第十六章法的制定

第四编法的运行第十六章法的制定★★立法之重要性

1.对每个公民而言都可能是一个生与死的决定

2.“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……立法被人们操控成一种威力巨大的工具”。

——哈耶克：《法律、立法与自由》

3.“以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威”。

——亚里士多德法的制定立法的概念立法体制立法过程与程序立法原则第一节立法的概念一、立法释义立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。制定认可变动这是立法的表现形式二、立法的特征（一）立法是由特定主体进行的活动第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。巩固习题

根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定?

A．劳动争议仲裁制度

B．教育制度

C．对私有企业的财产征收制度

D．居民委员会、村民委员会制度

【答案】

ACD

（二）立法是依据一定职权进行的活动《立法法》第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。（三）立法是依据一定程序进行的活动无论人类社会早期按一种巫术仪式立法，还是封建社会的君主立法，还是现代社会以来的民主立法都有程序性，只不过现代的立法程序本身已经法定化。而立法之所以要有程序，其根本目的在于保证立法的严肃性、权威性、稳定性和统一性。我国的《立法法》第二章法律之第二节：全国人民代表大会立法程序和第三节：全国人民代表大会常务委员会立法程序分别用了12条（12条-23条）和18条（24条-41条）条文规定了立法程序。（四）立法是运用一定技术进行的活动

1、立法技术体现在法典编撰的方法、立法程序、法典形式的编、章、节、条、款、相、目之分；也表现在法典内容的总则、分则、附则之分等

2、运用立法技术的目的在于是立法的体系更完整、逻辑更清晰、语义更明确宪法修正案里一个逗号的删改

对照6天前提交大会审议的草案，2004年3月14日经十届全国人大二次会议最后表决通过的《中华人民共和国宪法修正案》，其中涉及对土地和私有财产征收、征用及补偿问题的条文，删除了一个小小的逗号。为了删改这个逗号，大会主席团向代表们提交了长达450余字的解释和说明。据《中国青年报》记者崔丽、程刚、万兴亚报道，宪法修正案草案中的相关表述为:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”在审议时，点在“并给予补偿”前面的一个逗号引起了有些代表的疑虑。有代表提出，以上两处规定中的“依照法律规定”，是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。由于对此有不同理解，有些代表建议将“补偿”明确为“公正补偿”、“合理补偿”、“充分补偿”、“相应补偿”，等等。大会主席团经研究认为，宪法修正案草案上述两处规定的本意是:“依照法律规定”既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序，也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议在最终的定稿中将上述两处规定中“并给予补偿”前面的逗号删去，修改为:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”对于这个逗号的删改，法学专家和语言学专家纷纷评论说，“这不是一个单纯语法上的问题，而是强调要清晰地表达立法原意。一个逗号之差，直接关系到公民、集体财产能否得到有力保护的问题。”“在现代汉语里，逗号既可能表示分句之间的停顿，也可能表示分句内部的停顿。因此，在宪法修正案草案的这个句子里，前边的‘依照法律规定'到底管到哪儿，就会有分歧，就是语言学家也会有两派意见。宪法是国家的根本大法，需要最严谨的语言表述。删除逗号，也就是删除了将来可能的分歧。法律语言绝对不能存在‘二义性'。”社会人士也认为，一部高质量和利于实施的宪法，不光在内容上要臻于完善“以人为本”，在表述上也应该经得起法学和语言学意义上的推敲，这样才能称得上一部完备的国家根本大法，才能经得起实践的检验。这个逗号的修改，从细微处和本质上，使我国的新宪法不留瑕疵，使新宪法在各个方面都达到了至高的境界。（五）立法是制定、认可和变动法的活动

为使制定出来的法律更加严密，并解决一些特殊地区（如少数民族聚居地区）的问题，需要对一些风俗问题加以法律认可。对国际政治、经济、文化交往过程中的一些条约和惯例，也需要立法机关加以认可，这是国际政治经济全球化的一种要求。

由立法机关向社会输入法律规范，既可能存在有不周延的情况，因而需要补充，也可能因为情势变更而需要修改，当然也可能因社会关系的变化而需要废止其效力。

第二节立法体制一、立法体制释义立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制的构成要素立法权限的体系和制度立法权的运行体系和制度立法权的载体体系和制度（一）单一的立法体制指（同一、或同一性质的）立法权由一个(类别)政权机关（而不是几个政权机关）来行使的一种立法体制。（1）单一一级立法体制立法权由一个特定的中央政权机关行使（2）单一两级立法体制中央和地方两级立法权各由一个特定的政权机关行使。如日本宪法规定：“国会是最高国家权力机关，是国家唯一立法机关。”菲律宾宪法规定：“立法权属于菲律宾国会”。

（二）复合的立法体制立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制。如芬兰宪法规定：“立法权由议会和共和国总统共同行使。”有的则由议会和国王共同行使，如比利时宪法规定：“立法权由国王、众议院和参议院共同行使。”丹麦宪法规定：“立法权同时属于国王和议会，行政权属于国王，司法权属于法院。”

（三）制衡的立法体制即立法权原则上由立法机关行使，但政府首脑对立法有较大的发言权，甚至司法机关对立法也有一定的制衡作用。美国、法国、奥地利等都可以称之为制衡立法体制。如美国，国会通过的法律，需送总统签署公布才能生效。总统可以签署，也可以不签署。但总统不签署的，经国会上下两院三分之二再次通过，则不需总统签署而直接生效。最高法院对国会通过并经总统签署公布的法律有司法审查权，如认为某法律与宪法相抵触，可以宣布其无效。二、中国现行立法权限划分体制实行中央统一领导和一定程度分权多级（多层次）并存多类结合

（一）实行中央统一领导和一定程度分权，一是指最重要的国家立法权即制宪权和制定法律权属于最高国家权力机关，并在整个立法体制中处于领导地位。二是指国家的全部立法权，由中央和地方多方面的主体行使。（二）多级（多层次）并存，是指全国人大及其常委会制定国家的法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，省，自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常委会、人民政府制定地方性法规和地方政府规章。（三）多类结合，指上述立法及其所产生的规范性文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性文件，在类别上有差别。浙江省人大常委会审议通过

《浙江省劳动保障监察条例》

2005年4月14日，浙江省十届人大常委会第十七次会议圆满完成预定的各项议程后闭会。会议审议通过了《浙江省劳动保障监察条例》，根据浙江民营企业量多面广，外来务工人员人数众多，劳动者权益保障问题突出、难度较大等实际，首次以立法形式规定，在全省建立劳动保障监督员制度，以发挥社会各方合力，完善劳动保障监督手段。这一条例还规定了建立工资支付保证制度、劳动保障预警机制、用人单位承担举证特殊责任、公开劳动保障守法诚信档案等一系列制度，为维护劳动者合法权益、规范劳动保障监察执法行为，提供法律保障。会议还审议批准了《杭州市信息化条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理条例（修订案）》、《宁波市公共汽车客运条例》、《宁波市象山港海洋环境和渔业资源保护条例》。第三节立法过程和立法程序一、立法过程立法过程是指立法作为一种活动，其自身所表现出的阶段性、关联性、完整性的动态过程。立法程序一词有两层含义：一层是指立法过程中的一个阶段（主体和核心阶段）；一层是指立法活动要坚持的方法和步骤，它具有法律性，即内容由法律确定，并具有强制性。

（一）立法准备是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。

1、立法准备阶段主要包括立法规划、法律清理和起草法律草案三种活动。而法律清理即可以看做是立法准备阶段的活动，也可以看做是上次立法完善阶段的活动。

2、我国《立法法》对立法准备阶段的活动内容未作规定，但国务院1987年制定的《行政法规制定程序条例》的第五条和第六条则对国务院的行政法规立法的准备阶段有规定。物权法立法历程初审：从法律上明确保护私人财产时间：2002年12月,九届全国人大常委会第31次会议二审：完善保护私人财产法律制度时间：2004年10月,十届全国人大常委会第12次会议三审：强调私有财产平等保护时间：2005年6月,十届全国人大常委会第16次会议四审：房产三大变化时间：2005年10月,十届全国人大常委会第18次会议五审：删除有关居住权规定时间：2006年8月,十届全国人大常委会第23次会议六审：严控农用地转为建设用地时间：2006年10月,十届全国人大常委会第24次会议七审：绝不保护非法财产时间：2006年12月,十届全国人大常委会第25次会议八审：国家私人财产平等保护时间：3月8日,十届全国人大五次会议举行第二次全体会议（二）由法案到法（实质立法阶段，也是狭义的立法程序）是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

（三）立法完善指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。表现：立法解释、法的修改、补充和废止、法律清理、法律汇编、法典编撰注意两个问题（1）：这一过程既可以理解成上一次立法的完备阶段，也可以理解为下一次立法的准备阶段（2）：法律汇编与法典编撰之间有性质上的区别巩固习题对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？

A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行

B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册

C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容

D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动

【答案】

D

二、立法程序立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定的步骤和方法。（一）提出法案

法律议案，又称立法议案，是指依法享有立法提案权的机关或人员按照法定程序向立法机关提出的关于制定、认可、补充、修改或废止某项法律的提案（或建议、动议）。（二）审议法案

立法机关对已列入会议议程的法律草案进行正式审查和讨论。法律议案提出后能否通过而形成为正式法律，都要根据审议的结果才能确定，所以，审议法律草案是立法程序中重要的阶段，是保证立法质量，促使立法更加科学、系统、规范和成熟的重要环节。审议权的归属往往只能由单一的机关享有，即只能有立法权的机关自身对法律草案进行审议。（三）表决和通过法案

法律草案的表决是指立法机关对法律草案表示最终的具有决定意义的态度。只有获得通过的法律草案，才成为法律。

各国法律草案的表决方式以立法成员所采取的立场是否为他人所知的不同方式分为公开表决和秘密表决两种。（四）公布法

立法机关或国家元首将正式通过的法律，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。

对于由全国人大及其常委会所审议通过的法律，一律由国家主席公布。如1999年3月15日公布实施的《中华人民共和国合同法》，即由江泽民签署发布。由国务院审议通过的行政法规，由国务院总理签署国务院令公布；国务院各部门制定的行政法规，由该部门公布。地方性法规一般由制定该地方性法规的人民代表大会或大会主席团或人大常委会自行公布。

法律通过后，就应该尽快公布。法律经公布之后始生效，但并非一经公布就一律立即生效，法律的公布时间和生效时间并不是完全一致的。在我国实践中公布生效的法律，一般都是在公布的法律中规定自身的生效时间，有的法律规定自公布之日起生效，如《中华人民共和国商标法实施细则》；有的法律则规定公布之后经过一段时间才生效，如1997年7月1日公布的《中华人民共和国刑法》，自1997年10月1日起施行。第四节立法的原则一、立法原则界说（一）立法原则的含义和功能

1、含义：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

2、功能：（1）有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法（2）有利于从大局上把握立法（3）有利于协调立法活动自身的种种关系（4）有利于实现立法的科学化（二）立法原则的发展和种类

1、法治原则

2、民主原则

3、科学原则二、中国立法的基本原则（一）宪法原则宪法原则是指有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。

法条：《立法法》第三条立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。（二）法治原则1、法条《立法法》第四条立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。2、相关法律：《宪法》《立法法》《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《民族区域自治法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》

3、要求（1）必须民主、科学地划分立法权限，实现立法权的法制化（2）立法的内容要合乎宪法，而且各个级别、种类的立法必须具有统一性，实现立法内容的合宪性和合法律性（3）最后，立法必须遵循严格的法定程序，实现立法活动的程序化（三）民主原则1、法条《立法法》第五条立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。2、要求：第一，立法主体具有广泛性。立法主体应多元化，建立中央与地方、权力机关与行政机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性。立法应当以维护人民的利益为宗旨，注重确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性。在立法过程中贯彻群众路线，促进公民对立法过程的参与。个人所得税法修正案

（草案）的立法听证会

2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过全国人大常委会关于修改个人所得税法的决定，将个人所得税工薪所得减除费用标准由原规定的每月800元提高到每月1600元。因全国人大常委会作为国家最高立法机关在这次个人所得税法修改过程中首次采用了立法听证程序，社会舆论纷纷给予高度评价，认为是“个税改革一小步，民主进程一大步”。全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法工委2005年8月28日发布的《关于举行个人所得税工薪所得减除费用标准听证会的公告》中介绍说，“2005年8月十届全国人大常委会第十七次会议对《中华人民共和国个人所得税法修正案（草案）》进行初次审议。常委会组成人员认为，根据实际情况的变化，对现行个人所得税法有关规定加以修改，很有必要。修正案（草案）规定个人所得税工资、薪金所得减除费用标准为1500元，鉴于该减除费用标准涉及广大工薪收入者的切身利益，全社会普遍关注，为进一步广泛听取包括广大工薪收入者在内的社会各方面的意见，推进立法民主，全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会决定就修正案（草案）有关工薪所得减除费用标准举行听证会”。听证会受到社会广泛关注，公众踊跃申请报名，最后按照“东、中、西部地区都有适当名额，工薪所得较高、较低的行业、职业都有适当名额，代表不同观点的各方面都有适当名额”的原则，从4982名申请人中遴选出20名公众陈述人，加上8名起草单位、有关部门的陈述人，共28名公众陈述人在2005年9月27日举行的立法听证会上作了陈述发言。在20名公众陈述人中，主张维持1500元的6人，主张高于1500元的12人，主张低于1500元的2人。2005年10月22日，《中华人民共和国个人所得税法修正案（草案）》被提交全国人大常委会进行第二次审议。

根据草案二审稿，个人所得税工薪所得减除费用标准在充分吸收立法听证会上公众的意见后被从1500元提高到1600元。出席十届全国人大常委会第十八次会议的人员10月23日在分组审议个人所得税法修