行政法作业定稿

1、【行政法治论】试论如何树立和更新行政法治观念。答：在现阶段，行政公务人员应树立现代行政法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，全面推进依法行政、提高依法行政能力、努力建设法治政府，我认为应当树立和更新以下行政法治观念：1．宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，下位的其他一切狭义或广义的法律规范都不得与宪法相抵触，抵触则无效。行政公务人员应做遵守宪法、维护宪法的模范。2．尊重人权的观念。“人权”具有一定程度的自然性权利的内涵，如能在宪法和法律中加以规定，则具有相当的先进性。经过艰难曲折的漫长发展过程，2004年3月我国现行宪法第4次修改，终于将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求各级行政公务人员增强人权观念，慎用手中权力，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利。3．行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法在权限内行使行政职权。一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，这主要就是缺乏权力界限意识所致。4．行政民主的观念。行政民主是当今一个世界潮流，它强调行政过程中的平等相处和选择自由，呼唤行政机关与相对人之间的良性互动和协调关系，要求为相对人参与行政管理过程提供更多选择机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等，而且进一步会发展到行政管理过程中行政两造（行政机关一方和公民一方）更大程度的共同管理、共同决策、共同承责。5．程序法治的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。这也是促进我国《行政程序法》早日出台的必要社会条件。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据意识。而且，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开意识，尊重并保障相对人的知情权，这是行政法治的要求。6．接受监督的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须依法加以全面、科学、有效的监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，由此判明责任。7．权利救济的观念。有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政管理工作难免对相对人造成损害，相对人的合法权利受到损害后的现行法律救济渠道（如行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿），运行状况尚不尽如人意。因而拓展和完善救济渠道，树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。2、【行政法定位】谈“行政法是规范行政权的法律”理解与认识。行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。我认为中国行政法最核心的是行政权力，关键是要把行政权力规范好。有人认为规范行政权是表面现象，行政法的核心应该是公共利益和公共秩序，也有人认为行政法的核心是为人民服务，等等。但从法律作用的层面上讲，我觉得它的关键就在于对行政权的规范，这个规范一方面是对行政权的限制，防止行政权力超越一定职权范围，任意干预公民的生活及经济和社会活动；另一方面是对行政权的保障，使行政部门通过履行自己职责确保公共服务和公共利益的实现。行政权力过于强大，会导致社会没有自由；行政权力过于弱小，社会秩序就得不到维护。现在，中国社会这两种情况并存，有些权力表现为严重侵权，有些行政权力表现为不作为，有些则表现为作为不足即执法不公。行政法的特征1、行政法没有统一和完备的行政法典。主要原因在于行政法涉及的管理领域十分广泛，内容纷繁复杂，专业性较强，而且行政关系变化较快。行政法没有统一和完整的行政法典不等于行政法不可能制定行政法典，行政法的法典化是一个趋势。2、行政法规范的数量多，内容广泛。由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定息必须真实可靠，因客观需要确需变动的，要尽可能事先规定过渡期，给公民、法人和其他组织明确的预期。（2）制定的法规、规章和政策、决定应当保持相对稳定，不能朝令夕改，出尔反尔。（3）因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更已经生效的行政决定，行政机关可以依法撤回或者变更。但由此给公民、法人和其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法予以补偿。《纲要》把这一原则扩大使用于所有的行政领域。6、权责统一。行政机关必须依照法律规定的职权、职责行政，行使多大的权力就要承担多大的责任。（1）行政职权与行政职责统一。（2）行政主体和责任主体一致，即行政责任必须由行政活动的主体担其名，负其责。（3）行政结果与行政责任相当，即行政行为产生何种结果，行政主体就应承担与之相应的责任。（4）自觉接受对行政行为的监督，确保违法受追究。行政机关是依法行政最基本的主体，行政机关工作人员是一切行政活动的最终实施者。因此，只有行政机关及其工作人员在实施行政管理过程中，严格遵循《纲要》规定的六项基本要求，坚持对人民负责，对人民制定的法律负责，自觉依据法律行使行政权，始终绷紧依法行政这根弦，就一定能够全面推进依法行政，实现建设一个廉洁、勤政、务实、高效的诚信政府、责任政府、服务政府和法治政府的目标。4、【行政行为论】简述行政合法的法治标准。行政合法的法治标准如何，这因各国法律制度的不同而有所不同。根据我国具体情况，至少应当包含以下几个方面：1、行政权的来源和设定合法。任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，无法律即无行政，几法律没有授权的领域和地方，行政主体无权实施管理。2、行政权的运用和行使合法。行使行政权的主体必须是依法成立的组织，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触；行政权非以法律为依据，不得科以相对人以义务或损害其权益，也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。3、行政权的委托合法。当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行使时，必须符合法律规定的条件。4、任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。具体说来应该是这样的：第一，行政主体的设立必须合法，也就是说任何行政主体及其行政人行使行政权均需有组织规范依据。一切行政行为都以行政职权的存在为前提，无职权就无行政。这就如同设立一个公司，必须到工商局注册登记，只有取得合法的身份，才具有行政主体的资格。当然，在我国，行政主体的职权来源既可以来自组织法的直接规定，也可能是基于法律的特别授权。从实质意义上讲，两者都是一种组织规范。第二，行政职权的拥有应当合法。行政主体拥有职权，是他进行行政管理的先决条件。行政职权的拥有必须具有法律依据。它要求一个行政机关既要依法管理行政相对人，又应在其他行政机关的管理中遵守法律、法规和规章。行政机关不得享有法律以外的特权。在我国，行政主体合法拥有的行政职权常有两条途径：由宪法、法律和法规规定；由有权机关依宪法、法律和法规的规定授予。第三，行政职权的行使应当合法。对于法定的行政职权，行政主体必须依据法定的实体内容和程序要求，不折不扣的予以实施。无故不行使、拖延行使或不按法定要求行使职权，都是违反行政合法性原则的行为，应当受到法律的追究。因此，行政机关的行政行为必须合法，违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，都使行政行为归于无效。第四，法律保留理论有可能与紧急状态下行政主体必须迅速作出行政行为的必要性相冲突。因此，行政主体及其行政人为公共利益的需要而行使的行政应急性权力不一定需要法律的具体规定，但必须要有法律上的概括授权。行政应急性权力是为及时应付非常事件，保障社会秩序的恢复和公共安全的维护，有行政主体及其行政人行使的超越通常法律允许范围的行政权。第五，任何违法行政行为的作出将引起该行政主体和行政人承担相应的法律责任。行政职权与职责的无法分离性决定了行政主体和行政人的任何行政行为都与责任相连，一旦职权行使产生违法，责任即从法律规定转化为实际状态。有权机关，如权力机关、上级行政机关、人民法院就会根据情形依法进行不同追究。同时，在对行政主体及行政人法律责任的外部监督之时实现对相对人的救济。第六，一切行政行为必须接受人大监督、行政监督和司法监督。任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都是空谈。无救济便无权利，无监督便无行政。各级人大及其常委会对同级人民政府行使职权的监督制度、行政复议制度以及行政诉讼制度等，都是这一内容的体现。5、【行政许可论】简述行政许可法的立法精神。所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可法的立法目的旨在防止权力的滥用。行政许可是对一个人可以做什么事情、怎么做这些事情的限制。这种限制必须是基于正当的理由和目的。限制过多，人们的活动范围和空间受到极大的束缚，人们的创造力也就受到极大的限制，社会也会因此失去活力和生气；而限制太少，可能不利于社会的可持续发展、有限资源的利用、社会公共安全的保障等，整个社会就不能处于有秩序的发展之中。行政许可法的立法目的有四：１、规范行政许可的设定和实施。行政许可法首先是将行政许可的设定权与实施权严格分离，通常情况下，行使设定的机关不得行使实施权，行使实施权的机关不得行使设定权。权力的分离可以避免权力的高度集中，防止权力的滥用，“自己不能充当自己的法官”，这是防止权力滥用的基本法则。在此基础上，行政许可法具体规范了行政许可设定权行使的主体和行政许可权实施权行使的主体。２、保护公民、法人和其他组织的合法权益。公民、法人和其他组织依照人权的原理，可以做想做的任何事情，对它们行为的限制必须基于正当的理由和目的，必须要有法定的机关进行限制，必须按照法定的程序进行限制。同时，这些限制本身也是从更好地保障公民、法人和其他组织的合法权益出发的。３、维护公共利益和社会秩序。设定行政许可的范围，即哪些事项需要设定行政许可，对于设定行政许可的事项只有具备哪些条件才能获得进行此类活动的资格和权利，如何实施行政许可，等等，其全部目的都在于维护公共利益和社会秩序。４、保障和监督行政机关有效实施行政管理。行政机关按照行政许可法的规定设定和实施行政许可，可以获得行使此权的正当性和合法性，当然有利于保障其行使；同时，行政机关必须严格按照行政许可法的规定行使各自的权力，因此，在一定意义上说，行政许可法也是限制和监督行政机关的权力的。行政许可法的七大原则：行政许可法遵循合法与合理、效能与便民、监督与责任原则的总体思路，把制度创新摆在重要位置，规定了合法原则，公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则，行政许可不可转让原则，监督原则。行政许可法的三大制度：行政许可的设定制度、行政许可的实施制度、行政许可的监督和责任制度。6、【行政处罚论】简述行政处罚的适用规则。1.责令改正：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。不是处罚，是以行政行为为载体，相当于让当事人承担的民事责任。2.“一事不二罚款”：对当事人的同一违法行为，一个行政机关罚款后，排斥该机关的第二次罚款，也排斥另一机关的第二次罚款！否则，当事人有权抗辩！对第二次罚款提起行政诉讼后法院应以适用法律错误撤销后一个罚款行为。立法上确立这一原则的考虑有二：一是为了避免行政管辖权的冲突；二是为了保护被处罚人的合法权益。行政处罚是结论，结论应当是唯一的，不能对当事人的同一行为有两个结论。所以，一事不二罚。3.决定处罚的裁量情节：(1)不予处罚的情节：a不满14周岁的人有违法行为的；b精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；c违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。(2)从轻或者减轻处罚的情节：a消除或者减轻违法行为危害后果的；b受他人胁迫有违法行为的；c配合行政机关查处违法行为有立项表现的；d其他应依法从轻或者减轻处罚的。4.罪罚折抵规则：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑（主刑）或罚金时，行政机关已经给予当事人行政拘留或罚款的，应当依法折抵相应的刑期或罚金。5.追究时效规则：违法行为在两年内末被发现的不再给予行政处罚。计算期限从违法行为发生之日（完成）起，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。除法律另有规定之外。6、犯罪移送规则：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法和犯罪的区分。违法与犯罪的界限。犯罪特征：刑事违法性、应受处罚性、社会危害性。7、纠正违法规则：行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。8、责任能力规则：对无行为能力或限制行为能力的人从轻、减轻或免除处罚。主要分为：完全行为能力（完全责任能力）：18周岁以上有公民权的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为完全民事行为能力人。限制行为能力（限制责任能力）：10周岁以上的未成年人。不能完全辩认自己行为的精神病人。没有行为能力（没有责任能力）7、【基本原则论】简述公开公平公正的法治内涵。1、行政公正原则：行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的原则。包括合法行政、合理行政、程序正当三方面。合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。2、行政公平原则，即所谓“法律面前人人平等”，主张绝对禁止人之差别待遇。是平等权在行政法域中的外在体现和内在要求。包括四个层次：一是前提的公平。二是分配的公平。三是交换的公平。四是矫正的公平。公平原则体现了法治的追求目、立法的宗旨、执法的准绳和守法的指南，是法律灵魂和法治精神的体现。公平原则的判断标准。公平原具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则不是含义非常明确的概念，本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念是平等主体之间的公平和平等，往往是形式上的公平和机会上的平等；公法（宪法与行政法）倡导的公平、平等的价值理念是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。3、行政公开原则是指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和公众知悉。主要包括：（1）行政立法和行政政策公开。制定行政法规、规章、政策的活动应公开，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应当予以保密的内容以外，也应通过一定形式予以公布。（2）行政执法行为公开。执法行为的标准、条件、程序、手续公开，某些涉及相对人重大权益的行政执法行为的公开形式，如举行听证会。（3）行政裁决和行政复议行为公开，其裁决、复议的依据、标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。（4）行政信息、情报公开。新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。8、【行政复议论】简述行政复议对抽象行政行为的审查。行政复议对抽象行政行为审查的具体方式有：1、被动审查：申请人在申请行政复议时，一并提出对法定可审查的抽象行政行为（国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定）的审查申请的情况。行政复议机关有权处理的，应当在30日内依法处理；行政复议机关无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。2、主动审查：行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法时的情况。行政复议机关有权处理的，应当在30日内依法处理；行政复议机关无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。从我国法律的有关规定和行政执法的实践来看,对抽象行政行为的审查,主要应当从以下几个方面人手:1、作出抽象行政行为的行政机关是否具备相应的主体资格。从我国法律的有关规定来看,行政机关是行使行政权的法定机关。但是,行政机关作出的任何职务行为都应当于法有据。凡是行政机关超越职权而作出的行政行为,不论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都是违法的。因此,行政机关是否具备相应的主体资格,是衡量某一抽象行政行为是否合法的重要标准。从这一角度出发,凡是行政机关超越职权作出的抽象行政行为,都是可以撤销的行政行为。2、抽象行政行为的后果是否符合法律的要求。一般说来,抽象行政行为的最终结果,都是要制定出一个行政规范性文件。按照我国法律的要求,下位阶的规范性文件要符合上位阶的规范性文件的精神实质和条文内容,俗称“小法服从大法”。如果行政机关制定的规范性文件与国家的法律、法规或规章相抵触,就说明这一抽象行政行为的合法性存在问题。另外,规范性文件虽然没有直接与某一法律条文相抵触,但却与法律的基本精神相违背,也可以认定其是违法的。3、审查抽象行政行为的工作程序是否合法程序是实体行为的保障。行政机关作出抽象行政行为要符合一定的法定程序。我国的有关法律、法规和规章对抽象行政行为的作出规定了一定的程序,如果行政机关在作出抽象行政行为的过程中,有违反法定程序的现象,该抽象行政行为就是不具备合法的基础。4、抽象行政行为的存在是否符合法定的方式。从理论上说,抽象行政行为是一种要式行为也就是说,法律对这种行为的作出要求符合一定的方式。如果行政机关作出抽象行政行为,没有符合法律要求的方式,这也是不合法的。总之,对抽象行政行为的审查,要从合法性、合理性等几个方面进行,行政复议机关应当正确理解法律的基本精神,牢牢掌握违法必究的基本原则,使我们的工作目的与行政复议法的立法宗旨相一致,真正起到纠正违法的或不当的行政行为的作用。9、【行政强制论】简述行政强制的法治精神/行为规则。《行政强制法》有很多体现人文关怀和法治精神的亮点。主要体现在如下几个方面：1、确立了保护公民权利的立法目的。明确规定制定《行政强制法》是为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。将立法目的定位于规范、保障、监督行政强制权以及保护当事人权益，使行政强制权能在法制轨道上平稳运行，有利于促进官民和谐、社会和谐。2、确立了行政强制设定的法定原则。由于行政强制涉及公民、法人的人身权、财产权，所以该法明确规定了行政强制措施和行政强制执行由法律设定，并且根据实际情况，对行政法规和地方性法规的行政强制措施设定权作了严格的限制，从设定权上对行政强制权进行了规范，预防滥用行政强制手段。3、确立了行政强制适当的原则。明确规定了行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。4、确立了教育与强制相结合的原则。明确规定了实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。明确违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。当事人经教育自觉改正违法行为、履行法定义务的，就不应采取行政强制。同时，还明确了强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，规定了执行和解制度。5、体现了以人为本、执政为民的理念。明确规定了查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物，不得查封、扣押公民个人及其所抚养家属的生活必需品。明确规定了实施行政强制，不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。明确规定了代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。明确规定了执行错误的，应当恢复原状或者退还财物，不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。6、确立了公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害的权利、救济途径。明确规定了公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者