导师法人代表制度研究样本

法人代表制度研究一、代表制度理论模式老式理论对法人代表问题研究，源于法人拟制说和法人实在说之争。基于对法人本质不同结识，逐渐形成了“代理说”和“代表说”（通称机关说）这两种截然对立意见。代理说以为，法人为法律虚拟人格，无行为能力，它不也许独立自主地从事活动，只能依赖于自然人（法人代表或代表人）行为来享有权利、承担义务。基于这种结识，进而以为，法人代表只是法人代理人，法人代表行为只是其个人行为，而非法人行为，但是其行为之效力因法律规定转致法人而已。代理说这种主张事实上是将法律上关于法人代表规定，纳入代理制度体系之内，否认代表问题具备独立法律意义。代表说主张大体可归结成三点。（1）法人是独立权利主体，有独立意志，具备行为能力，它可以通过自身活动去享有权利、承担义务。但是法人行为能力实现方式比较特殊，它是由作为其机关代表人活动去实现。（2）代表不同于代理。一方面，代表上代表人是构成法人实体机关，是法人构成某些，她相对于本人（法人）无独立人格，而代理中代理人却并非附属于本人（被代理人），她相对于本人有独立人格；另一方面，代表上代表行为不但涉及法律行为，并且涉及事实行为乃至违法行为，而代理中代理行为普通只能是法律行为，并且代理制度绝对禁止代为违法行为。显然，代表与代理在本质上是完全不能混淆。（3）代表与代理虽然内容不同，但却有形似之处，因而持代表说者普通都主张在法律对代表没有完备规定期，可类推合用关于代理规定。比较地看，代表说为老式理论之通说，且与多数国家立法实践相吻合。但是，坦率地讲，既往关于法人代表研究还存在若干重大缺陷。重要体当前：（1）从整体上看，老式代表理论缺少对法人代表问题制度性研究，即没有自觉地把代表问题作为一项独立法律制度来加以全面考察，而重要是从代表与代理互相比较角度去阐述代表问题。虽然某些学者在讨论这种区别时有“代理之类似制度”〔1〕提法，但也只是提提而已，始终未能系统研究代表作为一项独立法律制度所应包括基本范畴和重要内容。（2）从概念构造上看，老式代表说理论未能形成精准、统一概念体系，显得粗糙和零散。例如，对于代表人、代表机关、法人机关等重要概念，尚无严格定义，缺少精确区辩和阐明。（3）从功能上看，老式代表说理论并未对规范法人代表行为提供出一套系统、可供操作理论规则或体系，实践中对法人及法人代表问题解决，重要是借助于代理理论进行。针对既往理论缺陷，当前亟待解决问题，就是建立法人代表制度普通理论。而这种普通理论建立，核心又在于将代表制度内容抽象提炼成若干基本范畴，并拟定其内在规定性和互有关系。在进行这项工作时，如下几点因素是应当考虑。第一，各国法律对法人代表规定虽然不尽相似，但普通均有代表机关（如董事、董事会）、代表权（如董事代表权或代理权）和代表行为（如法人对董事行为负责）等内容规定。第二，学者们在讨论代表与代理关系时，普遍都对代表机关、代表权和代表行为这几种概念进行过研究。第三，比较地看，与代表类似代理制度也重要包具有代理人、代理权和代理行为这三方面内容，据此，有理由以为，代表作为一项独立法律制度，至少应当涉及这样三个基本范畴：（1）代表机关；（2）代表权；（3）代表行为。下面，依次对这三个问题试作讨论。二、代表机关1.代表机关涵义对于代表机关理解，一方面在于对机关或法人机关理解。在法律上，法人是由具备一定功能单位或要件组合而成组织体。这种构成法人实体单位在理论上被称为机关或法人机关。这种机关具备两个重要特性：其一，它是构成法人实体最基本组织元件，具备一定之功能，若干机关互相组合，即能构成具备权利能力和行为能力法人实体；其二，这种机关是由自然人充任，其充任者在习惯上被称为机关担当人，法人成员或工作人员。法人机关与机关担当人区别在于，前者相对于法人无独立人格，它仅仅是法人一某些，而机关担当人具备双重人格，即除了自然人自我人格之外，尚有作为法人机关组织人格，例如对外代表法人等等。两者另一点不同是，法人机关是依照法律或章程设定，具备稳定性，而机关担当人普通是依委任关系来拟定，变换相对频繁，并且，机关担当人变动不会影响机关存在。虽然机关担当人并非法人基本组织单位，但它却是构成法人机体重要内容，这是咱们研究法人机制所不能忽视。此外，在老式理论上，机关一语有广狭二义之分，狭义机关，是指法定机关，即法律规定必设机关。如公司法上董事（会）即是。广义机关是指法人事实上所设机关，即除了法定机关之外，还涉及事实上所存在非法定机关，例如有把法人职工称为“法人之辅助机关”说法〔2〕，但习惯上所称机关，往往是指法定机关而言。法定机关依其职能有不同划分。例如，在民法上，法定机关仅指对外代表法人和对内执行业务董事（或理事或负责人）在公司法上（仅指股份有限公司），法定机关按三权分离原则，分为三个：（1）股东大会，其功能是形成法人意志，称为意思机关；（2）董事会，其功能是对内执行业务，对外代表法人，故被称为执行机关和代表机关（或者董事会仅为执行机关，董事长为代表机关，如国内即是）；（3）监事会，其功能是监督董事会等活动，被称为监察机关。显而易见，法人机关与代表机关是两个既区别又联系概念，两者关系可简化为一种种属关系，即代表机关是法人机关之一种，可称代表机关为法人机关，但不能讲法机关就是代表机关。2.代表机关有关概念代表机关与代表人。这两者是易于混淆两个概念。严格讲，代表人是指有权代表法人人。即有代表权自然人，而代表机关则是表达该自然人在法律上另一层属性，即在法律上这种有代表权人，已不是作为独立自然人存在，而是作为法人之机关、法人之组织而存在。此外，作为代表机关存在不但有代表人，并且尚有有代表权“机构”（在集体代表场合），因此可以说代表人是代表机关，但不能反过来讲代表机关就是代表人。但是，国内理论界普通不注意代表机关与代表人区别，往往把代表人同代表机关甚至法人机关混为一谈。顺利便到，国内《民法通则》第38条关于法人“负责人”“是法人法定代表人”规定也欠精确。由于这一规定只能适应个人代表场合，不能适应集体代表状况，对于集体代表，这种“代表人”将会名不符实。并且，从多数国家立法例看，普通都不使用代表人提法。因此笔者建议，将来修改法律时，应用“代表机关”或“法人代表”去代替“代表人”，以避免法理上不通。代表人与法定代表人。由于习惯上代表人与代表机关混而不分，因而这里事实上涉及到代表机关与法定代表机关关系问题。从逻辑上讲，既然法人机关有法定机关与非法定机关两种，则代表机关也理应有法定代表机关与非法定代表机关之分。这重要体现为如下两种状况。第一，在法定代表机关之外，其她法定机关也有权代表法人，例如，监事在董事与公司利益相反时可以代表法人〔3〕。第二，非法定机关代表法人，例如法人工作人员在执行职务时被视为代表法人。3.代表机关构造形式老式理论将法人代表机关形式概括为两类：单独代表和共同代表。两者区别原则就是看代表权是由个人各自单独行使呢还是数人共同执掌、集体行使。例如，武忆舟以为，在公司法上，“仅任何一人均得代表公司者，为单独代表，须经数人共同为之者，为共同代表”〔4〕。前苏联理论也把代表机关分为个人代表和集体代表两种形式。例如，苏联作者就把代表机关分为领导人和合议制领导机构两类〔5〕。但是，先后两种理论所反映法律内容是大相径庭。一方面，老式理论“单独代表”。是指（董事）“任何一人均得代表法人”，而由于西方国家法律普遍规定法人之董事至少在二人以上，因此这种单独代表其实是一种数人代表，即可代表法人者有数人，且这数人之间地位平等，均可单独代表法人。显然，这种单独代表具备代表权多元性和均等性特点。而前苏联个人代表，是指公司负责人为法人代表，这种负责人在“一长制”公司领导体制下，自然是指公司最高行政负责人，即厂长或经理。虽然，苏联在规定公司经理为法定代表同步，也规定副经理可以在自己职权范畴之内以公司名义活动，代表法人，但这种多元代表并非呈对称构造或均等构造，而是呈金字塔式级别构造，即经理与副经理之间具备行政上从属关系，经理代表权具备全权特点，而副经理代表权则只局限于其职务范畴之内。显然，“单独代表”与“共同代表”是各不相似。第二，在资本主义国家，“单独代表”与“共同代表”往往并存在于一部法律之中，例如，《日本商法典》规定，“公司应当以董事会决策规定应代表公司董事”并且，公司“可以规定由数个代表董事共同代表公司”〔6〕。而在苏联，由于国营公司在形式上单一及法律规定缺少弹性，理论上主张“集体代表”在实际立法中并不常用。虽然在联合公司模式下，也依然只有个人代表规定，而没有集体代表规定。这种立法解决上差别，或许决定于不同公司模式下，利益构造差别。4.国内独任制代表国内理论界也以为，代表机关有单一机关和集体机关两种形式。但从国内立法实践看，代表机关构造形式却显得异乎寻常、别具一格。一方面，国内法律没有类似于共同代表或集体代表规定，虽然在实行集体领导原则党委领导下厂长（经理）负责制或党委领导下职工代表大会时，法定代表机关也不是集体，而是厂长、经理个人。另一方面，国内法律关于厂长或董事长为法人代表规定，完全不同于前面提到单独代表或个人代表，具备独任制特点。其重要之点，就是它仅仅承认厂长（经理或董事长）一人有权代表法人，否认公司其她成员有权代表法人，因而它既不同于具备代表权多元性、均等性单独代表，也不同于具备代表权多元性和级别性个人代表。因此，用“独任制代表”这样术语来概括、表述国内法律关于法人代表规定，似乎更为贴切、合理。比较地看，国内这种独任制代表存在若干缺陷。从法人内部关系讲，独任制不利于投资者依照自身利益及实际需要拟定权限划分；从外部关系看，独任制也使法人缺少适应能力和竞争能力，使法人难以应付频繁交易和广泛业务活动。因此，这种独任制代表大有改进必要。三、代表权1.代表权与代理权理论上所指代表权，在立法上有时是借用代理权形式浮现。例如，德国民法典即有董事代理权规定〔7〕。并且，国外立法上也常用准予类推代理权于代表权规定。因此，对代表权研究，有必要先从代表权与代理权关系谈起。老式著述普遍以为，代理权不是权利，而是代理人可以代理地位或资格。这种意见于代表权也合用。由于代表权对代表人来说，并无利益可言，它仅仅是代表人可以对外以法人名义进行活动一种身份或地位。一种人，只有当其持有代表权时，她才有资格作为法人代表浮现，她行为才被视为法人自身行为，否则她就不是以法人机关身份浮现，其行为只能视为个人自我活动而非法人活动。因此，笔者以为，代表权同代理权同样，是资格而不是权利。固然，代表权与代理权虽然类似，但毕竟不同，其重要区别是，代表权相对本人（法人）具备从属性，即代表权附属于法人代表机关，而代理权相对于本人（被代理人）则具备独立性，即它并不附属于本人。如果咱们用图象来表达这种区别，就会发现，代表权关系相对简朴，呈现直线型，而代理权关系相对复杂，呈三角型。这种简繁之别，形象地阐明了代表权区别于代理权必要，即复杂、繁琐代理制度不利于增强法人在经济交往中竞争能力和应变能力，有必要代之以一种简化、高效率，易于取信于社会大众法律制度——这就是代表制度。例如，对于法人工作人员行为，如果坚持代表说立场，只要客观上是代表范畴内行为，虽然代表人为了谋求自己或第三人利益而滥用代表权时候，其代表行为自身也是有效，只是对于恶意相对人（第三人），法人可以依照权利滥用原则而回绝其权利主张；如果持代理立场，则只有通过本人（法人）事后追认，才对法人有效，否则对法人无效。显然，代表制度较之于代理制度更有助于对第三人和交易安全保护，也有助于增进法人内部机制完善，因而也更有助于法人对外活动开展。2.代表权与执行权由于代表权与执行权这两者往往是紧密相联，因而要结识代表权性质，还应当对代表权与执行权作些比较。前面已经提到，法人权利能力和行为能力重要是通过其机关活动去实现，而代表权和执行权则是法人机关假以实现法人权利能力和行为能力手段。这正是“二权”共同之处。但两者也有若干不同点。一方面，代表权与执行权行使范畴不同。代表权是对外代表法人，解决法人外部事务之权；执行权是对内执行业务解决法人内部事务之权。另一方面，从性质上看，代表权于代表人不但无利益可言，并且也无强制支配力可言，因而它既不是权利，也不是权力或权限，而只是一种平等交往资格或身份；而执行权虽然于执行者无利益可讲，但它却是一种支配力，因此它虽不是权利，却是一种权限或权力，具备命令服从性质。第三，从功能上看，代表权是法人成员代表法人对外行使权利、承担义务凭据或手段；而执行权作用则是形成并执行法人意志。应当指出，从严格意义上讲，执行权重要是一种决策权，即形成法人意志之权。由于，在初期，执行权是指董事或执行董事执行业务之权，执行股东大会决策之权。随着公司组织发展，董事（会）在法人内部逐渐取代股东居于实际决策地位，这样，执行权一语虽然被沿用下来，但它事实上已成为董事（会）决策权代名词。显然，代表权与执行权是性质不同两个范畴，不能混淆。3.代表权获得各国法律及学说均没有象代理权分类同样，把代表权分为法定代表权、委任代表权和指定代表权三种。习惯上所指代表权，普通都指类似于法定代理权法定代表权。因此，这里代表权获得，仅就法定代表权而言。从公司法上看，代表权获得这一问题，实质上涉及到股东会与董事会关系问题。而对之种关系解释，重要有委任理论和有机体理论两种学说，委任理论是以十九世纪曾风行一时以股东大会为中心制度为背景。这种理论以为，董事会由股东大会选举产生，受股东大会委托管理公司业务，董事会对外活动要受到股东大会干预和限制，超越授权者，其行为对法人无效。有机体理论是适应二十世纪后来，各国公司法普遍浮现削弱股东大会权限，加强董事会权限趋势而浮现一种新理论。这种理论把公司当作是一种有机体，主张董事（会）代表权是由法律直接授予，代表人可以依法独立代表法人活动，股东会不得随意约束其行为，虽然法人内部对代表事项有所限制，也不得对抗善意第三人。在笔者看来，这两种理论优劣之分是不言而喻。委任理论事实上是将机关担当人选任同机关混而不分，使代表权运用缺少独立性和自主性。而有机体理论事实上是将机关担当人选任同机关明确分开，即董事虽然是由股东大会选任，但这种选任意义仅在于拟定董事详细人选，而并不影响董事作为法人机关法律属性。并且，在法律上拟定代表权法定性也不是没故意义。它有助于所有权与经营权分离，有助于使经营者挣脱所有者直接控制，因而也更有助于法人组织自身发展和社会总资本流通安全以及维护资本所有者整体利益。研究代表权不是没故意义。由于法人活动是通过其机关来进行，而机关又是由自然人即机关担当人来充任。由于这种机关担当人具备双重人格，即自我人格和机关人格，因而当其活动时就有一种以什么名义浮现以及社会如何认定其资格性质问题。一种人只有当其持有代表权时，她才干以法人名义浮现，社会才承认她法人代表身份，才将其行为视为法人自身行为。显然，代表权是拟定机关担当人人格价值标志或凭据。至于如何拟定一种人有无代表权，这事实上已涉及到代表行为机制问题，故拟在代表行为一节中讨论。四、代表行为1.代表行为与代理行为老式理论在阐述代表与代理区别时，提出了这样主张，即代表行为不但涉及法律行为，并且涉及事实行为和违法行为，而代理行为普通只能是法律行为。现对此作进一步分析。一方面，法人同自然人同样，其自身存续不但体现为各种各样法律行为，并且体现为各种各样事实行为，例如法人所为经营活动诸多都是以事实行为方式来实现。而代理行为，按其本旨重要是或只能是法律行为。另一方面，代表行为可以是违法行为，如债务不履行、故意或过错侵权等等，而代理则绝对禁止代为违法行为。代表行为什么以可以是违法行为呢？简朴地讲，这是权责一致规定，由于法人既然可以对其机关所为合法行为享有权利，也就应对其机关所为违法行为后果承担责任，否则既不利于交易安全维护，也不利于健全法人活动机制。第三，虽然从法律行为角度看，代表行为同代理行为也是不尽相似。普通地讲，代理行为是一种典型民事法律行为，而代表行为则不能这样理解。由于在当代，法人问题已超越民法范畴，在国际法（如联合国地位）、行政法（如公法人）、刑法（如法人犯罪）等法律领域均有牵涉。并且，如果咱们不是陈腐地拘泥于部门法律观念，而是客观地考察法人与社会联系，咱们会发现，法人依赖其机关所为法律行为，不但涉及民法上行为，并且涉及行政法、财政法、税法上行为等等，因此，法人所为法律行为，较之于代理这种民事法律行为，具备更为广泛意义。2.代表行为机制由于使组织发挥作用归根究竟是人而不是构造，因而对法人行为研究，归根究竟在于对行为实际主体、即机关担当人研究。在这里，核心问题是如何拟定自然人活动究竟是本人活动还是法人活动。相称长一段时期内，鉴定法人代表行为究竟是法人行为还是个人行为，重要是依照权利能力原则来进行，即法人权利能力与行为能力具备一致性，法人代表行为只有在法人权利能力范畴内，才干视为是有权代表，才干构成为法人行为。法人代表超越权限或权利能力所为行为，不能构成法人行为，其后果对法人不产生效力。这种理论在国内依然相称流行。但是，依照这种理论鉴定法人代表行为，在实践中存在若干问题。例如，公司在实际获得交易利益之后，又以法人代表越权为现由而回绝履行其义务，不但缺少合理性，并且会影响到交易流畅和安全。正由于如此，法人代表制度发展一种基本趋势就是逐渐限制乃至取销越权原则对代表行为合用。例如，当前美国所有州公司法都采用了美国原则公司法确立下述原则：公司行为以及公司交付或收受财物行为均不得以越权为理由而主张无效。〔8〕固然，限制越权原则并非意味法人代表所为一切行为都绝对构成为法人行为。法人代表以法人名义从事活动，依然必要遵循一定准则。关于此点，各国立法均有详细规定。例如，美国某些州公司法规定，下列情形不能构成为公司行为：（1）超过一定额度慈善性捐赠或政治性捐赠；（2）与她人订立合伙合同；（3）以公司资产为她人债务担保；（4）给公司高层管理人员或董事提供贷款〔9〕。从国内状况看，如何拟定法人代表所为行为，于理论和实践上均有重要意义。笔者以为，国内《公司法》第50条至第62条对公司董事、监事、经理禁止性行为所作列举性规定，应当是鉴定法人代表所为行为重要根据。依照这些规定，法人代表所为下列行为不应构成为法人行为：（1）将公司资金借贷给她人；（2）将公司资产以其个人名义或其她个人名义开立帐户存储；（3）以公司资本为公司股东或者其她个人债务提供担保；（4）同公司订立合同或者进行交易，但公司章程规定或股东会批准除外。（至于其她某些禁止性行为，如挪用公司资金、与公司竞业、泄露公司秘密等属于另一类性质问题，已超除了这里讨论范畴）此外，法人代表所为行为均应构成法人行为。这样掌握，既有助于法人机制完善，也有助于交易安全。3.法人代表对法人责任由于法人代表以法人名义从事活动普通状况下都构成为法人行为，拟定法人代表对法人应负责任也就显得更为重