第15章 合同的订立(09修订)

【提要】合同订立的过程，就是反复的要约邀请，要约和承诺的过程。99年《统一合同法》首次引进了“要约”和“承诺”这一对国际贸易中通行的游戏规则。大家要理解和牢记，要约和承诺是关于合同订立过程的纯粹技术性规则，依靠这一规则我们能够对合同订立中各方的行为定性，从而对合同订立与否作出判断。本章还介绍缔约过失责任——合同成立之前的责任（先契约义务）。第十章合同的订立——要约、承诺和缔约过失责任2024/3/2目录第一节、合同成立和合同订立第二节、合同订立的过程：要约和承诺第三节、信赖义务和缔约过失责任2024/3/2第一节合同成立和合同订立：

合同成立合同生效

“契”①订立合同Ⅰ.缔约过失责任信赖义务

合同订立是指当事人按照要约和承诺的程序对合同内容（必要条款）的动态过程。

合同成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同内容达成合意（静态客观状态）

合同生效是已经成立的合同具有法律约束力（主观价值评判）2024/3/2（１）订约主体必须存在双方或多方当事人。（２）订立合同应当经过一定程序或者方式。（３）订立合同必须经过当事人协商一致。（４）合同订立的结果是在合同当事人之间建立合同关系。通过订立合同这种行为，就在合同当事人之间确立了合同权利、义务关系，即设立、变更或者终止债权债务的关系。■合同订立的含义：2024/3/2

第二节合同订立的过程：要约和承诺

【提要】在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有有关要约与承诺制度的规定。《合同法》第13条明确规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。这是对订立合同方式的首次明确规定。2024/3/2

法学家把合同订立的过程分为三个阶段：要约邀请、要约和承诺。一、概念辨析和构成要件

（一）要约是指当事人一方以订立合同为目的，向另一方当事人做出的意思表示。在国际贸易法中称为“发盘”（Offer）。

《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约应当符合下列规定：

1.内容具体确定；2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2024/3/21、要约的构成要件（1）要约是特定当事人的意思表示。（主体特定）

§发出要约的人必须能够确定；

§受要约人不一定是“特定”的；

（2）要约的内容必须具体和确定，具备足以使合同成立的主要条件

；（3）要约必须有订立合同的意图；（4）要约必须表明，一旦对方承诺，要约人即受要约意思表示的拘束。

2024/3/2

2、要约邀请，也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。

《合同法》第十五条

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；2024/3/2要

约要

约

邀

请要约是指当事人一方以订立合同为目的，向另一方当事人做出的意思表示。

要约邀请，也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。

1.要约的内容必须具体确定，写明合同的必要条款，表明自己订立合同的目的。

1.可以不具备合同的必要条款。

2.必须表明一旦受要约人承诺（接受要约），要约人即受自己所发出的要约表示的拘束。换言之，要约人在发出要约后不得随意单方消灭要约，否则应承担相应责任。

2.要约邀请只产生对方向其发出要约的可能，对方发出要约的，尚须要要约邀请人承诺才成立合同。要约邀请对行为人不产生任何拘束力。

3.要约应当以明确的方式向受要约人发出。同左2024/3/2

2003年６月１日最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就①商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，②并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。■“说明”和“允诺”：美观；质量；使用功能；环境；■“重大影响”：买方与上户口；■商业性的吹嘘：“理想居所”；“置业首选”；“升值潜力”2024/3/2

（三）承诺：受要约人向要约人做出的对要约内容完全同意和接受的意思表示。承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时，合同即成立，订立合同的过程结束，也称为受盘（Acceptance）：《合同法》21条

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺生效时合同成立。

◆

订立合同可以由多次要约和邀请要约，但只有一次承诺！2024/3/2春熙路上某商店裙子标价800元。（邀请要约）顾客：这个裙子多少钱？（同上）老板娘：妹子，你愿意出多少钱？（同上）顾客：180块，行不行？（要约）老板娘：哪有这样的价，我进（货）都进不到，700块，不买算了。（反要约）……………顾客走几步。老板娘：回来，回来，今天还没开张呢你开个价，给个面子开个张。（邀请要约）顾客：到底多少钱卖？说卖价！（邀请要约）老板娘：最少600块，跳楼价。（要约）顾客：最多200。（反要约）………………老板娘：380，少一分都不卖了，杀头价（要约）顾客：行，成交。（承诺）

2024/3/2

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复；②1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，④正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”⑥B公司坚持第一次的订单不能撤销，⑦A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。请问合同成立与否？2024/3/2

在现实的贸易中，双方对合同的条款用各种通信方式进行谈判，判断“何时或者何种条件下双方达成了协议？”，换言之，“合同何时成立”，“双方何时开始应该受到合同的约束”——“契”变成“约”的时间分界点就十分重要和困难。“要约”、“要约邀请”和“承诺”制度就是为了解决这一难题。电话传真电报互联网信件2024/3/2二、合同订立阶段图示：合同成立合同生效①订立合同Ⅰ.缔约过失责任信赖义务可以撤回要约要约发出承诺发出承诺到达可以撤回承诺合同成立可以撤销要约要约到达要约生效

《合同法》详细规定要约和承诺制度的目的在于“确定一个合同是否已经成立”，当事人是否应当受到合同条款的约束？2024/3/21、要约生效：要约产生法律效力。

（1）要约生效的时间：

《合同法》第16条，要约到达受要约人时生效。要约生效的时间是要约开始对要约人产生拘束力的时间。

可以撤回要约可以撤销要约要约发出要约到达要约生效承诺发出2024/3/2（1）发信主义VS到达主义；（2）到达主义的“到达”：

要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。受要约人是否看到，在所不论；

（3）16条第二款，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间

。2024/3/22.要约生效的法律后果包括两个方面：

（1）要约人要受到自己所发出的要约的约束；（2）承诺人获得了承诺的权利，不是义务。

■《合同法》第289条，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

〖案例〗吴老太不慎从三楼摔下，血流不止。其儿子赵某跑至楼下找出租车。赵某即招手拦下一辆出租车。但出租车司机看见浑身是血的吴老太，怕弄脏了车，不让吴老太上车，还欲开走，赵某拦在车前不让开。僵持多时，有辆出租车过来问清情况后，立即把赵某及他母亲载往医院。吴老太最终抢救无效死亡，经医院检查诊断为颅脑外伤，如及时抢救，或许还有希望。赵某把出租车司机告上了法院，要求其赔偿损失。2024/3/2

3.要约一旦生效，对要约人的要求是很苛刻的，所以，《合同法》又规定了要约的撤回和撤消制度，两者都旨在消灭要约对发出人的拘束力，但区别在于，撤回针对的是一个尚未生效的要约，撤销针对的是一个生效的要约。

可以撤回要约可以撤销要约要约发出要约到达要约生效承诺发出

《合同法》第17条：

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。2024/3/2

《合同法》第19条又规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作；

①1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复，②1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”③

B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受；2024/3/2

（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。4.要约的失效指已经生效要约丧失法律效力。《合同法》第20条

有下列情形之一的，要约失效：可以撤回要约可以撤销要约要约发出要约到达要约生效拒绝或改变要约2024/3/2

（三）承诺:《合同法》第21条

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

如果承诺对要约做出了实质性变更，则表明受要约方拒绝要约，同时构成反要约。1、承诺的构成要件：（1）承诺必须由受要约人做出。

（2）承诺的内容必须与要约的内容完全一致。

英美法叫做“镜像规则”，即要约和承诺必须象物体和它在镜子中的影像一样，虽然方向相反，但内容完全一致。“最后一枪规则”（lastshot）2024/3/2《合同法》第30条：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。■何谓“实质性变更”：2024/3/2

（3）承诺的期限：承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效。第23条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1.对话方式——即时承诺，2.非对话方式——合理期限内到达。

■“承诺”迟到的处理

《合同法》第28条

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。合理期限承诺期限选择承诺或者拒绝要约到达要约生效新要约2024/3/24.承诺达到的时间到达主义。5.承诺可不可以撤回？可不可以撤销？发出承诺要约到达要约生效合同成立承诺到达

承诺“迟延”：第29条，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。1.前提是要约人“沉默”；2.邮局作为“传达人”不承担责任。

2024/3/2

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在1997年7月10日之前答复，②1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，④正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”⑥B公司坚持第一次的订单不能撤销，⑦A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。使用“要约”和“承诺”规则判断合同成立与否？

2024/3/2

【案例】甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。”甲方回邮件称：“同意降价10%，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外100台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方（仓储公司）的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。

2024/3/2

（1）甲方寄送的价目表，为要约邀请（第15条）；

（2）乙方发电子邮件，为要约（第14条）；

（3）甲方回邮件，为新要约（第30条）；

（4）乙方未答复，合同不成立（沉默原则上不构成承诺）。

（5）甲方送货100台，以行为为新要约。乙方收货100台，以行为为承诺，双方合同成立（第36条）。

（6）甲方送另外100台，乙方拒收，合同不成立，风险自当由甲方自己承担（参照第142条）。

（7）甲方将货物存丙方处，丙方为仓储公司，应由保管人丙方承担责任（第394条第1款），罕见大雨不能够构成不可抗力。

从以上第5点可以看出，双方是以默示的方式成立合同。2024/3/2■

其它法律法规对“要约承诺”的特殊规定《拍卖法》第36、45、51、52条；《招标投标法》第10、45、46条，第27条第一款《证券法》第四章上市公司的收购：

第83条第二款，收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日。第84条，在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约；变更收购要约中事项的，必须向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。《最高法院关于商品房买卖合同解释》第3条

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2024/3/2三、合同订立的标志（一）合同成立的时间标志1、理论：第25条

，承诺生效时合同成立。第26条第一款，承诺通知到达要约人时生效

2、第32条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；

第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

《合同法》司法解释（二）2024/3/23、合同确认书

(97卷三单选6)甲公司与一香港公司就购买一批文化用具进行磋商，甲公司在传真中言明

“交货时间应以我方确认为准”。为准。香港公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格、期限等主要问题达成一致，遂于1996年9月1日向甲公司开出信用证，但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货。问：买卖合同是否成立

第33条

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书(confirmation)时合同成立

2024/3/24、其他形式导致合同成立

第37条

，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（1）以行为“取代”书面形式（2）以行为“取代”签字或盖章2024/3/2第34条，①承诺生效的地点为合同成立的地点。

②采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。■联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》

（二）合同成立的地点③第35条

当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。■

对照《民事诉讼法》第25条；2024/3/2第四条采用书面形式订立合同，（1）合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；（2）合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释〔2009〕5号2024/3/2第三节缔约过失责任和信赖义务

1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，首次明确提出了“缔约过失责任”的概念。我国《合同法》42、43条借鉴了这一规定。2024/3/2

1、缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因违反诚实信用原则，给对方造成所应当承担的损害赔偿责任。缔约过错责任产生的基础是在订立合同过程中违背诚信原则的行为，不以合同的成立为前提，以此区别于违约责任。合同成立

“契”①订立合同Ⅰ.缔约过失责任信赖义务

“约”②履行合同合同生效合同义务合同消灭合同解除清偿抵消提存免除协议解除法定解除Ⅱ.违约责任合同终止2024/3/2

《合同法》第42条和43条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假情况；

3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（第43条）

4.其他违背诚实信用原则的行为。2024/3/2第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释〔2009〕5号2024/3/21.“缔约过失责任”不是“合同责任”，而是基于“信赖”而产生的“诚信义务”！

当事人之间的关系权利义务后果侵权行为没有关系

物权、人身权、知识产权消极的不作为侵权责任缔约过失行为缔约关系信赖利益诚实信用义务缔约过失责任违约行为债权债务关系债权债务违约责任2024/3/2

2.

信赖利益是指当事人依照诚实信用原则，所应当享有的利益，其意义在于确定缔约过失责任的范围：缔约过失责任的赔偿目的是恢复到合同订立之前的财产状态，而不是让某一方获利。

【案例】甲出卖成本80万的房屋一座，与丙达成100万，乙恶意出价150万，造成甲和丙之间的合同没有达成。甲以“缔约过失”起诉，赔偿额如何确定？①履行利益：当事人在合同履行后可以得到的利益；②期待利益：当事人订立合同期望得到的利益；③信赖利益：甲举证原来可以卖80万，现在市场回落了，只能