私募基金纠纷案件裁判指引

近年来，私募基金纠纷案件的数量日益增长。这类案件案情多样复杂，争议标的较大，利害关系人较多，各方当事人相互之间的冲突较为激烈，仲裁员在审理此类案件的过程中常存在不同意见。为促进该类案件审理的规范化，统一裁判尺度，本会结合相关法律、行政法规、部门规章和规范性文件及本会以往的裁判经验，针对私募基金业务募集、投资、管理、退出等环节中投资人、管理人、托管人等相关合同主体的权利、义务和责任，制定了本裁判指引。指需要特别说明：1.本指引适用于中华人民共和国（不含香港、澳门、台湾地区）法律管辖下的私募基金纠纷案件；2.本会仲裁员参考本指引审理私募基内平等保护当事人权利义务、维护市场正常秩序；3.本指引仅供本会仲裁员在审理私募基金纠纷案件时参考使用，不具有任何约束力，对于私募基金纠纷案件之外其他资产管理纠纷案件的审理，本会仲裁员可以参考本指引处理；4.本指引与现行法律、行政法规、部门规章不一致的地方，均应以现行法律、行政法规、部门规章为准（本指引所引用的法律、行政法规、部门规章、司法解释 1 2 22.如基金合同中约定备案及/或足额募集资金作为基金合同生效要件，在未 2 3 3 4 4 5 5 5 6 9 11 12 12 14 15 16 17 17 191.基金备案是否属于管理人的法定义务？基金备案的时间和条件有哪些要 193.基金合同约定基金备案为基金成立的必要条件或基金备案后方可进行投资，管理人违反该约定是否构成严重违约？投资人是否可以据之解除基金 214.基金合同未将基金备案作为投资前提条件，基金未备案进行投资是否构 225.分期发行的基金，首期基金完成备案，其后各期基金未备案的行为是否 22 237.管理人进行不符合“基金”本质的募集、投资活动，基金未备案进行投 23 24 24 253.基金采用嵌套投资模式，管理人是否对投资工具对外投资的行为承担责 26 27 286.管理人违反基金合同约定的投资标的或投资范围进行投资运用时，是否 28 29 29 32 35 37 39 45 47 47 493.信息披露、延期、清算等与投资人损失无因果关系或者因果关系不明显 49 50 51 52 53 53 54 56 585.托管人自身的信息披露义务以及对管理人信息 64 65 66 66 691一、法律适用仲裁庭审理基金合同纠纷案件，宜以法律、行政法规、部门规章和合同约定作为裁判依据，规范性文件多为对法律、行政法规、部门规章的重述和细化，可作为仲裁庭判断管理人、托管人等相关主体是否妥善履行信义义务和合同义适用法律、行政法规、部门规章时，仲裁庭应结合强制性规范的内容、类型及规范目的等要素判断其对合同效力、合同主体责任的影响。例如，《证券投资基金法》第三十三条关于托管人条件的规定主要是行政管理性规范，托管人未满足该条规定的条件而订立托管协议将承担行政责任，仲裁庭不宜仅因托管人违反此条规定而裁决托管人应承担民事赔偿责任，但若托管人存在未设置管人履行行为、行为与投资人损失之间因果关系等方面的判定，作为托管人违《证券投资基金法》第三十三条：“担任基金托管人，应当具备下列条件：（六）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其（八）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。”2二、基金合同一般来说，基金合同的成立、生效与基金成立存在区别。基金合同的成立、生效等事项应根据合同约定，同时适用《合同法》或《民法典》关于合同成立与生效的相关规范加以判断；而契约型基金成立条件一般由投资人和管理人在基金合同中约定，通常包括将募集资金划入基金托管账户、基金份额持有人达到约定人数等要求。如某基金合同约定，“在本基金募集期限届满，符合下列条故判断契约型基金是否成立，主要应以基金合同约定的条件是否达成为准。另外，对于合伙型、公司型基金的成立，除了应考察合同约定、《合同法》或《民法典》的相关规定外，还应结合《合伙企业法》《公司法》等关于合伙企2.如基金合同中约定备案及/或足额募集资金作则有关条件未成就，基金合同成立未生效。但在前述生效条件未成就的情况下，3若投资人同意（包括事前同意和事后追认）基金对外投资行为，可认为基金合基金合同成立、生效后，基金合同约定的基金成立条件即约束全体投资人基金合同没有约定或约定不明的，须经全体投资人一致同意。若部分投资人不与异议投资人终止合同后，可由其他无异议投资人与管理人、托管人（如有）达成变更基金成立条件的约定。若管理人未经投资人同意而变更基金成立条件若基金合同约定由管理人决定或管理人与托管人协商决定基金成立条件的变更，且该约定不违反法律、行政法规、部门规章规定，不违反基金合同目的，管理人决定或管理人与托管人协商一致决定变更基金成立条件，构成有效变更。私募基金是强监管行业。根据相关法律、行政法规、部门规章的规定，成为私募基金管理人必须符合一定条件，且需要向中国证券投资基金业协会申请投资业务。因此，在管理人未经中国证券投资基金业协会登记的情况下，应认4《证券投资基金法》第八十九条：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”《证券投资基金法》第九十条：“未经登记，任何单位或者个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”管理人的股东、法定代表人、关联方或其他第三人就投资人与管理人签署管理人与投资人签署了保证支付投资本金及/或投资收益的合同，或向投资人出具了保证支付投资本金及/或投资收益承诺，在不存在违反效力性强制性规定的庭应结合签约原因、管理人是否在中国证券投资基金业协会完成登记、投资人是普通投资人还是专业投资人、市场情况、监管形势、当事人之间是否存在其他法律关系、投资人的经济状况及管理人及/或托管人过错等因素，综合判断保《私募管理暂行办法》第十五条：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”投资人以基金的推介材料为依据，主张管理人未按推介材料约定履行职责5和义务的，若推介材料与合同不存在冲突，仲裁庭应该予以支持；若推介材料内容与合同约定内容不一致，尤其是在投资范围、投资标的、投资策略、投资限制、投资禁止、风控措施、预警线、平仓线、风险收益等方面有较大差异，仲裁庭应结合不一致的原因、管理人是否向投资人进行了特别说明、投资人是普通投资人还是专业投资人、基金合同的履约情况、市场情况、各方投资关系、经济状况、过错等因素，综合判断是否构成欺诈或误导。在基金推介材料构成基金合同内容时，仲裁庭可以之作为管理人承担违约损害赔偿等责任的依据；在有关基金推介材料对投资人缔约产生重大影响及管理人、基金销售人存在违1.当事人对基金成立条件有无特别约定？该约定是否违反法律、行政法规、3.保本保收益等条款是在投资时签署的还是投资届满后签署的？谁承诺的？4.推介材料和基金合同，在投资范围、投资标的、投资策略、投资限制、投资禁止、风控措施、预警线、平仓线、风险收益特征、预期收益等方面是否5.投资人能否证明有关推介材料来自管理人、销售人？管理人、销售人能否合理说明推介材料与合同约定的差异？管理人是否就此差异向投资人进行了三、管理人6投资人履行投资义务后，有关资金将汇入基金专用账户，由管理人管理和管理人的行为。管理人除了须履行基金合同约定的义务外，还需要履行法律、行政法规、部门规章规定的义务。这些义务的核心是信义义务，即忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求管理人应诚信管理，不得从事与投资人利益相冲突的自我交易、关联交易、侵吞基金财产等行为。勤勉义务要求管理人以合理的注意从事管理行为，投入充分的精力，并在全面了解所有行为当时可合理取得的重要信息后作出适当的行动或决策。勤勉义务包括但不限于谨慎投资义务、亲《信托法》第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道《私募管理暂行办法》第四条：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私7忠实义务主要是防范利益冲突，要求管理人维护基金及其投资人的利益，不得侵吞基金财产或利用基金财产为自己或他人谋取利益。当然，在现代商业实践中，完全禁止从事具有利益冲突的行为也不一定符合投资人的最佳利益。因此，对管理人的利益冲突行为不应完全禁止，但原则上应存在投资人的授权及相应的法律依据。在当事人举证证明的情况下，仲裁庭判断管理人在基金管交易和利益冲突事项的约定；（2）有关交易是否属于法律、行政法规、部门规章或者合同禁止的关联交易3）对于关联交易，管理人是否做了必要性、合理性和公允性论证，在审查管理人对关联交易的公允性论证时，既要注意考察管理人对诸如交易时间、发起方式、谈判过程等程序公平情况的论证，又要注财务合理性等影响交易实质公允情况的论证4）管理人是否从事和基金有竞争性的业务5）不同基金的账户、管理人的账户是否存在混同6）管理人是否有在其管理的不同基金之间进行利益输送的行为；（7）管理人是否泄露相关的交易活动8）管理人是否侵占、挪用基金资产9）管理人是否公平对待每一个投资人10）在同时或先后设立的不同基金投资于同一项目时，管理人是否公平对待这些不同基金11）管理人是否完成了与基金设立、基金投资相关的登记、备案及审批程序12）管理人信息披露的情况13）在投资人提出了管理人违反忠实义务的初步证据时，管理人应就其未违反忠实义务承担举证责任，管理人有义务对是否存在利益冲突、利益冲突行为是8否有合法合约依据、利益冲突是否重大、是否给基金或投资人造成了损失以及《信托法》第三十三条：“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”《加强私募基金监管规定》第九条：“私募基金管理人及其从业人员从事(一)未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产;(三)开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务;(四)以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为;(六)私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、(九)利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送;(十)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;9私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人，不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。”《加强私募基金监管规定》第十一条：“私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。”务。”防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合《私募管理人内控指引》第十条：“私募基金管理人组织结构应当体现职合理及明确的授权分工，操作相互独立。”《私募管理人内控指引》第十八条：“私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度，私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间、不同私募基金财产之间、私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作，分别核算。”《私募管理人内控指引》第十九条：“私募基金管理人应建立健全相关机制，防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突，公平对待管理的各私募基金，保护投资者利益。”勤勉义务又称善管义务、注意义务，要求管理人尽合理的注意管理和运用基金财产。勤勉义务在我国现行法中有充分依据，如《信托法》第二十五条关于受托人应“恪尽职守”“谨慎、有效管理”的规定和《证券投资基金法》第九条中关于管理人应“谨慎勤勉”的规定。管理人勤勉义务的来源，一是基金合同的约定，二是法律、行政法规、部门规章、行业规范和自律性规范的规定。管理人是否尽到勤勉义务，是否存在过错及过错程度，应从基金合同约定和法律及执仲裁庭在审查管理人是否尽到勤勉义务时，可以从以下几个方面综合考虑：；（风险控制措施和制度、投资流程、决策机制等情况；（3）区分源于市场风险的投资有风险。对管理人是否尽到勤勉义务，应遵循商业判断规则，进行过程判断和形式审查，而非结果判断。具体而言，在基金投资管理过程中，不能要求管理人避免任何风险，只要其尽到合理的注意、没有明显的过失，即使事后分析表明管理人的选择并非最佳，亦不应因此认定管理人对投资损失承担责任。原则上只有管理人存在重大过失，比如不获取基本信息、投资决策缺乏合理理由、不履行基本职责、不计后果或者忽略投后管理，才可基于违反勤勉义务裁定管理人承担责任，而若管理人仅存在轻微过失，在投资人提出了管理人违反勤勉义务的初步证据时，管理人应就其未违反勤勉义务承担举证责任。管理人有义务对是否违反勤勉义务，以及损失和违反1.管理人自身的账户或管理人利益关联方的账户，与基金的募集账户、托2.管理人是否建立了关联交易制度或利益冲突制度？是否存在并执行了相3.基金合同对关联交易是如何约定的？约定内容是否违反法律、行政法规、4.基金合同、交易行为中是否存在或可能存在利益冲突的情形？处理方式如何？例如对发生的关联交易是否进行了披露？是否存在约定的对关联交易的5.基金备案时，有无对关联交易风险控制、底层资产估值的公允性等进行7.管理人投资决策程序是否符合基金合同约定？是否符合基金合同和投资判断管理人履行尽职调查（尽调）义务是否尽责，应以专业人士的注意义务为标准，结合不同性质的基金、不同投资标的，分析管理人的尽调是否勤勉尽责、诚实、客观、公正，例如对关系投资人决策的重要事项是否有遗漏、尽调的程序和方法是否合理、对尽调发现问题是否做了分析判断及处理、对合理怀疑事项是否进行排除，以及对投融资标的投资价值或风险分析是否符合合理另须注意的是，对于管理人聘请中介机构进行尽调的，在判断管理人履行尽调义务是否尽责时，注意区分不同性质的交易、区分具体尽调内容分别考察：对中介机构出具专业意见未涉及的内容，管理人应当在获得充分的尽调证据材料并对各种证据材料进行综合分析的基础上进行独立判断；对专业意见有合理质疑的，管理人应当要求中介机构做出解释或者出具依据；发现专业意见与尽调过程中获得的信息存在重大差异的，管理人应当对有关事项进行调查、复核，1.投资决策前管理人是否采取多种方法收集和分析资料？是否曾经寻求律2.管理人的投资决策流程是否合法、合规？决策形成与实施过程是否存在4.管理人是否建立有合理的风控制度？对于拟投资项目存在的风险是否有5.尽职调查是否有执业规范的要求？是否符合执业规7.调查人员、调查对象、调查时间、调查地点、8.尽职调查是否有底稿？底稿能否反映，管理人已通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，按照合理性、必要性和重要性原则开展9.管理人对投资人作出投资决策有重大影响的事项是否进行了尽调和评估？若投资人签署了风险揭示书、风险承受能力评估的调查问卷、合格投资人承受能力评估结果）与基金风险等级是匹配的，或者不匹配，但管理人有证据证明投资人因拒绝听取管理人或销售机构建议等自身原因而购买了高于其风险值得强调的是，虽然有上述文件，但若投资人有证据合理证明管理人或销售机构未向其揭示基金的风险，比如调查问卷内容是管理人或销售机构在投资可以提示管理人提供管理人或销售机构履行适当性义务的录音、录像等电子证据或其他证据进一步加以证明，若管理人不能提供证据进一步证明的，可作为若投资人签署了上述文件，并于基金成立后受领了管理人按约定分配的部分或全部收益，争议发生时投资人仅以管理人未按基金合同约定给予其冷静期《证券期货适当性管理办法》和《证券期货适当性管理办法（2020修正）》第二十五条：“经营机构通过营业网点向普通投资者进行本办法第十二条、第二十条、第二十一条和第二十三条规定的告知、警示，应当全过程录音或者录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。”《证券期货适当性管理办法》和《证券期货适当性管理办法（2020修正）》第二十条：“经营机构向普通投资者销售高风险产品或者提供相关服务，应当别的风险点，给予普通投资者更多的考虑时间，或者增加回访频次等。”《私募募集行为管理办法》第二十九条：“各方应当在完成合格投资者确基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机（一）私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕（二）私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。”《私募募集行为管理办法》第三十条：“募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内回访应当包括但不限于以下内容：（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。”对于管理人是否应对投资人的投资者适当性进行实质审查，首先依据基金合同约定确定。基金合同没有约定或约定不明的，如果投资人故意提供虚假信息，或者没有证据证明存在管理人误导投资人在基金合同或其他文件中承诺其符合合格投资者标准的，或者管理人能够举证证明根据投资人的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反未影响投资人做出自主决定的，投资人以管理人未对其适当性进行实质审查而主张管理人违反适当性义务的，仲裁庭《证券期货适当性管理办法》和《证券期货适当性管理办法（2020修正）》第三十三条：“投资者购买产品或者接受服务，按规定需要提供信息的，所提供的信息应当真实、准确、完整。投资者根据本办法第六条规定所提供的信息投资者不按照规定提供相关信息，提供信息不真实、不准确、不完整的，应当依法承担相应法律责任，经营机构应当告知其后果，并拒绝向其销售产品或者提供服务。”《私募募集行为管理办法》第二十七条：“在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。”机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”《证券期货适当性管理办法》和《证券期货适当性管理办法（2020修正）》的规定均是管理人“在销售产品或者提供服务的过程中”要履行适当性义务，而《私募募集行为管理办法》第十八条规定募集机构应该在向投资人推介私募基金前对投资人的风险承受能力进行评估。据此，若管理人或销售机构从事了先签约后履行适当性义务的行为，仲裁庭需要依据管理人履行基金合同义务的情个条件：签署合同和支付投资款。若管理人或销售机构是在有效认购前或同时对投资人履行适当性义务，不宜认定管理人违反适当性义务；若管理人或销售机构是在有效认购后审查投资人的适当性，可以结合案件具体情况，认定管理《证券期货适当性管理办法》第三条：“向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构（以下简称经营机构）应当遵守法律、行政法规、本职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。”期货产品或者提供证券期货服务的机构（以下简称经营机构）应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定，在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。”《私募募集行为管理办法》第十八条第一款：“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。”签订基金合同时，基金产品是高风险的特殊品种的基金（如可转债基金、杠杆型基金、分级基金等，具体由仲裁庭依据基金合同签订时的市场情况确定投资人签署了风险揭示书，但风险揭示书、基金合同均未就特殊品种的基金的投资范围、投资策略、风险收益特征等进行揭示或约定，比如投资人投资的是分级基金的劣后级份额，或投资人投资的是杠杆型基金的劣后级份额并承担跌破约定值后的资金追加或补仓责任等，若管理人不能举证证明管理人及/或销售机构在募集阶段向投资人专门揭示了特殊品种的基金的投资范围、投资策略、风险收益特征的，对投资人要求管理人赔偿其因此遭受的损失的主张，管理人委托销售机构代销基金，销售机构未履行适当性义务，投资人要求中违反适当性义务的行为，委托销售机构和受托销售机构应当依法承担相应法律责任，并在委托销售合同中予以明确。”《私募募集行为管理办法》第七条：“私募基金管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法管理人违反适当性义务的行为，性质上属于对信义义务尤其是忠实义务的背离，也构成对缔结基金合同时法定投资者保护义务的违反，仲裁庭可结合投资人的请求及理由，依据《民法典》第五百条裁决管理人承担基于缔约过失的损害赔偿责任，赔偿投资人所受的实际损失。对于赔偿实际损失的数额，可结合合同约定、适当性义务的违反程度、是否存在欺诈行为等综合确定。在管理人严重违反适当性义务的行为构成欺诈时，若基金合同对预期收益率等做出了应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收2.是否存在管理人或销售机构在投资人不在场情况下，单方面代投资人填写调查问卷，或虽然投资人在场，但调查问卷填写内容非投资人真实意思，是销售人员代为填写？是否存在销售人员诱导投资人填写风险揭示书、调查问卷、合格投资者承诺函，导致投资人风险承受能力的评估结果高于实际承受能力/意3.管理人设计的调查问卷是否存在明显逻辑错误，导致实质影响投资人风5.管理人及/或销售机构在募集阶段向投资人推介特殊品种的基金时，是否7.投资人作出的投资决策，对管理人或销售机构宣传推介的依赖程度？投资人是否存在刻意隐瞒自身真实财产状况导致不符合适当性要求，或是否存在基金备案是管理人的法定义务。私募管理人应在私募基金募集完毕后工作日内向中国证券投资基金业协会申请私募投资基金备案。募集完毕通常指达到如下条件1）已认购契约型私募投资基金的投资人均签署相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户2）已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资人均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均《证券投资基金法》第九十四条：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。”《私募管理暂行办法》第八条：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。”《加强私募基金监管规定》第六条：“私募基金管理人、私募基金销售机私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。”《私募管理人登记和备案办法》第十一条：“私募基金管理人应当在私募公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。”1.已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已2.已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章基金备案是管理人的一项法定义务，不能通过约定排除。即使基金合同对备案事项未作约定，管理人也有义务根据法律、行政法规、部门规章以及规范性文件的要求履行备案义务。基金未备案是否影响基金合同效力，首先应当考察基金合同的约定，若基金合同没有约定，鉴于法律、行政法规均未规定基金未经备案基金合同无效，应认定不影响基金合同效力，以便投资人基于基金合《加强私募基金监管规定》第六条：“私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。”3.基金合同约定基金备案为基金成立的必要条件或基资，管理人违反该约定是否构成严重违约？投资人若基金合同明确约定基金备案为基金成立的必要条件的，管理人违反该约若基金合同明确约定基金备案后方可进行投资，管理人违反该约定亦构成严重违约。不过，在该种情况下，若管理人能够举证证明在备案通过前进行投资有正当理由，且在投资后合理时间内完成备案，未备案进行投资的行为未损害投资人的利益，或与投资人损失不具有因果关系，可认定管理人不构成严重投资人主张解除基金合同的，须证明该严重违约行为导致了基金合同目的以认定为合同目的不能实现；又如，私募基金投资拟上市企业，基金必须备案，否则无法通过上市途径退出，若因基金未备案导致投资范围、退出通道受到限制，亦可以认定为合同目的不能实现。若基金到期后仅少部分投资资金未得到回收，合同目的并未完全不能实现，则不宜支持投资人若管理人可以举证证明其虽未进行基金备案，但能够充分履行管理人的相应义务并保障投资人的利益，且未备案亦不影响合同目的的实现，也不宜支持投资对于未予备案的严重违约行为，投资人亦可请求管理人以自有财产承担违《加强私募基金账户管理通知》：“一、资管产品管理人根据法律法规规定和产品合同约定，履行资管产品证券账户管理责任。二、资管产品开立证券账户前须按照行业监管机构要求履行相应的备案登记手续。”基金合同未约定基金备案作为投资前提条件的，一般情况下不宜认定管理人未备案基金进行投资的行为本身构成严重违约，仲裁庭可以在适当时机提示因基金备案是管理人必须履行的义务，若投资人以基金未备案进行投资为由主张管理人承担违约责任，或要求解除合同返还投资款，仲裁庭应注意分析具体违约情形和违约原因。一般认为，基金未备案并不当然导致合同目的不能实现，特别是补充备案完全具备现实条件，且管理人已同意履约或已经履约时，不宜仅以基金未备案为由支持投资人要求解除合同或损害赔偿的主张。但如果补充备案已不具备现实条件，基金未备案系导致损失的直接原因，或补充备案具备现实条件，经投资人催告，管理人仍不办理基金备案，可支持投资人解除一般而言，分期/分投资单元产品提交备案时可能会被备案主管部门反馈如下：基金内部设置单独管理、独立运作和分配的投资单元，不属于投资基金的备案范围。此时，对分期发行的基金，首期基金份额募集完毕后进行了备案，但其后各期基金未进行备案的，不宜认定为违约。对于备少募多或者先备后募披露行为本身不产生免责的法律效果。在基金未备案构成管理人严重违约或基金未备案与损失具有因果关系的情形下，只有管理人在投资前将未备案的不符合《私募投资基金备案须知》(二)中所列“基金”本质的募集、行备案或者备案后可进行投资运作，由于客观上无法完成备案，其资金运用应《金融机构资管业务指导意见》十：“私募产品的投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权以及符合法律法规规定的其他资产，并严格遵守投资者适当性管理要求。鼓励充分运用私募产品支持市场化、法治化债转股。”《私募投资基金备案须知》(二)：“【不属募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合‘基金’本质的募集、投资活直接投向金融机构信贷资产；2.从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；3.私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股5.基金未备案是否直接限制、影响了投资人的投资范围、投资收益、退出金合同对投资标的仅做概括性描述，未约定具体的投资标的，管理人应按照基金合同约定的投资运用方式和比例进行投资；若基金合同未约定投资运用方式、投资比例的，在当事人举证证明的情况下，仲裁庭可以关注是否存在因投资过围或投资标的与实际投资用途一致，但与基金合同约定不一致的，管理人的投资运用行为构成严重违约。若募集说明书中的投资范围与基金合同约定不一致，管理人未进行特别说明的，一般可认定构成对说明义务的违反。但如管理人能够举证证明根据投资人的既往投资经验、受教育程度等事实，未进行特别说明资人是否有权解除合同，要求返还投资款或要求赔偿全部投资损失，不能一概而论，宜区分以下不同情况确定管理人的违约性质和赔偿责任：a.基金资金的全部或大部分实际运用与基金合同约定不符的，构成严重违约，投资人要求解除合同，返还投资款，或要求赔偿全部投资损失，应予支持；b.基金资金的实际运用增加了部分投资项目，增加部分构成违约，原则上根据增加部分的投资金额所占基金总金额的比例确定违约损害赔偿责任，但是如果增加部分投资造成全局性损失的，比如私募证券投资基金约定做平层投资，管理人将部分基金资金用于杠杆投资，实际结果是杠杆投资亏损，平层投资因资金被挪用亦存在损失，管理人应承担全额赔偿责任（如果增加部分投资涉及关联交易或自我交易的，按后文“利益输送和利益冲突问题”处理c.基金合同约定了多个投资项目，管理人仅投资了部分项目的，如管理人能够证明未完全按照基金合同约定进行投资存在合理理由的，要尊重管理人的商业判断，不宜认定为管理人违约；管理人是否有权变更投资标的或投资范围，首先应依据基金合同约定确定，基金合同未约定的，若管理人就投资标的或投资范围的变更征求了投资人意见，变更事宜，且接受了投资标的或投资范围变更后的投资收益而未提出异议的，如果基金合同约定经基金份额持有人大会多数票同意后可以变更投资标的或投资范围，同时约定给予不同意变更投资标的或投资范围的投资人退出机投资人在基金份额持有人大会多数票同意后未选择退出基金的，该部分投资人嵌套模式下的投资运用，是指管理人设立基金，然后基金通过投资工具合伙企业投资于目标资产。一般而言，嵌套投资模式的基金是由管理人进行主对于嵌套模式下的投资运用，投资人与管理人就此发生争议时，仲裁庭可以从以下方面进行事实调查1）基金的投资逻辑2）基金间接投资于目标资产的模式是否由管理人主导，管理人与投资工具是否存在关联关系3）投资工具是通道性质还是由第三方主动管理4）最终投资目标是否在基金成立时已经确定，并向投资人进行了说明5）是否设置了底层资产的风险控制措施及控制程度6）其他能够说明管理人与底层投资资如果嵌套模式下的投资按照合同约定应由管理人控制，或者管理人与投资工具具有关联关系或者实际控制关系，该基金运作模式不能减轻管理人对底层最终投资标的进行尽调、分析及在此基础上作出合理决策的责任和义务，管理《金融机构资管业务指导意见》二十二：“金融机构不得为其他金融机构资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品，从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的，该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构。公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。受托机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托，不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。委托机构应当对受托机构开展尽职调查，实行名单制管理，明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制。委托机构不得因委托金融机构可以聘请具有专业资质的受金融监督管理部门监管的机构作为投金融监督管理部门和国家有关部门应当对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇。资产管理产品应当在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位。金融监督管理部门基于风险防控考虑，确实需要对其他行业金融机构发行的资产管理产品采取限制措施的，应当充分征求相资。在上述情况下，如不存在利益冲突，也未增加额外的交易风险，投资人对基金合同的履行利益或期待效果并未落空，则不宜认定管5.管理人违背管理人内部决策意见进行对外管理人违背管理人内部决策意见，比如，未满足内部决策机构确定的放款条件投放资金，一般可认为管理人违反了谨慎投资的注意义务，若管理人不能证明违背其内部决策意见的行为存在足够充分的理由，且该行为不是造成基金6.管理人违反基金合同约定的投资标的或投资范一般认为，管理人违反基金合同约定的投资标的或投资范围进行投资运用投资人对损害及因果关系的证明标准较低，到期不能兑付即可认定投资人因管理人严重违约而遭受了实际损失。相比而言，若管理人谋求免责，则需要承担较重的举证责任，如一般需证明存在变更投资标的或投资范围的合意，或者变《信托法》第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理1.募集说明书、基金合同对投资标的或投资范围如何约定？实际运用与约2.基金合同对改变投资标的或投资范围是否有约定，管理人改变投资标的5.管理人对底层资产的风控机制和措施是否合理？实际是如何进行管理的？7.实际发生的投资方向和投资路径与基金合同中约定的不同，是否经过投8.投资方向与路径等发生变化是否与投资人损失具私募投资基金信息披露的主要义务主体是管理人。就已托管和外包的私募投资基金而言，信息披露的义务主体还包括托管人、销售机构及其他服务机构信息披露义务主体对属于其自身的信息披露义务承担最终责任，该责任不因委托其他第三方实际进行信息披露而免除。因此，信息披露义务主体不能以其未实际从事披露行为、不具有主观过错或经验缺乏等理由，排除自身责任。若信息披露义务主体均参与同一事项，应通过合同或书面文件确定各自在该事管理人向投资人进行信息披露的内容、频度、方式以及信息披露渠道等事项由投资人与管理人在基金合同中约定。其中，管理人在中基协私募基金信息披露系统（/pof/login.jsp）进行信息披露文件备份时，应同时按照约定的方式向投资人披露信息。披露的内容包括但不限于年度报告、半年度报告以及重大事项报告、管理人报告（如有）、托管人报告（如有）等信息披露义务主体应建立信息披露管理制度。对于信息披露的相关文件，《信托法》第二十条：“委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。”《证券投资基金法》第九十五条：“基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。”《金融机构资管业务指导意见》十二：“金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有对于私募产品，其信息披露方式、内容、频率由产品合同约定，但金融机对于固定收益类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险，包括但不限于产品投资债券面临的利率、汇率变化等市场风险以及债券价格波动情况，产品投资每笔非标准化债权类资产的融资客户、对于权益类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产对于商品及金融衍生品类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者充分对于混合类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者清晰披露产品的投资资产组合情况，并根据固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类资产投资比例充分披露和提示相应的投资风险。”《加强私募基金监管规定》第十二条：“私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构所提交的登记备案信息及其他信息材料，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并应当按照规定持续履行信息披露和报送义务，确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。”务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息息披露管理制度，指定专人负责管理信息披露事务，并按要求在私募基金登记《私募信息披露管理办法》第二十一条：“信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于(2）管理人违反信息披露义务的违约行为与投资人损失是否存在直接因果如果基金是封闭式基金，投资期间不能赎回，或者所投资资产是不能在公开交易场所即时变现的非标准化产品，例如非上市公司股权、特定资产或其收益权，即使披露了相关信息，也不能避免或减少投资人的损失，通常可以认定管理人未披露信息与投资人损失之间不具有因果关系，不宜认定管理人就此承如果基金是半封闭式或开放式基金，在投资期间内可赎回，或者是封闭式基金，投资期间内设有临时开放日允许赎回，或者所投资标的为股票、债券等标准化产品，管理人未及时进行信息披露导致投资人未能及时作出是否赎回的判断，进而导致损失扩大的，应当认定管理人未披露信息与投资人损失之间具有因果关系，管理人应就此承担违约损害赔偿责任。审理中仲裁庭可以要求各方对应披露信息的重要性、应及时披露的时间、对基金净值的影响作为焦点问3.基金份额赎回的时间和条件？在封闭式基金产品中，是否设置临时开放4.未披露信息的重要性？例如对基金净值的影响，对投资人决策的影响，是否发送了报告、提供了可以查询的网站地址，是否已经充分尽到提示接收的（1）私募证券投资基金合同中的预警、止损、清盘、补仓和减仓/平仓是私募证券投资基金，特别是结构化的私募证券投资基金合同一般会约定预警、止损、清盘、补仓和减仓/平仓条款，目的是保护扩大。如果劣后投资人仍有资金实力，可以补仓后继续投资运作，亦不会损害其利益。上述条款符合市场惯例、证券投资业务特点，实践中已经成为该类基金的必备条款，不属于无效的格式条款，合同当事人应按照合同约定的条件进（2）如何理解预警、止损、清盘、补仓、减仓/平仓条款？应通过何种形基金净值跌到约定的预警线，管理人有义务根据基金合同约定停止开新仓并提示补仓义务人，补仓义务人则需在基金合同约定的时间内补足资金以使基金净值恢复到约定的净值水平。基金净值达到止损线，如补仓义务人没有在规定时间内补仓，管理人有义务根据基金合同约定减持基金持有的全部或部分证券，以使基金净值达到能够保障优先投资人资金安全和基金管理费的净值水平。除非基金合同特别约定，管理人无补仓的义务，但是管理人在基金净值达损线并不等同于清盘线，清盘线是投资人和管理人约定的启动清算程序的基准线，而止损线则是管理人进行减仓或平仓以减少损失的基准线。上述条款对投资人利益影响巨大，除非基金合同有特别约定，对上述条款的变更应由基金合同各方主体（包含基金的所有投资人）签署补充协议方能生效，或由基金份额基金净值达到预警线或止损线时，管理人应根据合同约定停止开新仓、及时通知补仓义务人补仓，如补仓义务人未补仓，则管理人有义务及时进行减仓或平仓，若管理人违反停止开新仓、通知、减仓、平仓等义务，给投资人造成与要求赎回日的基金净值的差额，并考虑市场因素进行确定，市场因素的扣除因市场流动性、波动性、交易所闭市、操作耗时、所持证券停牌等原因导致不能及时卖出、赎回基金投资品种以及其他管理人不能控制的情况，可能导致管理人不能及时完成预警止损操作，管理人对因此造成的损失不承担责任。在实践操作中，股票市场瞬息万变，难以事先对平仓变现的时点、价格做出提述。但是“立即平仓”并不意味着触发“止损线”的下一分钟就必须委托卖出，“自主平仓”也不意味着管理人可以根据对市场的判断自行决定卖出的时间、价格。例如，在股市剧烈震荡的时段内，出现了一些极端的情况，触发“预警线”“止损线”可能发生在一个交易日之内，单只股票出现踩踏行情，“立即平仓”“自主平仓”的约定有没有履行的基础，仲裁庭可以专业人士的注意义务标准来确定管理人管理人有证据证明因证券市场的波动性和不确定性，为保证预警止损的时效性，其以未经复核的基金净值作为判断基金是否触及预警线、止损线的计算依据，因此发生基金单位净值计算错误并给投资人及基金财产造成损失的，不宜认定管理人承担赔偿责任，但管理人所依据的未经复核的基金净值与实际差利益冲突与管理人违反忠实义务密切相关。在存在利益冲突的情况下，投资人证明管理人违反忠实义务与投资人损失之间因果关系的标准较低：只要投资人证明管理人存在利益冲突，且基金到期不能兑付，若管理人不能举证证明其管理行为具有必要性、合理性和公允性，仲裁庭即可支持要求管理人承担损害赔偿责任的请求。在基金到期不能兑付的情况下，如果发生账户混同、资金池，因管理人负有高度排除基金亏损的证明责任，若管理人不能证明基金的实《证券投资基金法》第五条：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法在存在任职交叉的情况下，仲裁庭在审理中注意考察目标公司是否受管理是否异常。如果存在关联关系，管理人不能证明有关交易的必要性、合理性、公允性，仲裁庭可以认定该行为与清算后的损失存在因果关系，支持投资人要管理人负有信义义务，因此管理人应举证证明关联交易事项具有必要性、《金融机构资管业务指导意见》二十四：“金融机构不得以资产管理产品金融机构的资产管理产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当建立健全内部审批机制和评估机制，并向投资者充分披露信息。”1.基金是否有确定的投资标的？底层资产与管理人之间是否存在关联关系？例如，是否存在私募基金财产直接或者间接投资于管理人、控股股东、实控人4.关联交易的程序是否合法，是否具有商业实质，对价是否公允以及目的5.是否使用管理人或管理人关联方的名义、账户代私募基金代收代付基金基金合同延期的权利主体应依基金合同约定确定。若基金合同约定管理人有权延长基金合同期限，投资人对管理人延长基金合同期限提出异议的，管理人应证明其延长基金合同期限的合理性。若基金合同约定由基金份额持有人大会行使延长基金合同期限的权利，同时又约定管理人有权延长基《证券投资基金法》第四十七条：“基金份额持有人大会由全体基金份额若基金份额持有人大会不同意延长基金合同期限，管理人应按照基金合同约定对基金进行清算，并仅能从事与清算相关的业务。若管理人继续进行基金投资运作，其投资行为系超越清算目的的行为，属于管理人违反投资权限的行基金到期后，管理人应采取合理方式及时变现、清算和分配基金财产。仲同时可以根据基金合同中的退出安排，追溯至基金到期前的一定时间内，考察管理人是否在基金到期前的合理时间内，对投资标的退出进行了有效管理和退出准备。对于出现风险的项目，管理人的追索方式包括催收、诉讼、保全、债务重组或破产，甚至继续投资等多种方式，仲裁庭可以根据风险的性质、资产的形式、交易对手的偿付能力和流动性等具体情况综合判断管理人的应对措施是否及时、有效和合理，不宜仅仅以未提起诉讼或仲裁而认定管理人失职。实《金融机构资管业务指导意见》十五：“金融机构应当合理确定资产管理产品所投资资产的期限，加强对期限错配的流动性风险管理，金融监督管理部为降低期限错配风险，金融机构应当强化资产管理产品久期管理，封闭式资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，并明确股权及其受（收）益权的退出安排。未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。”2.如果基金合同需要延期，延期的原因是什么？管理人是否与其他基金合同主体签署了补充协议，或根据基金合同约定召开基金份额持有人大会进行决3.如基金合同未获得延期，管理人就已经到期的基金采取了哪些必要的措4.应由管理人解释基金到期后，对投资标的所采取的措施是否及时、有效、基金合同终止主要有三种情形1）基金合同期限届满而未延期2）基金份额持有人大会决定终止3）管理人、托管人职责终止，在六个月内没有新管理人、新托管人承接。此外，投资人可以和管理人约定基金合同终止的其他（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、基金合同发生终止事由时，必须对基金进行清算。一般而言，基金合同会事人可以在基金合同里约定，如果基金合同没有约定，管理人亦工作日内启动基金清算，管理人应举证说明合理理由。清算小组由管理人和托管人组成，可以聘用必要的工作人员或者中介机构参与清算。清算小组负责基《证券投资基金法》第八十一条：“基金合同终止时，基金管理人应当组清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。”1．私募基金财产清算小组组成，说明私募基金财产清算小组成员2．私募基金财产清算小组职责，说明私募基金财产清算小组负责私募基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。私募基金财产清算小组可以依法进行必要的民事活动……”依据基金合同约定确定托管人的清算职责。如果基金合同未约定或约定不明，由于基金财产主要由管理人负责管理和运用，托管人的主要职责是安全保管基金资金和投资监督，更多体现在会计账务或者现金资产的保管，不完全清楚基金财产的详细状况，在管理人怠于组织清算时，由托管也是管理人的法定义务，管理人迟延履行清算义务，构成违约。投资人诉请管理人履行组织清算义务，性质上属于请求实际履行，也是违约责任的承担方式之一，仲裁庭可以支持投资人的该项请求。不过，对于清算义务的履行在实务管理人作为受托管理基金的专业受托人，其受托义务贯穿于基金的募集设仍然负有诚实信用、勤勉尽责的忠实义务和勤勉义务。因此，在清算过程中，基金清算可采取的处理方案，一般为实物分配/资产分配、资产变现后现金分配。实践中，基金所投资的标的资产大多无法分割，在基金投资人人数较多变现基金资产，此时争议焦点大多是管理人是否怠于履行资产变现义务。对此，仲裁庭可以从资产性质、变现难度、管理人实际采取的措施等角度判断管理人投资于非标准化股权类资产导致基金无法按照约定退出的，基金可以延期清算，也可以按照投资人持有份额占总份额的比例或者合同约定，将其持有的非标准化股权类资产分配给投资人。延期清算应经由基金份额持有人大会多数意见同意，管理人无单方决定权。实际上，即使基金投资于非标准化股权类资产而无法按照约定清算的，亦不意味着客观上无法清算或者存在清算障碍。由于基金可以做多次清算，故基金仍可以先进入清算程序，进行初步清算，然后在变现后再进行二次清算、三次清算等等。也就是说，若大多数投资人不同意延期清算，即使基金投资的非标资产无法一次性变现，在形式上也不影响基金《证券期货机构私募资管计划管理规定》第二十三条：“资产管理计划直接或者间接投资于非标准化债权类资产的，非标准化债权类资产的终止日不得晚于封闭式资产管理计划的到期日或者开放式资产管理计划的最近一次开放日。资产管理计划直接或者间接投资于非标准化股权类资产的，应当为封闭式资产管理计划，并明确非标准化股权类资产的退出安排。非标准化股权类资产非标准化股权类资产无法按照约定退出的，资产管理计划可以延期清算，也可以按照投资者持有份额占总份额的比例或者资产管理合同的约定，将其持有的非标准化股权类资产分配给投资者，但不得违反《证券法》关于公开发行《证券期货机构私募资管计划管理规定》第二十四条：“封闭式资产管理计划存续期间，其所投资的非标准化资产部分到期、终止或者退出的，证券期货经营机构可以按照资产管理合同约定，对到期、终止或者退出的非标准化资产进行清算，以货币资金形式分配给投资者，但不得允许投资者提前退出或者在评价管理人的清算分配顺序时，首先要考察管理人的清算分配顺序是否符合基金合同约定。若基金合同没有约定，基金清算财产的分配顺序原则上为清算费用、税费、债务、管理费和托管费，最后将剩余资产向投资人进行在管理人存在过错的情况下，管理人承担过错的赔偿责任，管理人在未恢复基金财产原状或者未予赔偿前，不得请求给付管理费。此外，在基金清算期，管《信托法》第三十六条：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的《信托法》第三十七条：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所基金合同终止的，管理人应按照约定履行清算义务，怠于清算给投资人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任，但管理人能证明怠于清算行为与投资人基金赎回分为基金到期赎回和开放期内赎回，均系基金正常运作情况下的操作。基金赎回的条件一般由投资人与管理人通过基金合同约定。基金到期，管理人应及时进行基金清算，在清算完毕后办则可认定管理人存在过错；如基金合同约定了开放期赎回，管理人有义务提前规划投资资金的回收，安排资金办理投资人赎回，如未能及时办理，可认定管在管理人因重大过错致使投资人利益受损时，大多数情况下，只有基金清算之后才能确定投资人的具体损失金额。不过，实践中也存在因基金投资被诈骗、管理人及其关联主体侵吞基金财产或因其他原因不能变现和/或及时变现基者难以强制执行（如法院已经对基金所投资的主体执行终结或终本执行或多次权未过户或投资合同被解除；（3）在基金管理过程中，存在管理人主要工作人员失联、被刑事立案或管理人企业被注销等情况。在具有上述情形时，有关基产贴现到当前的价值极为有限，与投资遭受全损类似，若让投资人等待清算确定具体损失金额后再支持其损害赔偿请求，既不公平，亦是对管理人违反信义义务的故意和重大过失行为的放任。因此，在满足上述前提下，在基金未清算或未清算完毕时，仲裁庭仍可支持投资人的相应请求，同时可在裁决中说明，管理人向投资人承担了全额赔偿责任并实际履行完毕后，若投资人在后续基金清算中获得分配，管理人有权根据其赔偿金额主张其对清算分配金额的权利。若裁决管理人承担部分赔偿责任，则在管理人履行该部分赔偿责任后基金进行清算和分配时，管理人可在投资人获得完全清偿后，就投资人应予分配的剩余3.如管理人因资产无法变现而怠于清算，应进一步了解管理人为何未启动6.管理人是否及时采取风险处理措施，例如及时提起诉讼、及时要求担保行政处罚的程序和对事实的调查比较严格，其认定的事实可以作为认定管监管意见或措施属于行政命令，相对行政处罚而言，适用前提模糊、实施程序粗略、解除程序不明确、内容较为内向封闭，因此，对于不可诉的监管意见或监管措施认定的事实，基于审慎的角度，仲裁庭以寻求其他证据印证为宜。1建议的裁决意见：“案涉基金尚未最终清算完毕，申请人（指投资人）对案涉基金的清享有分配请求权。但是，考虑到被申请人（指管理人）的过错情况以及案涉基金清算的不确定性，仲裁庭认为，被申请人应当在其责任范围内先行对申请人投资本金及损裁庭并示明，若申请人在后续清算过程中获得分配，在完全履行了其对投资人的全部可根据相应法律规则请求对相应清算分配金额受偿。”《银行业监督管理法》第三十七条：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构……”《证券法》第一百四十条：“证券公司的治理结构、合规管理、风险控制正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务（二）限制分配红利，限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供（七）责令负有责任的股东转让股权，限制负有责任的股东行使股东权利。证券公司整改后，应当向国务院证券监督管理机构提交报告。国务院证券自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关限制措施。”管理人向投资人充分揭示风险是免责的必要而非充分条件。揭示风险，同时就所揭示的风险采取了合理的风控措施或者进行了专业、合理的评价后做出业机构的意见亦不构成其免责事由，管理人应当在对专业机构的意见进行综合《资产证券化业务尽职调查工作指引》第五条：“对计划说明书等相关文件中无中介机构出具专业意见的内容，管理人应当在获得充分的尽职调查证据对计划说明书等相关文件中有中介机构出具专业意见的内容，管理人应当结合尽职调查过程中获得的信息对专业意见的内容进行审慎核查。对专业意见有异议的，应当要求中介机构做出解释或者出具依据；发现专业意见与尽职调查过程中获得的信息存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他中介机构提供专业服务。”管理人义务来源于基金合同的约定和法律、行政法规、部门规章以及规范性文件的规定两个方面。针对管理人违反义务的行为，投资人常会根据自身情投资人主张管理人承担缔约过失责任的，通常的依据是管理人违反了适当性义务。其中，投资人以管理人欺诈销售为由主张合同撤销的，投资人还应证明管理人存在欺诈行为。但是，因基金成立后基金财产中包含诸多其他投资人的投资份额，在基金未清算的情况下，即便当事人关于撤销合同的主张获得支投资人主张违约损害赔偿的，应证明管理人存在违约行为或违反信义义务定过错的标准也有所不同。一般而言，在存在管理人违反忠实义务的自我交易、违规关联交易和严重违背诚信的行为时，通常可直接认定其存在过错；而在管一般来说，在存在基金合同关系且管理人无故意侵权行为时，投资人主张管理人向自己承担侵权责任的，较难成立。另外，若投资人主张管理人的行为构成对基金的侵权，将涉及本应由基金提出请求的派生仲裁事项，仲裁庭须结实践中，也有投资人主张基金合同未成立或基金合同无效，对这些主张，仲裁庭一方面应审查是否有合同、法律和证据的支持，另外，和解除的主张类似（见下文详述），仲裁庭可适时说明：因基金成立后基金财产具有独立性，尤其牵涉诸多其他投资人的投资份额，在基金未清算的情况下，虽然可以支持投资人关于撤销、无效的请求，但这些请求被支持并不自动导致投资款的返还。在判断是否应支持投资人请求时，应考察其所主张的请求与事实及理由之投资款，但其所论述的却是管理人存在违反适当性义务的行为，对这种情况，投资人损失的认定与计算主要涉及本金损失及投资收益/利息损失两个方面。投资人主张管理人承担缔约过失责任的，仲裁庭可参考《九民纪要》第77投资人主张违约损害赔偿的，应区分违约严重程度，确定管理人的赔偿责任。对于管理人改变基金投资用途等存在故意或重大过失的、违反忠实义务的3.信息披露、延期、清算等与投资人损失无因果关系如前所述，管理人在信息披露、基金延期或清算过程中的过错行为构成违约，若该违约行为与投资人损失无因果关系或者因果关系不直接，不宜直接以其为依据要求管理人承担赔偿责任。但是，管理人的过错行为客观存在，个案中若仲裁庭认为忽略管理人该类过错行为对投资人不公平，可以裁定管理人承担一定的赔偿责任，但责任范围不宜超过投资人投资款的10%。如果管理人在实义务和勤勉义务的要求，在仲裁庭自由裁量范围内，适当加重管理人的赔偿责任，但因果关系不直接情况下责任承担的范围不宜超过投资人投资款的20%。按照基金募集金额的一定比例收取管理费；二是固定+浮动的收费模式，即按照基金募集金额的一定比例收取管理费，同时约定对于超出一定比例的投资收益部分收取一定比率的管理费。虽然管理人收取管理费的比例和绝对金额较小，但管理人提供的是专业服务，未投入资金，因此管理人收费比例大小不宜作为其承担责任程度大小的考量因素（尤其是违反忠实义务的责任）。管理人作为专业受托人，受人之托管理他人资金，影响管理人责任承担的只能是违反忠实义务和勤勉义务的过错程度，除非基金合同有特别约定，无论管理人收费高低，据时，既要考察有关管理费的费率，又要考察与收益相关的奖励金等其他收费《金融机构资管业务指导意见》八：“......金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资人损失的，应当依法向投资人应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收管理人承担的损害赔偿责任，实际上是赔偿其因违反适当性义务或者因未能履行基金合同约定义务、信义义务而给投资人造成的损失。这项损失的范围，应是投资人预期的合理投资收益与基金财产当前剩余价值的差值。这意味着，反信义义务的责任、侵权责任，还是违约责任，投资人对管理人就其自身行为所主张的损害赔偿债权与投资人基于投资份额对基金财产的权利，是两项不同管理人承担赔偿投资人的损失，及其对基金财产份额的权利，应视不同情理变现的进展，或基金财产因管理人变更投资范围、关联交易、自我交易等行为难以迅速变现，要求投资人等到基金清算完成之后再向管理人主张赔偿责任对于投资人而言过于苛刻，则可认定管理人的行为造成了投资人的全部损失，金财产尚有一定的价值，应认为管理人实质上是代替基金财产完成了向投资人的返还，是清偿了基金财产的相关债务，管理人可以基于与投资人事后订立的清偿协议或基于法律关于代偿他人之债的规定，要求投资人支付相应费用，或投资人主张管理人严重违约而解除合同的，应结合法定解除的具体类型论证其主张，并提交相应证据加以证明，如证明管理人存在严重违约行为且该行为导致了投资人合同目的不能实现。若符合法定解除条件，仲裁庭可以根据投资人的请求、基金合同的约定和《民法典》有关解除的规则，结合案件的具体情况，裁决解除基金合同或确认基金合同的解除。解除主张获得支持，并不意味着返还的请求可自动获得支持。在投资人请求解除合同时，仲裁庭可适时说明基金合同及基金财产的特殊性，即基金财产在基金成立后具有独立性且涉及诸多投资人的共同利益，须清算方可返还，不因基金合同的解除而当然退还给投资人。即便支持投资人解除后返还投资款的请求，投资人欲获得投资本金和收益，也须待基金清算完成后通过分配实现。相比解除合同及返还的请求，在管理人违约或违反信义义务时，基金投资人可通过要求管理人以自有财产承担四、托管人若投资人以基金合同没有托管安排为由，主张管理人违反相关法律、行政法规、部门规章以及规范性文件规定的（该种情形下，通常不涉及违反合同约定仲裁庭应以合同约定为主要依据，结合相关法律、行政法规、部门规章是否有强制性托管要求进行考量：对于法律、行政法规、部门规章规定可以不聘请托管人，比如证券期货经营机构之外的其他主体作为管理人设立的产品，若合同约定不聘请托管人的，仲裁庭不宜认为管理人存在违约或侵权行为；对于法律、行政法规、部门规章规定必须聘请托管人，比如证券期货经营机构作为管理人设立的资产管理计划和公募基金，合同未约定且管理人事实上未安排托管的，仲裁庭应该认定管理人违反信义义务，并考察该信义义务的违反与投资人损失之间的因果关系，综合管理人的其他违约行为（实践中如果管理人不聘请托管人，往往存在基金财产混同或挪用基金财产情形），确定管理人应承《证券投资基金法》第三十二条：“基金托管人由依法设立的商业银行或商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行理机构核准。”《证券投资基金法》第八十八条：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”《证券期货私募资产管理办法》第十三条：“证券期货经营机构应当将受托财产交由依法取得基金托管资格的托管机构实施独立托管。法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。”《私募管理暂行办法》第二十一条：“除基金合同另有约定外，私募基金基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”2.当事人是否有关于聘请托管人的约定？若有，是否与法律、法规、部门对于托管人的托管资质，《托管管理办法》（2020）第八条至第十条有详细规定，仲裁庭可以参考该规定的内容考察管理人、托管人的责任及相关合同在衡量不符合监管机构资格要求的“托管人”责任时，仲裁庭宜将托管人不符合资