行政行为司法审查制度初论

第页行政行为司法审查制度初论[关键词]司法审查行政行为行政法诉讼资源随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。。。这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式。。“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。然而，不可回避的问题是。由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并（如室内装饰业行政管理）、税费政策调整（如契税、城市基础设施配套费的减免调整）等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛。第二篇：试论抽象行政行为之司法审查试论抽象行政行为之司法审查曲阜师范大学法学院2021级陈婷婷摘要：对于抽象行政行为的司法审查，焦点集中于其是否属于受案范围。由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究，致使理论界对一些重要概念的认识存在一定错误，也使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件做法不一，不仅破坏了法治统一，也削弱了公民对司法的信仰。对于规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。关键词：抽象行政行为；司法审查；行政审判抽象行政行为能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来在学界和司法界存在广泛争议。在严格的成文法主义者看来，我国《行政诉讼法》明确排斥了司法对抽象行政行为进行干预。但无论现代行政法学还是司法审查制度在我国毕竟属于“舶来品”，我们不仅不能漠视行政法学和司法审查制度的“原产地”关于抽象行政行为司法审查的发展历史，而且必须汲取。在我国社会经济条件及公民权利意识均发生巨大变迁的情况下，在司法实践中催生、培育对抽象行政行为进行司法审查具有历史必然性。鉴于此，笔者在分析论证抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性的基础上，提出了对规章以下的规范性文件进行司法审查的一些设想，并就一些具体的制度设计提出了建设性意见。一、对行政规范性文件的司法审查现状自我国的行政诉讼制度建立至今，在学界围绕行政规范性文件司法审查问题的讨论从未平息。我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，因此，根据该规定，行政相对人不得针对所有的行政规范性文件提起诉讼：（1）既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下附带地向法院提出审查请求；（2）既不得在起诉时向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出审查请求。该原则确定了我国行政诉讼审查范围的基本原则，即法院对行政的监督审查仅限于具体行政行为。但是，行政诉讼法律规范关于法律适用、举证责任等方面的其他相关规定又使得行政规范性文件的司法审查问题显得模糊不清，因为根据相关规定，法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，并“可以引用”规章以下的其他规范性文件。这实际上表明了法院对抽象行政行为的三种司法态度：行政法规1是法院审理行政案件的依据，原则上须无条件适用；规章是法院审理行政案件的“参照”，只是有条件适用；对规章以下的规范性文件，法院在适用时仅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量权。“显然，法院无论对作为依据的行政法规还是对作为参照的行政规章抑或对‘可以引用’的其他规范性文件，都不是机械地适用，这种相对独立性恰恰取决于法院对上述法律规范不同程度的司法审查权”。在举证责任方面，《行政诉讼法》第32条规定。“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了相似规定。可见，“提供被诉具体行政行为所依据的规范性文件是被告承担的一项举证责任，这些规范性文件在诉讼中的地位居然类似于被诉具体行政行为的相关证据，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件负审查之责，跟它对证据材料负审查之责具有极其相似的诉讼意义，《行政诉讼法》之所以将本应居于较高地位的具体行政行为所依据的规范性文件降到与证据材料相提并论的地步，„„为法院对其进行司法审查埋下了伏笔”，一定程度上包涵了对行政规范性文件进行审查的内容。而且，司法审查内涵丰富，行政规范性文件不作为行政诉讼之标的，并不必然否定法院对其进行合法性评判；法院不能以裁判方式对其合法性作出司法评判也不否定法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”。因此，相关法律规定上存在矛盾。二、行政规范性文件司法审查存在的问题（一）行政诉讼法层面上的问题1989年颁布的《行政诉讼法》将行政规范性文件明文排除在受案范围之外，有其历史必然性与合理性。但随着行政审判的发展及公民权利意识的提高，该规定在司法实践中暴露了诸多问题。1.审查范围过窄。过窄的受案范围使得大量的行政规范性文件游离于司法审查之外，最典型的就是假借行政规范性文件之名设置处罚权、收费权和许可权问题，由于这些规范性文件属于抽象行政行为，不属行政诉讼受案范围。因此，法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，往往以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求。如果司法不能审查“越权”与“侵权”的红头文件，则显然不利于保护行政相对人的合法权益也，可能导致矛盾激化甚至引发新的社会冲突。2.对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作2法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。3.导致行政复议与行政诉讼脱节。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，„„可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请„„”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域；第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。（二）行政审判实践运行现状考虑到是否对行政规范性文件享有审查权，实践中大多数法院在裁判文书中采取了回避态度。正如杨伟东教授所言：“就受案范围而言，《行政诉讼法》的出台与其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生活，行政诉讼法的简单规定更多是捉襟见肘”。法院在审理案件中，认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规，更多的是不予适用。此种情形下，法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定，而直接适用高位阶的法律法规判决。上述混乱现象既表明我国目前没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，又反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的应然性将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与抽象行政行为的大量存在以及人们对抽象行政行为认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。在行政法制不完善的情况下，现实生活中出现的仅为某地区、某部门独有且并不十分重要的问题需要及时解决，而相关的法律法规缺乏规定，或虽有原则规定但缺乏具体内容的，此时行政机关在自己的权限范围内，通过实施抽象行政行为形式把问题解决，可以极大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行为的广泛存在是现代行政的必然要求。随着行政机关对社会经济的干预和影响程度逐渐扩大，抽象行政行为的客观存在也日益膨胀甚至泛滥，对依法行政构成严重威胁。特别是规章以下的3行政决定和命令，因制定主体众多、数量庞大，且未经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷，存在大量的违法情况，一旦违法，往往导致较多的相对人蒙受损失，影响远大于具体行政行为。因此，有必要有一种新的控权理论或法律原则来防止其滥用给行政相对人造成损失。这不仅需要对抽象行政行为进行规范，还需要确立对其事后补救机制。而司法审查的作用就在于为抽象行政行为建立一道最后的“防火墙”，使事后的行政补救机制较为完善。由此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应运而生。四、抽象行政行为司法审查的内容及方式实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。（一）司法审查的主体考虑到行政机关对同级法院的行政审判有一定的影响，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。（二）司法审查的范围司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。司法审查4的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。（三）司法审查的标准由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格；二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准；三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义；四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求；五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。（四）司法审查后的法律责任法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。结语司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政5行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。参考文献：1.邢鸿飞。“禁区还是误区抽象行政行为司法审查的现状及出路”，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。2.杨伟东。“行政诉讼受案范围分析”，载《行政法学研究》2021年第3期。3.应松年、罗豪才。《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版。4.王宝明、赵大光等。《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2021年版。5.张光宏。《抽象行政行为的司法审查研究》，人民法院出版社2021年版。6.程静“。中国抽象行政行为司法审查制度的建构”，载《西南大学学报》（人文社会科学版）2021年第4期。第三篇：wto与行政行为司法审查制度（二）司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（gatt）第10条第1款、《服务贸易总协定》（gats）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（trips）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的主体是政府各级行政机构。gatt第10条第1款规定的行为内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。gats第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如gatt所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如gats所概括提到的行政决定。3.3司法审查的范围审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。gats第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”trips第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。3.4司法审查的程序trips在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是wto在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。trips第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是wto要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如trips第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”3.5司法审查的标准司法审查的标准是一个非常复杂的问题，wto中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指wto各成员方的行政行为都应当遵循wto规则的各种实体性法律规定，不得违反wto及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。wto协议中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。gats第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”gatt第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合wto各种协议所规定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为wto机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。wto在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。trips第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”gats第6条第四款（c）项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，gatt第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第2、3、4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。4wto司法审查规则对我国的影响及对策wto的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。4.1wto司法审查主体制度对我国的影响wto法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。[11]在此，笔者提出以下的看法：（1）wto中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于wto的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体；（2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。因为目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。（3）从长远考虑，应建构符合wto理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉wto审判规则的法官，那样对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。4.2wto司法审查范围对我国的影响在wto法律框架中司法审查的范围不仅包括涵盖行政终局性决定行为在内的各种具体行政行为，而且还包括一部分可能影响贸易自由化的成员国政府的抽象行政行为。这一点必将突破我国《行政诉讼法》、《商标法》等一系列法律规定。根据wto协定对各成员国的要求以及我国入世时的承诺，我们以为应将行政诉讼法等法律作相应的修改，将以下行政行为纳入司法审查的范围：4.2.1部分终局性行政决定在我国，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。”而依据gats第6条的规定，行政机关的法规、规章或具有普遍约束力的决定或命令，都可以应当事人的申请而被提起司法审查，同时如果申请人的请求合理，成员国还应提供相应的救济。另外trips第41条第10款和《反倾销协议》第13条都对司法审查复审作了强制性规定，允许当事人在对最终裁决或复审结果不服时有权向司法机关提起诉讼，请求对本案重新做出裁决。针对我国法律与wto的此类冲突，有两种办法可供参考：一是修改我国相关的法律，赋予法院对终局行政行为的司法审查权；二是不再授权行政机关的终局裁决权，以此扩大行政诉讼受案范围，与wto保持一致。4.2.2可能影响贸易自由化的部分抽象行政行为wto要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。”[12]这与我国抽象行政行为不能成为我国行政诉讼法的客体的法律规定相矛盾。“具体行政行为的合法性来源于抽象行政行为的合法性，法院若不对抽象行政行为的合法性进行审查，又怎能对具体行政行为的合法性进行审查并做出正确裁判。”[13]我国入世时已承诺“中国应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。”因此，既为履行诺言，保护相对人的合法权益，就要积极适应wto规则，建立抽象行政行为的审查机制。但是司法审查范围往往受到一国宪政体制的影响，wto各成员国也都规定了司法审查范围在抽象行政行为的排除情况。因此，目前我国进行行政法制建设与创新时，应将wto规则的违反自由贸易的抽象行政行为纳入到司法审查范围内。对那些关系我国宪政体制和社会制度的抽象行政行为暂不纳入司法审查。4.2.3涉外行政行为的司法审查我国《行政诉讼法》等法律规定，“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”这必将增加我国行政诉讼涉外案件的复杂性。入世后，国外企业、公民可以直接援引wto规则向人民法院提起行政诉讼或以我国政府为被告，在其本国提起行政诉讼。[14]对涉外行政行为法律的适用、事实的认定，与目前我国司法审查有较大的差别，这对我国的法官和律师提出了相当高的要求。因此，我们要大力培养一批既懂得内国法律知识，又懂wto法规的专家人才和法律工作者，在我方被他人起诉时，有能力积极应诉。同时政府工作人员也要努力学习wto知识，保证自身做出的行政行为不违背wto的要求。4.3wto司法审查标准对我国的影响我国法院对具体行政行为审查时，以合法性审查为原则，合理性审查为例外。然而wto对司法审查标准规定了不仅要具备合法性标准，还要具备正当性、合理性标准，尤其是程序正当性标准。wto司法审查标准对我国的现行司法审查提出了更高的要求，尤其是正当程序司法审查标准应当成为我国司法审查制度改革的发展方向。对此，我们在目前的立法状况下，应当进行行政程序法的创新，对我国法院的合法性审查原则扩大其内涵，将正当性也纳入合法性的范畴中。而对行政诉讼法中的法定程序作扩大的“非立法原意”的解释，即法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。我国已经加入了世贸组织，针对wto司法审查制度对我国的影响，政府各部门及法学界应积极行动起来。我国各级行政主体要积极应对wto司法审查规则的挑战，尽快适应wto法制环境，转变行为模式，建立注重服务和引导的、透明的、程序法定的行政行为模式，加强政府行政管理体制改革，开创政府依法行政的新局面。而法学界则要认真研究wto司法审查制度与我国法律法规间的异同，仔细分析我国的司法现状和国情，提出立法和修改建议，积极推进我国法治进程，推动我国司法审查制度与世界接轨。第四篇：wto与行政行为司法审查制度（一）wto与行政行为司法审查制度陈文堂【摘要】wto规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。wto规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与wto的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与wto规则与原则体系冲突的最为有效的手段。【关键词】wto行政行为法律规则司法审查wtoandthejudicialreviewinadministrativeactivitychenwentang【abstract】wtorulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.oftherules，rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehaviorofourgovernment.theadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebythewtoshallimpactdeeplytochinalawsandarisethenewissues.inordertocoordinatewiththeregulationofwto，undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent，helongterms，makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandwtoruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.【keywords】wtoadministrativeactivitylegalrulejudicialreviewwto规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：wto规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，wto法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2021年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行wto协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与wto协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，wto协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施wto规则的中心任务。1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。1.1行政行为司法审查的宪法依据我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。第一，《宪法》第2条规定。“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民主权。《宪法》第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。第二，《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。第三，《宪法》第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条又规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第41条第2款还规定。“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。1.2行政行为司法审查的理论基础权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”[3]司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。”[4]作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的腐败，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[5]以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。[6]因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。[7]司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。2wto规则与我国行政行为wto的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入wto所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政府入世，不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应wto各项国际规则和经济全球化发展的过程。“wto规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员方政府所缔结的影响国际贸易的协定也必须予以公布，这一切显然是针对所有wto成员方政府所言的。中国加入wto，无论是采取将wto规则转化为国内法，还是将其直接纳入国内法，wto规则将成为我国行政部门和司法部门履行wto协定的法律依据之一，成为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。”[8]wto的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担一项义务就是保障wto规则的统一实施。《建立世界贸易组织协定》第11条规定：各成员方必须保证本国的法律规范与wto规则及协议保持一致。各成员必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证wto协议和规则在国内得到统一实施。《货物贸易总协定》第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”《中国议定书草案》也专门承诺：“中国政府保证wto协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。”为保证各成员国都能遵守wto协议的各项规定，建立统一的国际大市场，wto协定中附带了多项司法审查条款，以规范和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、与wto协议要求相一致的行政行为。例如在《中国加入世贸组织议定书》中第2条中要求：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《１９９４年关税与贸易总协定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０条第１款、ＧＡＴＳ第６条以及ＴＲＩＰＳ相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”[9]另外在中国加入的《关税与贸易总协定》、《世贸补贴与反补贴协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等一系列文件中，有关司法审查的部分也为我国必须遵守。wto协定必须遵守已经成为各成员国必须履行的义务，因此，存在于wto协议及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执行的国际法规。入世后，wto规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。目前我国已经按照wto规则的要求和我国加入wto法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合wto各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照wto协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与wto规则冲突不大的，进行修改；违反wto规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。2021年8月27日最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，即从2021年10月日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入wto后审理与wto规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于wto规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与wto有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与wto规则和原则相冲突。[10]但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与wto协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用wto司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反wto规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。3wto法律框架中的司法审查规则wto司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。wto要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。据统计，wto协议中要求司法复审的条款包括：gatt第10条第3款（b）项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、gats第6条、trips第41条至50条和第59条，以及《政府采购协议》第20条等。依据上述有关条款，wto法律框架中的司法审查具有以下特点：3.1司法审查的主体wto协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从wto协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当局是司法审查的当然主体，司法权的运作特点与wto司法审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如trips第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是wto司法审查的法定主体。这一点在gatt第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指wto各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。wto各成员国宪政体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据gatt第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。3.2司法审查的对象第五篇：论行政行为司法审查的合法性标准——从宪法司法化的视角摘要现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践，已经尖锐地提出了这样一个问题：宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件，这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。由于历史和认识的原因，法院对“合法性”均作狭义理解，司法领域中“虚置”宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点，建议应明确将“依据宪法”作为合法性审查原则的标准之一。一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状我国《行政诉讼法》第54条的规定。“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。合法性审查前提下的审查标准。权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入wto后国际惯例的需要是相冲突的。二、西方国家宪法的司法适用情况1、英美法系。在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。三、我国宪法的司法适用性问题1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极