第六讲 债权法

第六讲

债权法《民法学》中央党校政法教研部李雅云第一节债的概念、债的履行和保全一、债的概念和债的特征债是特定的民事主体之间请求为一定行为（作为或不作为）的民事法律关系,即权利义务关系、债权和债务关系.

债的法律特征第一、债是特定的民事主体之间的法律关系。债权是一种相对权。第二、债须通过债务人的特定行为方可实现。债权的一种请求权。第三、债具有时效性。第四、债基于合同约定或法律规定而产生。二、债发生的根据

是指引起债的法律关系产生的法律事实。

根据法律的规定，债的发生根据主要包括：第一、基于合同而发生。

第二、基于侵权行为而发生。第三、基于不当得利而发生。第四、基于无因管理而发生。(一)不当得利之债

不当得利（unjustifiedenrichment）

没有合法根据，或事后丧失了合法根据，致他人遭受损失而自己获得利益。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。例如，

不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。

不当得利的特征：

①双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。

②受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系。

③受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。

返还不当得利的方法有二：

①原物返还，即当原物尚存时，应返还原物。

②作价返还，即如果原物已不存在，则可作价偿还。

利益获得方返还不当得利的范围受善意还是恶意的影响。

①受益人为善意，即在取得利益时不知道没有合法根据，其返还范围以利益存在的部分为限，如果利益已经不存在，则不负返还义务。如，收到误以为儿子托人带回的东西

②受益人是恶意，即在取得利益时明知道没有合法根据，其返还的利益应是受益人取得利益时的数额，如果该利益在返还时已经减少甚至不复存在，受益人也不能免除返还义务。

③受益方在取得利益时为善意、嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为准。

2006年4月21日晚10时，许霆ATM机想取款100元，他的银行卡余额仅170多元。出故障的取款机吐出1000元，账面仅扣除1元。许霆分171次取走17.5万元，并叫来朋友郭安山取款1.8万元，二人各携所取款项潜逃。事后，郭安山投案自首，并全额退还所取款项，获刑1年。许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。

刑法第264条：

有下列情形之一的，处无期徒刑或者

死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

许霆不服，提起上诉。面对中级法院的一审判决，舆论哗然。

2007年1月10日，广东高级法院裁定将许霆案发回广州中院重审。

2008年3月31日广州市中级法院对备受关注的“许霆ATM机恶意取款案”作出重审判决，判决书认定许霆盗窃罪名成立，但犯罪情节比较轻微，所以，改变了一审原来的判决，改判5年有期徒刑。另外，许霆需退赔恶意取得的款项十七万三千八百二十六元，并缴纳两万元罚金。

2008年4月10日是许霆案上诉截止日期的最后一天。之前一直对重审原判决“满意”的许霆，9日上午10时正式向广东省高院递交了上诉书，主张自己无罪。2008年5月22日，广东省高级法院开庭审理许霆案。经过近3个半小时的审理，当庭宣判：许霆犯盗窃金融机构罪，罪名成立，驳回上诉，维持原判。这是该案的终审判决。

刑法第63条：

犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是

根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

终审认为,许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性，明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已经构成了犯罪。许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第264条第1项的规定，许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大轻判的理由：

许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性:

第一，许霆并无犯罪预谋，只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意；

第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。考虑到上述特殊情况，许霆具有可以减轻处罚的酌定情节，如果对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则。故依照刑法总则第63条第2款的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。故本案在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。争论:

罪与非罪之争

许霆的行为是不当得利还是犯罪？许霆是否采用了秘密窃取行为?

是否盗窃罪?

一般盗窃?盗窃金融机构？

ATM机究竟是否属于金融机构？

有罪派：

1。柜员机是金融机构，ATM机是银行延伸。ATM机命名为“自助银行”也可得到印证

2。许霆采用了秘密窃取行为，盗窃数额“特别巨大”。

3。“情节恶劣”：潜逃

法庭在判后的答疑中巧妙地解释：许霆采取了“主观上自认为不被……发觉的方法，暗中窃取财物的行为”。

秘密不秘密，不仅是“主观自认秘密”，客观上也要实施“秘密”行为。

另外观点：

许霆是有罪的，但不一定要适用有期徒刑，法院可以采取罚金刑，例如，罚2万元钱，再追缴17万多元的赃款，“这样的判决可能更加符合大部分民众的期待。”

无罪派：

1。许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了公共场所，以一个正常客户的身份操作该柜员机，没有篡改密码，没有破坏机器功能，用自己的真实身份取了钱故其行为不成立盗窃罪。

2。机器知道，银行就知道。银行有过错。将全部责任归咎于许霆不对。案发后整整20多个小时银行都不知道，不处理，银行没有警报机制，银行存在严重过错。

3。柜员机不是金融机构。在我国，没有任何法律解释说，一部有瑕疵、乱吐钱的柜员机是金融机构。柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为“金融机构的延伸”，现在它出错了，金融机构不能控制它了，不能将其定性为金融机构。

认为许霆的行为属于不当得利，归民法调整。

不当得利产生法定之债，许霆有义务返还财产。

银行误操作是在许霆账户上多打入资金。如果钱包中被人多塞进了钱，难道我们还要为这些钱承担刑事责任吗？

许霆连续取钱的行为不甚道德，但钱包多出来的钱一次取出或多次取出有本质上的区别吗？

道德问题，民法上有不当得利返还财产，足以处理了。

另外观点：

许霆恶意取款行为是“以合法形式掩盖非法目的”，系无效合同、无效民事行为。许霆为此仅应负民事责任，即需将恶意取得的那部分款项交还给银行，而不需要为此负刑事责任。

遍布城市的ATM机，具备存款、取款、转账、代缴水电煤气费等功能。客户在ATM机上做上述行为，是客户和银行之间的契约行为，是得到法律的承认的，即法律承认ATM机具有和客户缔结特定契约的行为能力。

有下列情形之一的，合同无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；

(3)以合法形式掩盖非法目的；

(4)损害社会公共利益：

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

无罪辩护：

一、许霆的行为对社会的危害性显著轻微；

二、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，是取款，不是盗窃金融机构；

三、现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪。

四、公众怀疑法律在金融机构与普通消费者之间未能保持公平。

（1）ATM机经常出错，如果ATM是金融机构,ATM吞我的钱是不是算抢劫呀？

（2）银行多给了就说储户盗窃，那哪天银行给少了，我们能不能告银行诈骗呢？

（3）我的工资卡被ATM机吞卡，等了7-15个工作日才出结果，“为什么同样是占了对方的财产，银行那里不用负任何责任，到了个人就要判重刑？

被害人广州市商业银行，事后即从柜员机的系统维护商那里，得到了全面及时的赔偿，从而说明许霆行为的社会危害性很小，更从事实的层面说明不需要通过刑罚惩罚。因此许霆无罪。

向许霆的民事追偿，属于民事问题。

（二）无因管理（voluntary

service）

无因管理是当事人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。

在无因管理中，管理他人事务的人称管理人，被他人管理事务的人称本人。通常管理人是债权人，本人是债务人。

无因管理法律制度倡导社会互助的道德，如见义勇为

无因管理行为是一种自发性的行为，无因管理人有义务进行适当管理，善良管理。

对于无因管理行为人的合法权益，应及时给予保护。

对于不适当的无因管理，反过来形成债。无因管理的特征：

1.管理人要有管理他人事务的行为；

2.必须要有为维护他人利益而进行管理的意思；

3.必须是没有法律的义务，即既没有法律规定的义务，又没有合同规定的义务。

管理人的义务：

1.继续管理义务。在无因管理开始前，管理人对于他人的事务固然没有管理的义务；但一经开始管理，则管理人在本人、其继承人或代管人接管以前负有继续管理的义务。

2.善良管理义务。

3.尊重本人意思和维护本人利益的义务。管理人应将管理情况及时报告本人，按本人意思办理。

4.权益回转本人的义务。管理人因管理事务所取得的财产及其他权益的应转移给本人。《德国民法典》第677条规定，“未受他人之委任，并对他人无权利，而为他人处理事务，负有依本人之明示或可得推知之意思，以适合于本人利益之方法而为管理之义务。”

第678规定，“违反本人之真意或可得推知之意思，且为管理人所明知者，虽有不可归责之事由，管理人对于本人亦应赔偿因其管理所生之损害。”

民法一方面要维护“干涉他人之事为违法”的原则、私人意思自治原则，一方面又要倡扬和肯定人类互助精神，追求社会和谐和公正，因而设定无因管理制度。

无因管理不仅可以避免本人的利益遭受损失，同时可以使社会整体利益免受损失，具有经济意义和社会意义。

本人的义务：

1.偿还管理人因管理事务而支出的合理费用；

2.清偿管理人因管理事务负担的债务；

3.赔偿管理人因管理事务受到的损失。

2000年4月，北京市人大通过了再次修改后的《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》。

2000年7月北京市政府发布《〈北京市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》

《办法》第19条见义勇为负伤人员的医疗费用，有加害人或者责任人的，由加害人或者责任人依法承担；无加害人或者责任人以及加害人或者责任人不明的，按照以下办法解决：

（一）参加社会保险的，由保险机构按规定支付；不足部分由行为发生地的区、县民政部门从基金中支付。

（二）无工作单位或者有工作单位未参加社会保险的，由行为发生地的区、县民政部门从基金中支付。

（三）非本市人员在本市见义勇为的，其医疗费用由行为发生地的区、县民政部门从基金中支付。

第20条

无工作单位的见义勇为负伤人员在医疗期间，由行为发生地的区、县民政部门从基金中给予不低于本市当时城镇居民最低生活保障标准的经济补助。社会上出现好心人不敢搀扶摔倒路人，或者搀扶了却惹来官司遭索赔的事情。

见义勇为与法律、道德相连接。三、债的履行和债的保全·履行债的原则全面履行；诚实信用履行。·债权人保全债权的法律手段：债权人的代位权和撤销权（一）代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位求偿权

合同法中的代位权针对三角债，以及债务人逃债废债现象而确立的债的保全制度。

《合同法》第73条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。该解释对代位权作了长达12条的解释，占40％的篇幅。

合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

行使代位权的条件1.债务人履行债务迟延；2.债务人对第三人享有到期债权，且怠于行使该债权；3.债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。代位权的法律效果

——《合同法解释》第20条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”（二）债权人的撤销权是指当债务人进行的减少其财产的处分行为，可能损害债权人的债权时，债权人享有为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。合同法第七十四条规定：因债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

债权人行使撤销权的条件第一、债务人有处分其财产的行为。第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。第三、债务人的处分行为有害于债权的实现。第四、债务人与第三人主观上有恶意。

第二节保证制度

——保证债的履行

《担保法》第六条

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

一、保证人的资格

第七条

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

下列当事人不得为保证人：

第八条

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第九条

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。二、保证合同的主要内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

三、保证的方式：

（一）一般保证：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证是保证人承担补充责任。保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（二）连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第十九条：

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

四、保证人的抗辩权

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权（对债务人抗辩)。

债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩（对债权人抗辩）。

如果借贷双方没有征得担保人同意，对还款期限或利率重新约定的，担保人不再承担保证责任。

抵押和担保都有应签订书面协议。五、保证担保的范围

包括主债权

及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

六、保证期间

第二十五条

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

第二十六条

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

借款合同之债

应当注意的问题《合同法》第196条

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第197条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

一、欠条、借条和收条的区别

欠条和借条都是债权债务关系的证明，但它们之间是存在差别的。欠条

今欠张三100万元。

欠款人：李四

2012年5月11日

一般都会产生一个为何，因何，怎么欠钱的问题。

合法的借贷关系受法律保护，如果是非法之债，如赌钱输后打的欠条，不受法律保护，因为赌博是非法的。

案例：

甲在网上认识了乙。一次甲去乙家玩，乙说自己的字写得很好，于是，甲乙就拿了几张普通的打印纸写各自的名字和日期，看谁的字写的好看。

一个月之后，乙出示有甲本人签名的欠条，说甲欠他5万元。欠条的歧义：

“还欠款人民币壹万元”，多音字

既可以理解成“已归还欠款人民币壹万元”，

也可以理解成“仍欠款人民币壹万元”。借条

今借张三100万元。

借款人：李四

2012年5月11日

借来？借去？

借条，不能够产生非法之债的疑问。借条表明了债权关系形成的原因，即因为借贷而形成。一般不需要其他证据佐证

二、核实债务人的身份

1.债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条、或者亲自签字。

案例：有的债务人，将事先写好的借条交给债权人，借条中债务人的签名系由他人代签。当债权人索款时，债务人以不是本人笔迹为由，拒绝偿还。

如借条为打印稿，最好由借款人亲自签名、盖章、按手印。2.避免人格混同。如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，合同一定要明确，债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。

法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事借款、付款等民事行为。如果债务人的身份不明确，就有可能出现债务人（借款人）身份混同的情形。造成公司或企业与借款的个人之间，相互推诿，给债权的实现带来麻烦。三、借款利息

《合同法》第200条：

借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

《合同法》第204条

办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

第205条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

《合