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文档简介
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艾滋病与就业歧视
若干相关法律与公共政策问题研究2艾滋病、污名化化与歧视
对于预防和抗击艾滋病、降低这一流行性疾病的冲击而言,世界范围内的与艾滋病相关联的污名化(stigma)与歧视(discrimination),无疑是其走向成功的最大威胁之一。污名化和歧视之间的区别是很微妙的。污名化化可以被理解为一种社会控制的工具,被社会的主流用来边缘化和排除那些被标记为社会中“不受欢迎”的群体的工具;而歧视则是利用污名化的概念,在一个既定的社会中,将应该平等的人们进行区别对待。这样我们就知道,污名化是一种“信仰”,一种对于由于社会排斥而导致的人们之间的区分(differentness)的信仰,而歧视则是这种信仰在行为上的具体表现。3艾滋病歧视、平等机会和反歧视由艾滋病所引发的相关歧视,可以说是人类个体以及整个人类社会所面临的最为严重的人权挑战之一。4艾滋病歧视、平等机会和反歧视总体而言,平等机会法的制定是为了保护和促进有残疾的人或者那些被边缘化的人通过努力为遭到歧视而获取补救。他们在宣称反歧视重要性的同时,更为关注他们自己所能获得的社会服务和社会资源,以及是否能够强化自身的能力去参与公共决策的过程。平等机会法重大上关注的是获得平等的“机会”,而不是得到平等的结果。平等机会法有自己的弱点,即它忽视了一定的社会语境(或者说是具体的社会环境),而正是在这种社会语境之中,污名化和歧视得以产生,并忽略了被边缘化群体之间的不同之处,所以,平等机会法(条款)很少能够完全脱离反歧视法而独立存在。反歧视法关注的是禁止不公平以及依据一些特殊的原因,比如种族、性别、宗教和残疾等,而作出不切实际的区分。为了避免这种依照特殊原因的区分,国家有义务保护个人免于遭到公共(权力)领域以及私营部门和从事公共行为的个体的歧视。许多国家的反歧视立法一开始都是建立在反对种族、性别和民族歧视的基础上的,后来逐渐将艾滋病的反歧视包括进入反歧视立法;
5请求权基础:反歧视法与残疾立法如果这些法律的总目的(goal)是去获得艾滋病感染者/患者的平等权(如平等就业的权利),那么其实现目的的手法就是“平等机会条款”(equalopportunityprovision);还有一些立法通过明确歧视的“禁止性基础”(prohibitiveground),比如种族、性别、性(倾)向、民族等等来杜绝歧视。这样,在立法的发展过程中,如果将上述诸概念当成是一个原则的组成成分,并使用该原则从以权利为基础的视角去阐释艾滋病的各个伦理方面,将不失为一种有效的途径。6请求权基础:反歧视法与残疾立法通过两种方式来实现上述的保障和平等权条款,即利用残疾人(保障法)或者通过设立歧视的“禁止性基础”来进行操作。前者(残疾人保障)建立在残疾的基础之上,而后者在建立在边缘化群体的社会经验之上。7艾滋病就业反歧视:国际经验所谓歧视,指的是一个人(他或她)受到相比之下不那么友善的对待(betreatedlessfavorably),而其原因在于他或她的不同之处,通常是这种不同或者某个人的需求没有得到认可。借鉴1975年英国性别歧视法案第一章第一条规定了性别歧视的定义,我们可以将对艾滋病感染者/患者的歧视定义为:仅仅基于别人的健康状况(艾滋病感染者或者患者的身份)与自己有所不同,就对待他/她(们)不如对待与没有感染艾滋病病毒的人那般友善(lessfavourable);或者将施加于没有感染艾滋病病毒的人的要求或条件同样施加到艾滋病感染者/患者身上,这些条件或要求系:能够达到要求的感染艾滋病病毒的人的比例明显少于未感染艾滋病病毒的人,并且这些要求是不合理的,不能被证明是正当的,而且实施起来会对那些艾滋病感染者/患者造成伤害”。8直接歧视和间接歧视歧视分为直接歧视和间接歧视,直接歧视意味着根据某个人健康状况(感染艾滋病病毒)而不善待他(相比于其他没有感染病毒的人在同等或类似情形下),如因为感染艾滋病病毒而隔离某人或拒绝某人工作,就属于直接的歧视。间接歧视指将施加于没有感染艾滋病病毒的人的要求或条件同样施加到艾滋病感染者/患者身上,这些条件或要求系:能够达到要求的感染艾滋病病毒的人的比例明显少于未感染艾滋病病毒的人,并且这些要求是不合理的,不能被证明是正当的,而且实施起来会对那些艾滋病感染者/患者造成伤害。9
相关的若干概念合适与合格(fitnessandqualification)“否则的话就合格”(otherwisequalified),依据拿骚县学校理事会诉航空公司(SchoolBoardofNassauCountyv.Airline)一案,这个人如果获得“合理的基本生活安排”,在本职工作岗位上从事工作时就不会具有“重大性”的危险去传播艾滋病,那么他/她就不应该在就业中遭受歧视或者被辞退。“在潜伏期,感染艾滋病的个体将仍然可以维持有生产能力的生活(productivelives),并且应该能够被雇佣以从事生产性和盈利性的工作(以换取报酬),尤其是当他/她们得到了适当的抗病毒治疗以及预防性抗生素保障的话。”10相关概念重大风险(significantrisk)加拿大法院发现,衡量所谓重大性风险的最佳方式,莫过于就一件具体的工作,将传播艾滋病的风险与其他该工作岗位/场所所产生的其他风险相比较。这样,其他的可以被容忍的由该工作岗位/场所引发的风险,就构成了“风险门槛”(riskthresholds)。如果该风险门槛所构成的可比较的标准在某个具体的工作场所是可以被接受的,那么,一个艾滋病感染者/病人所可能引发的风险(在风险门槛之内)就不能够被认为是“重大”的。南非的Hoffman案件(航空公司案)认为,宪法上规定的宪法权利不能够被不公正地歧视对待,所以,公众所持有的对于艾滋病感染者/患者的错误的观念,不能成为支持歧视的理由。拒绝雇佣一个艾滋病感染者/患者,将构成对他/她的尊严的侵犯以及导致不公正的歧视。错误的公众观念(Ill-informedpublicperspective)是一个导致对艾滋病感染者/患者歧视的关键因素。有效的立法必须包括强令国家去提升公众的意识,并传播正确的关于艾滋病的信息。11相关概念合理的基本生活提供(reasonableaccommodation)当一个员工被发现患有艾滋病或者艾滋病检测呈阳性,但没有在某个特定的工作岗位上产生重大风险,从而因此适格于该工作岗位,那么在这种情况下,“合理的基本生活提供”这一原则就可以得以适用。在关于上述所谓合理的基本生活提供的问题上,大致有两种见解。第一种见解是,如果雇员艾滋病检测呈阳性,而又没有显示出有传播艾滋病病毒的重大的风险,那么她/他就有权利要求获得合理的基本生活提供,以避免经济上的困顿,尤其在该雇员逐渐进入艾滋病的发病期,从而导致其因病重而无法工作的时候。另外一种观点认为,只要雇主提供有相应的、合理的基本生活提供,在单位内部调整雇员的岗位就不构成对该雇员的歧视。然而,顾主必须能够确切地证明该雇员对该组织产生了(传播艾滋病)的重大风险,并且/或者该组织已经在没有产生不当的财政或者行政管理方面负担的前提下,尝试为该雇员提供了合理的基本生活提供,这样,顾主就能够成功地避免就业歧视的诟病。12艾滋病检测与同意(consent)任何一个拥有精神和身体方面相关的能力去作出一个决策的成年人,都有权利去选择是否同意或者拒绝接受医学治疗,或者在不同治疗途径中作出选择。同意因此就具备了三个基本的要素:1、只有当当事人拥有能力作出同意的时候,同意才是有效的(valid);2、同意必须在充分、适当的知情的情况下作出;3、同意必须是自愿作出的。一个有着基本能力的患者关于获得任何相关的信息,以便其作出是否同意某项检测或着接受某项治疗的决定的权利,源自于患者自治这一原则。所谓同意必须在适当知情的情况下作出,暗示出在作出同意的行为之前,患者应该被告知检测或者治疗可能引发的后果,以及治疗所涉及的风险。13就业前检测歧视的构成如果仅仅因为要确定受聘者的健康身份(是不是艾滋病抗体检测呈阳性),那么显然就构成了歧视。这一问题又被分解为如下几个层次:1、工作单位是不是在招聘时采取艾滋病强制检测,如果有,应该是违反了检测的相关基本原则;2、工作单位在应聘者艾滋病抗体检测阳性后,是否以此为由拒绝招募该应聘者;3、工作单位在员工进行体检时,是否强制加入艾滋病检测项目;如果即便是自愿检测,工作单位是否会因此解雇员工或者采取降职等措施;
4、如何确定员工工作受到“影响”的因果链,比如,在多大程度上员工是因为感染艾滋病病毒的身份而失去工作?14案例分析:JacquesCharlHoffmanv.SAA(南非航空公司案)Hoffman因感染艾滋病病毒被航空公司拒绝录用,一审判决要点:1、如果其雇佣政策无法保障乘客和其他空乘人员的安全,那么南非航空公司的商业运作和公众形象将会遭到削弱;2、如果南非航空公司被迫担负雇佣艾滋病病毒感染者的义务,那么其在航空国际市场上的竞争力将会受到影响。相应地,法院得出结论说,至少从现阶段的情况来看,艾滋病抗体检测阴性应该是应聘客舱乘务员的基本内在标准,所以被告没有受到不公平的歧视。15案例分析:JacquesCharlHoffmanv.SAA(南非航空公司案)二审法院(最高法院)认为,商业机构只有在拥有可信的、强有力的和无可辩驳的证据确切证实雇佣一个感染艾滋病病毒的人将不再符合雇主的持续性的发展与繁荣时,才能够拥有正当的不予雇佣的理由。也就是说,普通的证据(比如南非航空公司提交的证据),不足以证明其拒绝雇佣一审原告是有充分理由的。这实际上是宪法法院通过自己的司法判决,将一种新的举证责任介绍进入了南非的就业法律之中,对那些试图以商业利益或者特殊运营需要为理由拒绝雇佣艾滋病感染者的公司而言,很难满足这种举证责任。雇主们辩称,他们是出于对合法商业利益的考虑,正是这种合法的商业利益,才限制了他们去雇佣艾滋病感染者,但法院显然根本不相信他们这一套。相反,宪法法院在本案中的态度显示出权威的司法系统对于南非国策的一种解读:在南非,歧视和偏见应该不计任何代价地被予以排斥,即便在雇佣决策中也一样。16案例分析:JacquesCharlHoffmanv.SAA(南非航空公司案)但二审法院的判决也使得类似南非航空公司这样的雇主需要做如下两件事情:1、作为一个法律的原则,他们有权去密切监督新老艾滋病感染者雇员的身体状况的适应性以及工作绩效;2、一旦该雇员的艾滋病感染进程进入了一个临界点,从而导致其从医学角度而言已经无法胜任工作需要,雇主有权将艾滋病感染者雇员降职/级甚至辞退。换句话讲,在设计和实施其绩效监督体系的时候,南非的雇主们可以将艾滋病感染者的雇员区别对待,比如要求他们在既定的间隔期(每隔一段时间)进行相应的体检,以测试身体技能的适合性(包括血液检测),而没有感染艾滋病病毒的员工则不必如此。17中国与艾滋病就业相关法律分析
2004年,《中华人民共和国传染病防治法》进行了修订,法律上明确规定了艾滋病作为乙类感染病,不再需要被自动隔离;该法16条规定,任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。《中华人民共和国艾滋病防治条例》(2006年1月18日国务院第122次常务会议通过,2006年3月1日起施行)第3条进一步规定,任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。。但是虽之而来的问题是,如何落实这一规定,也就是说,这一规定如何具体实施?18中国与艾滋病就业相关法律分析。《中华人民共和国传染病防治法》第16条的相关规定,就显示出法律规定的含混,我们认为,具体到艾滋病携带者/艾滋病病人,由于目前该病具有不可治愈性,那么对该款后段关于“不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作“的规定,就更显得有商榷与细化的必要,限于篇幅,我们在这里只提出问题要点如下:1、该款将规定“不得从事的工作“种类的权利,交给法律、行政法规和国务院卫生行政部门,这种规定是否让有决定权的部门过多?公民工作学习的权利为国际人权法和我国宪法所保障,能否仅依照行政规章就予以剥夺?2、何谓“易使该传染病扩散“?众所周知,艾滋病传染途径有限(三种),“易使传播”与此三种途径关系如何?3、既然要剥夺或限制公民工作的权利,那么必须依照“正当程序”进行,以期起到实现程序公正和吸收不满的作用,那么这“正当程序”又是如何规定,谁有权规定?我们认为,只有完整地回答上述问题,才能够更好地保障艾滋病感染者/病人(及其他传染病患者/携带者)的权利。19中国与艾滋病就业相关法律分析2006年2月27日,卫生部在一份名为《关于艾滋病病毒感染者从事食品生产经营工作的批复》(卫政法发[2006]75号)的文件中指出,艾滋病病毒感染者可以从事一般食品生产经营活动。20中国与艾滋病就业相关法律分析1995年颁布的《中华人民共和国食品卫生法》(2009年6月1日失效)第26条第2款规定,凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)活动性肺结核,化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的,不得参加接触直接入口食品的工作。而2009年6月生效的《中华人民共和国食品卫生法》第34条基本保留了上述规定。21中国与艾滋病就业相关法律分析《中华人民共和国艾滋病防治条例》第30条的规定,公共场所的服务人员应当依照《公共场所卫生管理条例》的规定,定期进行相关健康检查,取得健康合格证明;经营者应当查验其健康合格证明,不得允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作。所谓“公共场所”,依据《公共场所卫生管理条例》(1987国发24号)的规定,包括:(一)宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座;(二)公共浴室、理发店、美容店;(三)影剧院、录像厅(室)、游艺厅(室)、舞厅、音乐厅;(四)体育场(馆)、游泳场(馆)、公园;(五)展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;(六)商场(店)、书店;(七)候诊室、候车(机、船)室、公共交通工具。《艾滋病防治条例》第30条的规定,实际上是暗示艾滋病感染者/患者也需要经过定期的相关健康检查以获得公共场所服务的资格(由于该条文措词含混,该条款存在可以被有关行政审批部门随意解释的可能,比如解释为有关服务人员都需要进行艾滋病抗体检测),这实际上是扩大了《公共场所卫生管理条例》第7条的规定的疾病的范围,人为地极大加重了艾滋病感染者/患者的就业障碍,并使得该群体的隐私权随时暴露在打击之下。22中国与艾滋病就业相关法律分析法律对于艾滋病感染者/患者在公共部门就业进行限制性/歧视性规定也是存在的,2005年至2009年每年颁发的《人事部公务员体检通用标准(试行)》中的第18条均规定,患有淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹以及艾滋病的,不合格当公务员。2009年安徽、江苏、广西、云南等省颁布的公务员录用体检通用标准,基本都沿用了人事部的规定。23中国与艾滋病就业相关法律分析在人事部公务员体检标准早先的征求意见稿中,曾经明确规定艾滋病感染者也不适合当公务员,后来做出了修改。应当说,这一规定依然存在很大的问题,首先,该标准第18条所说的患有艾滋病,很容易给人以误解(即字面上产生歧义),是不是包括艾滋病病毒携带者,还是仅指进入艾滋病发病期的人。严格意义上讲,该规定应当理解为进入艾滋病发病期,已经成为艾滋病患者的人,不适合当公务员。但是随即就产生另一个问题,那就是该标准没有依据艾滋病发展分期而对于患者做出区分对待,一个显著的问题是,如果当事人服用药物后,身体条件达到公务员岗位的要求,那该如何处理?24中国与艾滋病就业相关法律分析从上述的分析我们可以看出,中国的相关法律法规和规章关于艾滋病就业反歧视问题,不仅规定甚少,鲜有具备可操作性的支持性规定,甚至还在公共部门和私营部门就业问题上,均设置了法律障碍,从而导致在实践中出现一系列的问题。
25几点建议首先,对于公共领域的就业来说,人事部的《公务员体检通用标准(暂行)》第18条规定具有比较大的影响力,各省、自治区、直辖市纷纷效仿,所以在现实中,艾滋病感染者/患者基本上不太可能进入公共部门工作(包括军队、警察、监狱、法院、检察院和其他行政、党务部门等等),公共部门的在职人员,也随时面临着被检测出以后离岗的压力;建议把艾滋病一词在该条例中予以明确,即艾滋病发展从医学上讲已经不再适合公务员岗位的阶段,病毒携带者的CD4细胞已经降至300/立方毫米以下;26几点建议
其次,修改《艾滋病防治条例》第30条关于从事公共场所服务需要获得健康许可证的规定,在没有删除前,在实务操作中做“限缩解释”,即严格依照《公共场所卫生管理条例》第7条规定(即患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的,治愈前不得从事直接为顾客服务的工作),只要艾滋病感染者/患者没有产生该法第7条规定的疾
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