于具体，通常能够要求于民法典分则各编事项，尽可能不纳入总则，以免加大法律检索难度。在民法典总则中要求权利客体能够增强民法典适应能力，使其能够包容伴随社会发展新出现权利类型，[38]不管这些权利客体和具体内容怎样，只要不违反强行法和公序良俗，全部能够取得民法保护。除此之外，在民法典总则中要求权利客体还有利于处理中国民法典立法体例方面难题。第一，有利于处理知识产权法是否应纳入民法典问题。在中国民法典起草过程中，有学者主张把知识产权法纳入民法典。[39]笔者认为，即使知识产权法在性质上属于民法一部分，但将其全部纳入民法典是不宜。知识产权法含有更新速度快特点。知识产权和科技亲密相关，现代科技日新月异，知识产权法需要伴随科技发展作出对应自我调适，其规则修改比较频繁，假如将其整体纳入民法典，肯定造成民法典频繁修订，这对于保持民法典相对稳定性——民法典作为一个国家基础法律需要这种稳定性——是很不利。比较妥当做法是在民法典总则权利客体部分对智力结果作出通常性要求，这么首先能够明确知识产权法民法性质，其次能够避免在民法典中全方面要求知识产权法弊端。第二，在民法典中要求权利客体有利于处理民法典和商法关系。商法在性质上属于民法尤其法，这一点在民法学界和商法学界已经基础形成共识。[40]因为商法含有较大特殊性，极难将其全部要求于民法典中。然而，一些商事案件裁判需要适用民法中相关要求，所以在立法上有必需明确商法和民法关系。笔者认为，在民法典总则权利客体部分要求商事权利客体(如股份、基金份额)能够在一定程度上明确商法民事尤其法属性。第三，在民法典总则要求权利客体有利于处理一些特殊民事权利体系归属问题。现代社会是知识社会，知识——不管是科技知识还是商业知识——天天全部在发明新财产，尤其是无形财产。这些无形财产有能够成为知识产权客体，有却无法纳入知识产权法，比如特许经营资格、企业经营信息、[41]频道等。因为和这些新型无形财产相关法律规则不多，在民法典中无法独立成编，同时又无法纳入民法典分则其它各编，在立法上怎样安排就成为问题。笔者认为，在民法典总则权利客体部分对这些无形财产给予要求，能够处理这个问题。最终，相关权利救助立法体例。对于权利救助，在大陆法系民法传统上形成了三种路径。一是民事责任，包含侵权责任和债务不推行责任，它们侧重于对违反义务行为否定性评价(非难)——行为人必需对其行为负担对自己不利法律后果。侵权责任在性质上属于一个债务，侵权行为是债原因之一，[42]所以在各国民法典中通常全部被要求于债法编，不管侵权行为损害是何种民事权利。债务不推行责任在性质上也是一个债务——由原债务转化而来新债务，因为它在责任形式、归责标准上和侵权责任差异较大，而且和原债务存在亲密关联，所以在各国民法典中通常全部和侵权责任分离，被要求于债法总则或契约法部分。权利救助第二种路径是由物权、人格权、知识产权等绝对权派生出来“绝对权请求权”[43]。它们侧关键不在于非难加害人，而在于补救受到妨害绝对权，使其恢复完满状态。民法理论通常认为这些请求权是由多种绝对权效力中自发地衍生出来，[44]有如本身携带一柄剑，能够自我防护。基于此，在立法时通常把这些请求权要求于物权法、知识产权法之中。权利救助第三种路径是自力救助，包含自助行为和自卫行为。[45]自卫行为包含正当防卫和紧急避险。自助行为是指在情况紧急来不及寻求公力救助时候，权利人为保护自己权利，对她人自由或财产施加一定拘束或毁损[46]。自助行为和自卫行为全部是在很情况下权利救助方法。以上三种权利救助路径通常全部能适适用于多个民事权利。其中侵权责任适用范围最广，能够用于救助多种民事权利，包含债权在内。自力救助和绝对权请求权也含有一定普适性。唯一例外是债务不推行责任，仅适适用于债权救助。笔者认为，鉴于多种权利救助含有一定共性，应该在民法典总则中对其作统一要求。其中自力救助能够完全要求于总则编中。多种绝对权请求权也能够完全要求在总则编，对此应该先设一个通常性条款，然后再针对物权、人格权、知识产权请求权不一样内容设置不一样条款，这么能够避免在物权编、人格权编、知识产权法和其它包含绝对权民法文本中分别要求对应请求权，造成条款反复、分散和不能涵盖全部绝对权之弊端。侵权责任含有双重属性，既是一个权利救助手段，又是一个债务。鉴于侵权责任包含部分具体问题，尤其是那些特殊侵权责任，所以将其放在债法部分更为妥当，当然，能够在总则编权利救助部分对侵权责任作通常性要求。债务不推行责任即使只包含债权救助，但为了确保权利救助通常规范体系完整性，也能够在总则编权利救助部分对其作一个宣示性要求，比如要求：“不推行债务，应该负担对应民事责任”。综上，中国未来民法典总则应该包含民事权利主体、民事权利客体、民事法律行为、民事权利救助、诉讼时效和期间。这多个部分在性质上全部属于民事权利通常规范，它们组成民法典总则本体部分。其中权利主体能够分为“自然人”和“法人”两章，在“法人”那一章能够设置一节要求准法人(非法人团体)。“民事法律行为”那一章包含代理和准民事法律行为。除了私权通常规范，民法典总则还应该包含私法通常规范，包含民法基础标准、民法解释规则，其功效是用于统摄私权具体规范(民法分则)和私权通常规范(民法总则本体部分)。全国人大常委会法工委底公布《民法草案》总则编在体系上存在很多缺点：其一，没有专门要求民事权利客体;其二，没有要求完备民事权利救助机制体系，该草案总则编第七章要求民事责任，把绝对权请求权和侵权责任混在一起，对其适用条件未作明确区分，轻易造成法律适用上混乱，而且该章没有要求自力救助，不能给民事权利提供周全救助手段;其三，权利主体类型不全方面，没有要求交易实践中广泛存在准法人(非法人团体)，和生活事实相脱节，形成立法漏洞;其四，没有专门要求准民事法律行为;其五，该草案总则编第六章“民事权利”属于画蛇添足，立法者把本章视为民事权利通常规范，显然没有意识到整个总则编本体部分在性质上全部属于民事权利通常规范，所以本章存在肯定会淡化民法典总则本身私权通则色彩，另外，本章只是对多种民事权利概念简单列举，而且还把本应放在债法中不妥得利和无因管理这么具体问题要求在总则之中，不仅不能提升民法典体系机能，还会造成体系上杂乱无章。在未来修订《民法草案》时应该针对这些缺点进行修改完善。注释:[1]ChristophChristianvonDabelow,SystemdesgesammtenheutigenCivil-Rechts,2.Aufl.,Halle,1796,S.251.[2][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社，第343页。[3]Dabelow,a.a.O.,S.251.[4]Dabelow,a.a.O.,S.252—255.[5]Dabelow,a.a.O.,S.259—260.[6]Dabelow,a.a.O.,S.255.[7]Dabelow,a.a.O.,S.35.[8]蒂堡认为它相当于古罗马法中“restitutioinintegrum”，亦即恢复原状——裁判官认为某种法律状态(权利义务)改变违反公平标准，能够宣告恢复原先法律状态，实际上相当于宣告无效或行使撤销权。[9]AntonFriedrichJustusThibaut,SystemdesPandekten—Rechts,2.Aufl.,JohannMichaelMauke,Jena,1805,S.156.[10]ArnoldHeise,GrundrisseinesSystemsdesGemeinenCivilrechtszumBehufvonPandectenVorlesungen,3.Aufl.,Mohru.Winter,Heidelberg,1819,S.15—32.[11]GeorgFriedrichPuchta,VorlesungenüberdasheutigerömischeRecht,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,BernhardTauchniss,Leipzig,1854,S.56.[12]Ebenda,S.70—71.[13]BernhardWindscheid,LehrbuchdesPandektenrechts,Bd.Ⅰ,5.Aufl.,Ebner&Seubert,Stuttgard,1879.[14]参见[德]海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学和立法》，王娜译，法律出版社，第122页。[15]HansSchlosser,Grundzügederneuere