试论中国古代民法存在的社会基础

PAGE2PAGE3试论中国古代民法存在的社会基础内容摘要：中国古代虽然没有独立的民法典，却存在许多调整财产关系和人身关系的民事法律规范。本文试就古代民法存在的社会基础，从政治、经济、文化三个方面进行分析，以深化我们对中国古代民法的理解。关键词：古代民法社会基础礼所有权中国古代虽然没有独立的民法典，但在古代的律、令、诏、条例、则例当中却分散着许多有关特定财产关系和人身关系的民事法律规范[1]；《尚书·孔氏传》也记载说：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇亡。”陈嘉梁先生对“民法”一词考察说，“民法”就是指关于居民百姓从事生产活动等民事活动的法令，是调整财产关系的民事法律规范，就其基本内容来说，与我们今天所理解的民法是调整民事财产关系的民事法律规范是一致的，虽然他们的情况并不完全相同。[2]可见，我国古代民法之存在无庸质疑，而且产生很早，它虽然不同于近代意义上的民法，但确实中国古代社会实际存在的民事法律规范。我们不能以近代以来的民主自由来限定中国古代民法的构成要件，正如黄宗智先生指出的“坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利会引导人们去争论自己头脑中的理想价值，而忽略了中国社会的实际。”[3]学界前辈在述及民事法制时，或定名为“家族制度”、“婚姻制度”、“食货制度”。[4]或规划为“身份法史”、“财产法史”。[5]实是考虑到古代统治者极力通过多种形式的民事法律包括宗族法规来确认、保护和发展私有财产的愿望，以及调整与宗法伦理等级制度相适应的人身关系的需要，这是对中国古代社会实际的深刻透视。在中国古代民法存在的前提之下，笔者拟对其存在的社会基础进行探讨，以深化对中国古代民法的理解。一、古代民法存在的政治基础虽然作为官方学说的儒家，总是提倡重义轻利的思想，但统治者本着民本思想，对社会现实存在的民事活动进行着积极的干预和调整；此外，在官方法律与民间实践脱节的地方，也适当允许大量的乡规民约、宗族法规等习惯法的存在。官府积极介入私人间的民事关系在周朝，缔结有关财产转让的契约，除双方各执一半以外，官府也保留一份，作为调整纠纷的根据，而且西周的国家机构还专设“司誓”、“司约”、“司监”之类的官职，监督契约的履行，在市场上还设立“质人”之官监督买卖双方成交时订立“质剂”。不仅如此，重要的民事法律法规还要铭刻于鼎、彝，载之重器，以示国家的重视和强制履行的决心。至汉魏，“民有私约当律令”，表明官府充分肯定了私约的法律效力。尤其是在封建社会后期，大量存在的分析家财的文书，同样被赋予法律上的效力，文书不仅对当事人有约束力，参与其中的中人也得负法律责任。正因为官民都重视民事法律文书的执行，因此中国古代的契约关系是较为发达的。民事法律文书的约束力，对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持起了一定的积极作用，也进一步推动了古代民法的发展和完善。确认“礼”对于维护等级秩序和划分权利义务的核心地位进入奴隶制社会以后，礼由祭神求福的仪式变为宗法等级名分制度的体现。至汉代，儒家思想被推崇为统治思想，礼的学说逐渐成为国家意识形态，得到国家强制力的保证执行，即所谓的“违礼入刑”。由于礼所调整的范围，从国到家，从社会到个人，极为广泛，而且具有很强的渗透力和约束力，其作用在某些领域超越于法律之上，是民事审判的重要根据，同时依礼裁判与依法审判具有一致性，因此根据礼所调整的内容及效力，我们可以认为它也是中国古代民法的一种形式。对于礼的渊源，荀子《礼论》篇云：“礼起于何也？人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量，则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相待而长，是礼之所起也。”梅仲协先生对此解释说：“以现代语言，礼乃确定权利义务之所在，使各知其本分，毋相争夺，此即民法之目的也。”[6]可见，梅先生对礼作为古代民法之形式也持肯定态度。国家对土地私有权的确认公元前594年鲁国“初税亩”，标志着土地私有权得到法律上的确认，与此相适应的土地买卖也逐渐成为常见的现象。《史记.廉颇蔺相如列传》“今括一旦为将，王所赐金帛，归藏于家，而日视便利田宅，可买者买之”。《汉书.食货志》记载说：“至秦则不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得买卖。”表明认可土地买卖是商鞅变法的基本内容，也是土地私有权得到法律保障的重要表现。秦统一后，颁布“令黔首自实田”之法，在全国范围内普遍承认土地的私有权，由此产生了侵犯所有权的法律观念和法律制裁。如孟子说：“非其有而取之者，盗也。”《孟子.万章下》，《云梦秦简》也有“盗徙封，赎耐”的法律条款。随着私有权的发展，保护私有权的法律也逐渐细密。南北朝时期是中国历史上战争割据的动乱时期，北方流徙之民还乡后发生了大量的土地纠纷，为此北魏孝文帝提出：“所争只田，宜限年限，事久难明，悉属今主”，由此确立了民事法律关系中的“时效”原则，使流徙者不得根据几代以前的产权提出土地要求，以保护田土的实际占有人。唐初承隋末战乱之后，无主荒田“并许认识，各还本主”，但严禁妄认公私田为己田，及官员侵夺私人田地。根据唐律，凡属侵权行为，要受到刑法的制裁，此外，唐律还对无主物先占有者予以保护；凡于他人地内得宿藏物可与地主均分；拾遗物及漂流物的获得者也在一定条件下取得部分所有权。（四）国家对习惯法的默认中国是一个具有几千年悠久历史和法律文化的国家，习惯在古代中国的地位和作用十分独特。一方面统治阶级排斥习惯的效力，因为承认习惯的法源性，即承认法外有法，立法者之外另有立法者，这与古代中国“朕即国家”、“言出而法随”的专制政体和独裁思想是相悖的。另一方面，统治阶级又不得不适用习惯，因为现有的民事法律远不能适应商品经济逐步发展的需要，若不承认习惯具有补充成文法的效力，就会使民事活动无法可依，无章可循。正是源于此，所以有学者认为“数千年来的法制史就民法史的观点而论，始终以习惯法为主。”[7]古代中国对习惯所表现的既否定又肯定，既排斥又吸收的认识取向，反衬出专制政体与经济民主之间的矛盾和独裁统治下法律捉襟见肘的窘态，但正因为国家对习惯法消极默认的态度，也自发促进了民间活动的繁荣，带动了经济的自由发展。习惯法作为维护乡间社会秩序的公正观念，有效调整了乡民间的权利义务与