民事诉讼法课件

民事诉讼法（第八版）主编江伟肖建国新编21世纪法学系列教材导论民事诉讼法研习方法新编21世纪法学系列教材2本章概要一、民诉法的重要性二、法典是革命的圣经三、功夫在法外四、学习民诉法的两条思维路径五、民诉法与民法：车之两轮、鸟之双翼（一）注意与实体法用语上的差异（二）注意诉讼法与实体法的交错（三）注意民诉法的实体基准性新编21世纪法学系列教材3第一章民事诉讼与民事诉讼法新编21世纪法学系列教材4本章概要第一节民事诉讼解决机制新编21世纪法学系列教材第四节

民事诉讼法律关系第二节

民事诉讼第三节

民事诉讼法5第一节民事诉讼解决机制新编21世纪法学系列教材民事纠纷，又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。其特点是：（1）民事纠纷主体之间法律地位平等（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议（3）民事纠纷的可处分性一、民事纠纷的概念6第一节民事诉讼解决机制新编21世纪法学系列教材二、民事纠纷解决机制（一）自力救济：包括自决与和解。它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益的目的。自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制。（二）社会救济：包括调解（诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。（三）公力救济：公力救济是指诉讼和行政裁决。行政裁决是行政机关基于法律规定处理民事纠纷的制度。诉讼的实质是由审判机关在纠纷主体参加下，处理纠纷的一种最有权威和最有效的机制。（四）各类纠纷解决机制的关系：在上述多元化的纠纷解决体制中，民诉诉讼具有基础性的作用。而且，民事诉讼制度作为民事权利的最后一道防线，具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。7第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材一、民事诉讼的概念和特点诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系，而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。（一）民事诉讼的概念民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。8第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材一、民事诉讼的概念和特点（二）民事诉讼的特点1、民事诉讼必须严格依照法律规定进行。2、法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用3、民事诉讼过程的阶段性和连续性。9第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材二、民事诉讼的目的（一）民事诉讼目的的概念和意义1、民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为什么而设立的。更为准确的表述应当是，民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。2、研究民诉诉讼目的的意义（1）可以为民事诉讼法学的其他基本理论提供一个更高层次的理念，从而在对其他基本理论的研究中，在民事诉讼的出发点上获得共识，推动其他基本理论纵深发展。（2）可以为我国民事诉讼立法的完善提供一个基本指导方向。（3）可以为法官进行法律解释提供方向性的指导。10第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材二、民事诉讼的目的（二）国外学者关于民事诉讼目的论的学说1、私权保护说－－19世纪初期，德国萨维尼2、维护私法秩序说－－20世纪初期，德国标罗3、纠纷解决说－－二战后，日本兼子一4、程序保障说－－英美、日本（井上治典）5、权利保障说－－日本，竹下守夫6、多元说11第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材二、民事诉讼的目的（三）我国学者关于民事诉讼目的论的学说1、多元说或多层次说2、纠纷解决说3、程序保障说4、利益保障说12第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材三、民事诉讼的模式（一）民事诉讼模式的含义指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。（1）民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括。（2）民事诉讼模式还对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括。（3）民事诉讼模式作为一种理论构架，表现为一种形式，围绕模式的民事诉讼的要素及关系才是其内容。13第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材三、民事诉讼的模式（二）当事人主义与职权主义1、当事人主义的含义和成因：当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。2、职权主义的含义和成因：职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。具体是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。可分为职权进行主义和职权探知主义。14第二节民事诉讼新编21世纪法学系列教材三、民事诉讼的模式（三）案件审理中法院与当事人的作用分担诉讼指挥权——是法院为了保证程序的进行而依据运行诉讼程序的权能。它是职权主义的具体体现和核心。1、能动司法的提出2、能动司法的主要内容

（1）把追求社会目标的实现作为司法的基本导向

（2）以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据

（3）把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式

（4）把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素3、能动司法的限度（四）诉讼模式与能动司法15第三节民事诉讼法新编21世纪法学系列教材一、民事诉讼法的概念和性质狭义：指国家颁布的关于民事诉讼的专门性的法律。广义：又称实质意义上的民事诉讼法，除了《民诉法》外，还指宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规范性文件。（一）民事诉讼法的概念（二）民事诉讼法的性质1、民事诉讼法是部门法2、民事诉讼法是基本法3、民事诉讼法是程序法16第三节民事诉讼法新编21世纪法学系列教材二、民事诉讼法的效力（四）时间效力（一）对事的效力1、平等主体之间因民事法律关系发生的争议2、法律规定适用民诉法审理的其他案件（二）对人的效力1、中国公民、法人和其他组织2、居住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织3、不在我国境内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织4、享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定其民事案件应受我国法院管辖的外国人（三）空间效力中国领域：领土、领海、领空，以及领土的自然延伸部分民事诉讼法的效力期间17第三节民事诉讼法新编21世纪法学系列教材三、民事诉讼法与相邻法律部门的关系（一）与民事实体法的关系1、从实质意义上说，程序法与实体法是密不可分的，两者必须同时存在，互为依存，表现为形式与内容的统一。2、程序法是法律的形式和内在生命的表现。（二）与刑事诉讼法的关系1.相同：都是为了保证实体法关系的实现而规定的诉讼程序的法律。2.区别：

具体的目的和任务不同

起诉的主体不同

某些基本原则不同

·某些审判程序不同

执行程序不同18第三节民事诉讼法新编21世纪法学系列教材三、民事诉讼法与相邻法律部门的关系（三）与破产法的关系破产法是实体法和程序法的统一体。民事诉讼法的许多基本原则和基本制度都适用于破产程序。（四）与其他民事程序法的关系1、与公证法的关系2、与人民调解法的关系3、与仲裁法的关系19第四节民事诉讼法律关系新编21世纪法学系列教材一、民事诉讼法律关系概述（一）民事诉讼法律关系的概念民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。（二）民事诉讼法律关系的特征1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权同当事人诉讼权利的有机结合。（三）民事诉讼法律关系学说的发展1、国外民事诉讼法律关系学说的发展2、我国民事诉讼法律关系学说的发展20第四节民事诉讼法律关系新编21世纪法学系列教材二、民事诉讼法律关系的要素（一）民事诉讼法律关系的主体指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。包括：人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人。（二）民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务（三）民事诉讼法律关系的客体民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象21问题与思考新编21世纪法学系列教材1.王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手，王某要求刘某返还开销费用。经过协商，刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条，不久刘某反悔，以不存在真实有效借款关系为由拒绝还款，王某诉至法院。法院认为，“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”，遂判决刘某还款。对此，下列哪些说法是正确的？（）（2014年司法考试真题卷一53题）A“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定B出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一C因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系D本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的22问题与思考新编21世纪法学系列教材2.肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作，支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3

6万元。（2008年司法考试真题卷四第六题）问题：纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？23第二章诉与诉权新编21世纪法学系列教材24本章概要第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材第二节

反诉第三节

民事诉权25第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材一、诉的含义与构成要素（一）民事之诉的含义从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告对特定被告向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。（二）诉讼的构成要素1、诉的主体－－原告与被告2、诉的客体－－诉讼标的与诉讼请求3、诉的原因－－案件实体事实，包括民事法律事实和民事纠纷事实26第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材二、诉讼标的与诉讼请求（一）诉讼标的指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。1、诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。2、诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。3、诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。27第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材二、诉讼标的与诉讼请求（二）诉讼标的与诉讼请求诉讼请求（或称诉的声明、请求旨意）是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。诉的类型诉讼标的诉讼请求给付之诉请求权给付什么或给付多少确认之诉支配权确认法律关系存在或不存在形成之诉形成权请求法院变动实体法律关系28第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材三、诉的类型与诉的识别（一）诉的类型1.给付之诉——给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付（包括作为和不作为）。2.确认之诉——确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。确认之诉的诉讼标的是原告拥有的支配权。3.形成之诉——形成之诉，是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实之诉。29第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材三、诉的类型与诉的识别（二）诉的识别1、根据诉的主体来识别诉2、根据诉讼标的来识别诉（1）根据民事实体法律关系的具体内容,识别诉讼标的。（2）若根据民事实体法律关系难以或无法识别诉讼标的,则可根据民事实体权利来识别。（3）若两个诉的诉讼标的均是同一类权利,则需根据具体内容来识别是否是同一个权利。3、结合诉的原因（事实）来识别诉30第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材四、诉的合并与诉的变更（一）诉的合并1、诉的合并含义诉的合并包括两种基本形态：诉的主观合并和诉的客观合并。

2、诉的客观合并要件（1）合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。（2）合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。

（3）受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。

3、诉的客观合并种类（1）单纯合并（又称普通合并、并列合并）（2）预备合并（又称顺位合并、假定合并）（3）选择合并（又称择一合并）31第一节民事之诉新编21世纪法学系列教材四、诉的合并与诉的变更（一）诉的变更1、诉的变更含义诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。狭义上，诉的客观变更仅指替换变更，即诉讼标的变更，是指在同一诉讼程序中，同一原告（包括反诉原告）对同一被告（包括反诉被告），以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的（诉讼标的替换变更），从而将原诉替换为新诉，请求法院审判新诉而不再审判原诉。2、请求权竞合与诉的变更、合并（1）由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。

（2）选择之后，通过诉的变更获得有效保护。

3、诉的客观变更要件和程序32第二节反诉新编21世纪法学系列教材一、反诉的含义反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。本诉被告被称为“反诉原告”，本诉原告被称为“反诉被告”。二、反诉的要件1、反诉应由本诉被告对本诉原告提起的。2、应在案件受理后，法庭辩论结束前，提起反诉。3、反诉与本诉应当适用相同的诉讼程序。4、反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。5、反诉的管辖应当合法。33第二节反诉新编21世纪法学系列教材三、反诉的程序1.债务抵销在诉讼之前或诉讼之外进行的，叫诉讼外抵销。债务抵销在民事诉讼中进行的，则叫诉讼抵销。2.反诉与诉讼抵销存在如下主要区别：四、反诉与诉讼抵销区别反诉诉讼抵销性质独立的诉非独立的诉要件符合起诉要件、合并要件、反诉要件无此要求审判本诉撤回或终结，反诉继续审理并判决只能合并审理，附随于原诉，不能单独判决既判力有既判力抵销的债权有既判力；未抵销的债权无既判力34第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材一、民事诉权的含义民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。申言之，诉权是一种向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，兼有程序内涵和实体内涵。关于民事之诉的权利：程序内涵（程序性）和实体内涵（实体性）当事人向国家法院行使的请求权（公权性）：基本权利（一）民事诉权的含义35第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材一、民事诉权的含义（二）诉权与诉讼权利诉权与诉讼权利的联系，主要有：1、诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利。2、证明权、辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。诉权与诉讼权利的区别，主要有：1、诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等。2、与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉讼权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或证人等。3、根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使（当事人提起再审之诉为法定例外），而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。4、诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。36第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材二、民事诉权的要件和消灭（一）民事诉权的要件“诉的要件”通常是根据“诉的构成要素”并结合其他必要诉讼事项来设立的。我国起诉要件基本上是根据诉的构成要素来确立的。《民诉法》第119条规定的是一般起诉条件。我国现行公益诉讼、第三人撤销之诉、再审之诉等除须具备通常起诉要件外，还应具备其他条件。37第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材二、民事诉权的要件和消灭（二）民事诉权的消灭1、已被合法提起诉讼或处于审理过程中的；2、法院已经作出确定判决的（再审除外）；3、已经作出具有既判力的其他法律文书的，比如法院调解书、法院支付令、仲裁裁决、仲裁调解书等；4、法院按照《民诉法》第151条的规定，裁定终结诉讼的；5、撤诉后，法律规定不得再起诉的；6、法院依法裁定执行被执行人对他人的到期债权,对该债权纠纷,被执行人没有诉权；7、对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等，被我国法院承认的；8、对于涉港、澳、台民事纠纷，港、澳、台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等，被大陆或内地人民法院承认的。38第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材三、民事诉权的保护（一）在制度层面保护民事诉权（二）在实务层面保护民事诉权四、滥用诉权的规制（一）滥用诉权和滥用诉讼的概念我国《民诉法》第112条和第113条。根据诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权体现为：（1）滥用起诉权（包括反诉权、当事人提起再审之诉）；（2）提出显无事实根据的诉讼请求。（二）滥用诉权和滥用诉讼的构成要件滥用诉讼和滥用诉权的构成要件如下：恶意、实施了恶意诉讼的行为、存在损害后果、滥用诉讼行为与损害结果之间存在因果关系。39第三节民事诉权新编21世纪法学系列教材（三）对滥用诉权和滥用诉讼的规制对滥用诉权和滥用诉讼行为的规制，我国《民诉法》第112条和第113条区别情节轻重，规定了相应的规制或处罚措施：（1）法院应当驳回其请求；（2）采取“对妨害民事诉讼的强制措施”，即法院根据情节轻重予以罚款、拘留；（3）构成犯罪的，依法追究刑事责任。冒充他人提起诉讼或者参加诉讼虽然不属于滥用诉讼或滥用诉权的范畴，但是《民诉解释》第189条中规定，法院可以适用《民诉法》第111条的规定处理。四、滥用诉权的规制40问题与思考新编21世纪法学系列教材1关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？（）（2013年国家司法考试卷三）A孙某向法院申请确认其妻无行为能力，属于确认之诉B周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉41问题与思考新编21世纪法学系列教材2李某驾车不慎追尾撞坏刘某的轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？（）（2015年国家司法考试卷三）A该诉的诉讼标的同时发生变更B法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C该诉成为变更之诉D该诉仍属给付之诉42问题与思考新编21世纪法学系列教材3关于反诉，下列哪些表述是正确的？（）（2012年和2013年国家司法考试卷三）A反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D本诉与反诉的当事人具有同一性，因此当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的E反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系43第三章民事诉讼法的基本原则新编21世纪法学系列教材44本章概要第一节基本原则概述新编21世纪法学系列教材第二节

当事人平等原则第三节

辩论原则第四节

诚信原则第五节

处分原则第六节

检查监督原则45第一节基本原则概述新编21世纪法学系列教材一、基本原则的概念民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或在重要的诉讼阶段起指导作用的准则具有概括性、稳定性、包容性等特点，在民事诉讼中承载着立法准则、行为准则以及引导法官进行创造性司法的功能二、基本原则的功能（一）立法准则的功能（二）行为准则的功能（三）引导创造性司法的功能三、基本原则的体系根据规定基本原则的法律与适用范围的不同，可以将上述9项基本原则划分为共有原则与特有原则两类。共有原则是依据《宪法》，参照《人民法院组织法》的有关规定所确立的，普遍适用于民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的原则。特有原则是反映民事诉讼的特点和规律，根据民事诉讼的特殊要求所确立的基本原则。46第二节当事人平等原则新编21世纪法学系列教材一、当事人平等原则的含义当事人平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利。二、当事人平等原则的内容（一）当事人的诉讼地位平等（二）人民法院应平等地保障当事人行使诉讼权利三、当事人平等原则的法理根据（一）当事人平等原则是公民在法律面前一律平等的宪法性原则在民事诉讼法领域的具体体现（二）当事人平等原则是程序公正的基本要求（三）当事人平等原则是民事实体法平等原则在民事纠纷解决领域的必然延伸47第三节辩论原则新编21世纪法学系列教材一、辩论原则的含义辩论原则，是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。二、辩论原则的内容（一）辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程（二）辩论的范围包括程序与实体两方面的内容（三）辩论可采用口头和书面两种形式（四）人民法院应当保障当事人充分行使辩论权三、大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义48第四节诚信原则新编21世纪法学系列教材一、诚信原则的含义诚信原则，即诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。二、诚信原则确立的根据首先，诚信原则在民事诉讼法中的确立，是个人本位主义的传统诉讼观向社会本位主义的现代诉讼观转变的需要；其次，诚信原则在民事诉讼法中的确立，是适应现实诉讼关系多样化与复杂化的需要；再次，诚信原则在民事诉讼法中的确立，也是该原则在全部法领域中不断得到重视的结果。尽管我国1991年颁布的《民诉法》并没有诚实信用原则的明确规定，但其后出台的相关司法解释从解释论的角度可以认为体现出诚实信用原则所蕴涵的精神。49第四节诚信原则新编21世纪法学系列教材三、诚信原则的适用（一）诚信原则对当事人的适用1、禁止恶意制造诉讼状态2、禁止矛盾行为3、禁止滥用诉讼权利4、真实义务5、诉讼上的权利失效（二）诚信原则对法院的适用1、禁止滥用自由裁量权2、禁止突袭裁判（三）诚信原则对其他诉讼参与人的适用诚信原则要求其他诉讼参与人在民事诉讼中实施诉讼行为时应诚实善意。例如诉讼代理人在诉讼中不利滥用和超越诉讼代理权；证人不得作虚假证言；鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论等。50第五节处分原则新编21世纪法学系列教材一、处分原则的含义处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。二、处分原则的内容（一）处分权的主体是当事人（二）处分权的对象是民事权利和诉讼权利（三）处分原则在民事诉讼中的体现（四）处分权的行使不利违反法律的禁止性规定三、处分权与审判权的关系（一）处分权制约审判权（二）审判权监督处分权（三）审判权应保障处分权的行使51第六节检察监督原则新编21世纪法学系列教材一、检察监督原则的含义检察监督原则，是指人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。人民检察院是我国的法律监督机关，对民事审判活动实行法律监督是人民检察院法律监督职能的重要组成部分。二、检察监督的范围和方式根据民事诉讼法的规定，检察监督的对象是人民法院的民事审判活动和民事执行活动，主要监督法官的审判行为和执行行为。具体而言：1.是对人民法院作出的生效判决、裁定、调解书实行监督，监督的方式是依法定条件和程序提出抗诉或提出再审检察建议。2.是对审判人员在民事审判中的违法行为实行监督。3.是对民事执行活动实行监督。52问题与思考新编21世纪法学系列教材2006年5月，王某向法院起诉，称被告刘某曾于2004年4月向其借款5万元，当时约定1年后返还，利息1万元。虽经多次催要，但刘某至今未还，请求法院判令刘某偿还借款及利息。问：（1）如果在诉讼中原告王某放弃诉讼请求，法院应如何处理?王某可否再次起诉?（2）如果在诉讼中双方经协商，达成被告同意偿还5万元借款和1万元利息，原告承担诉讼费用的和解协议后，原告申请撤诉，法院应如何处理?王某可否再次起诉?（3）如果双方当事人请求法院将上述和解协议的内容制作调解书，法院应如何处理?（4）如果在诉讼中被告虽承认双方存在借贷关系，但提出目前无力偿还，而法院在审理中查明双方不存在借贷关系，5万元系原告向被告所作的赠与，并以此为依据驳回了原告的诉讼请求。法院的审判活动是否违背了辩论原则?53第四章民事诉讼法的基本制度新编21世纪法学系列教材54本章概要第一节合议制度新编21世纪法学系列教材第二节

回避制度第三节

公开审判制度第四节

两审终审制度第五节

陪审制度55第一节合议制度新编21世纪法学系列教材一、合议制度的概念和意义（一）合议制度的概念合议制度，又称为合议制，是指由三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。（二）合议制度的意义1、实行合议制度，使事实的认定更趋客观、全面和准确，防止和减少单个人在事实认定上的片面性；2、实行合议制度，有助于审判人员更加准确地理解和适用法律，防止和其认识上的偏差，从而使裁判更趋公正、法律的适用更趋统一；3、合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防止法官个人武断和对审判权的滥用。56第一节合议制度新编21世纪法学系列教材二、合议庭的组成（一）第一审案件合议庭的组成1、由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。2、由审判员组成合议庭。（二）第二审案件合议庭的组成必须由审判员组成合议庭。（三）重审、再审案件合议庭的组成1、发回重审的案件，无论原来是否组成合议庭，重审时需要组成合议庭进行审理；2、重审时应当另行组成合议庭；3、另行组成合议庭，不受原来合议庭组成形式的限制。57第一节合议制度新编21世纪法学系列教材三、合议庭的活动规则合议庭组成后，各项审判活动原则上应当由合议庭集体进行。在审理前的准备阶段，可以由合议庭指定某个成员负责完成某些工作，如调查、询问当事人等，但开庭审理，作出裁判，都必须由合议庭集体进行。（一）合议庭审判长的确定及其职责（二）案件承办法官的确定及其职责（三）合议庭的职责（四）合议庭的评议规则四、合议庭与审判委员会、院长、庭长的关系58第二节回避制度新编21世纪法学系列教材一、回避制度的概念和意义回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。一方面，它是实体裁判公正性的重要保障。另一方面，它是程序公正性的重要体现。二、回避的法定原因与适用对象（一）回避的法定原因1、是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。59二、回避的法定原因与适用对象第二节回避制度新编21世纪法学系列教材审判人员书记员翻译人员鉴定人员勘验人员执行员检察人员三、回避的方式和程序（一）回避的方式1、自行回避2、申请回避3、指令回避（二）回避的程序60一、公开审判制度的概念和意义第三节公开审判制度新编21世纪法学系列教材公开审判制度，是指人民法院对民事案件的审理和宣判应当依法公开进行的制度。公开审判制度反映了诉讼公正的一般要求，体现了诉讼民主的价值，其重要意义在于：1、有利于促进和保障司法公正。2、有利于增强司法裁判的公信力。3、有利于促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利，履行诉讼义务。4、有利于进行法制宣传教育。61二、公开审判制度的内容第三节公开审判制度新编21世纪法学系列教材1、审判主体应当公开，即审理案件的审判人员和参与决定案件结果的人员及其记录人员应当向当事人和社会公开；2、公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两个方面；3、公开的程序阶段，即除合议庭评议案件阶段之外的审判全过程的公开。4、公开审判不仅是指形式上的公开，更重要的是贯彻实质上的公开。5、从公开的方式看，既可以采取在法院宣传栏、公告牌等场所发布通知、公告的传统方式公开，也可以在报纸、电视上等媒体上公开，还可以通过互联网公开。62三、公开审理的例外第三节公开审判制度新编21世纪法学系列教材1、涉及国家秘密的案件；2、涉及个人隐私的案件；3、离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；4、法院调解，原则上不公开进行。5、法律另有规定的其他不公开审理的案件。63一、两审终审制度的含义第四节两审终审制度新编21世纪法学系列教材两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判就宣告终结的制度。根据这一制度，一个民事案件经过第一审人民法院审判后，当事人如果不服，其有权依法向上一级人民法院提起上诉，由其进行第二审。该第二审法院所作出的判决、裁定是终审判决、裁定，当事人不得再行上诉。二、我国实行两审终审制的理由1、当时我国的经济、文化发展水平较低，两审终审制被认为便利于当事人进行诉讼，减少讼累；2、两审终审制可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担，从而集中精力搞好审判业务的指导、监督；3、认为两审终审制能够保证案件的公正审判；4、认为我国的审判监督程序可以弥补较少的不足。64三、两审终审制的缺陷及其完善第四节两审终审制度新编21世纪法学系列教材（一）缺陷1、不利于法律适用的统一；2、一些终审法院的审判水平相对较低，第一审不当裁判难以通过上诉审得到纠正；3、不利于消除地方保护主义以及法官与当事人之间的人情关系的影响。（二）完善建议实行多元化的审级，即以两审终审为基础，有条件地实行三审终审和一审终审；第三审仅限于法律审；最高人民法院仅承担第三审职能；第一审案件只能由基层法院和中级法院管辖；完善再审的适用条件和程序；等等65一、陪审制度的概念与类型第五节陪审制度新编21世纪法学系列教材陪审制度，是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。1.英美法系的陪审团制，或称为典型形态的陪审制。2.大陆法系的参审制，或称为非典型形态的陪审制、混合陪审制。二、陪审制度的意义1、更好地实现司法民主和诉讼民主；2、更好地实现普通民众对司法的监督，维护司法权的健康运行；3、能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足。4、有利于普法教育。66三、我国陪审制度的内容第五节陪审制度新编21世纪法学系列教材（一）担任人民陪审员的条件（二）人民陪审员的选任与职务免除（三）人民陪审员参审民事案件的范围与合议庭的组成（四）人民陪审员参审时的权利义务（五）人民陪审员履行职责的保障机制67问题与思考新编21世纪法学系列教材1据报道，2001年9月，广州海事法院对一起损害赔偿纠纷作出判决，在判决书中记载了合议庭成员中两种截然相反的意见，最后根据多数意见作出裁判。这一判决书的出炉标志着我国司法界开始尝试“公开合议庭少数意见”这一审判方式改革。其后，上海市第二中级人民法院于2002年8月也首次尝试在裁判文书中公开表述合议庭的不同意见，北京市第一中级人民法院则于2005年6月在一起判决中首度公开了合议庭的少数意见。上述做法经媒体报道后，引起了法学界的较大关注。请思考：（1）两大法系在是否公开合议庭的少数意见问题上有何差异?（2）公开合议庭的不同意见对于合议制度的充实、完善是否有促进作用?（3）如何理解公开合议庭的少数意见与审判公开原则的关系?（4）公开合议庭的少数意见是否会影响法官的独立性?（5）公开合议庭的少数意见对于司法裁判的权威性是否有影响?68第五章受案范围新编21世纪法学系列教材69本章概要第一节受案范围概述新编21世纪法学系列教材第二节

法院受案范围的立法规定及存在的问题第三节

法院受案范围的界定70一、受案范围的含义第一节受案范围概述新编21世纪法学系列教材受案范围，又称民事审判权的作用范围或民事裁判权的范围，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事、经济纠纷的分工和职权范围。二、受案范围的意义（一）有助于当事人诉权的保护与实现（二）有助于审判功能的发挥（三）有助于诉讼与非诉讼机制的协调发展（四）有助于实现诉权与审判权的协调71一、立法规定第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题新编21世纪法学系列教材《民诉法》第3条从适用民事诉讼法的角度，对法院受案范围予以了抽象的界定，即“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”（1）主体标准。这一方面指提起民事诉讼的主体是公民、法人和其他组织，其中包括外国公民、企业、组织和无国籍人；另一方面是指主体之间在法律地位上完全平等，相互没有隶属关系，各自有表达利益意愿的自由。（2）内容标准，即纠纷内容只能是民事领域的财产关系和人身关系争议，也就是民事法律关系争议。72一、立法规定第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题新编21世纪法学系列教材根据上述标准，一般认为我国民事诉讼受案范围主要有以下几类：1、民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件；2、婚姻法调整的婚姻家庭关系发生纠纷的案件；3、商法调整的商事关系发生纠纷的案件；4、经济法调整的部分经济关系发生纠纷的案件；5、劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的案件；6、法律规定由法院运用民事诉讼法解决的其他案件。73二、问题与评析第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题新编21世纪法学系列教材我国《民诉法》关于法院受案范围的界定是十分模糊、笼统的，且缺乏应有的涵盖力，此外，案件定性不准，导致法院受案范围标准未能得到始终如一的贯彻。实践中在确定法院受案范围时产生了不少问题 1、无限扩大法院民事受案范围。 2、完全以制定法为依据确定案件是否属于法院受案范围。 3、完全从法院的角度和立场出发，滥用司法解释权，对法院受案范围予以任意克减，严重侵犯当事人诉权。74一、确定法院受案范围时应考虑的因素第三节法院受案范围的界定新编21世纪法学系列教材（一）法院在国家政治生活中的地位

法院在国家政治生活中的地位越重要，表明其自身能力越强，因而处理的纠纷就越多。（二）法院司法权的本质属性 1、案件性原则 2、国家行为例外原则（三）司法干预社会生活的必要性与可能性（四）司法政策的调整75二、人民法院受案范围的界定第三节法院受案范围的界定新编21世纪法学系列教材（一）界定人民法院受案范围时应遵循的原则 1、保障当事人接近司法救济的原则 2、兼顾公正与效益原则 3、实定法依据为主，衡平正义观念为辅原则（二）界定人民法院受案范围时应遵行的标准 1、诉讼主体地位平等 2、具有诉的利益76三、受案范围争议的解决机制第三节法院受案范围的界定新编21世纪法学系列教材（一）审判权作用范围（法院主管）异议制度（二）违反法院受案范围规定所作裁判效力否定制度诉的利益：是当民事权利受到或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。判断诉的利益应考虑的因素：（1）社会主流价值取向（2）公共政策77问题与思考新编21世纪法学系列教材1简述确定我国法院受案范围的标准。2简述研究民事诉讼受案范围的意义。78第六章管辖新编21世纪法学系列教材79本章概要第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材第二节

级别管辖第三节

地域管辖第四节

裁定管辖第五节

管辖权异议80一、管辖的概念和意义第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材（一）概念民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院内部具体落实民事审判权的一项制度。（二）意义1.对法院来说，管辖的确定可以使审判权得到落实，能有效避免各法院之间相互推诿或互争管辖权的现象，从而使各个法院能及时、正确地行使其审判职权和履行审判职责。2.对当事人来说，明确管辖有利于当事人行使诉讼权利。3.对社会来说，科学合理地确定管辖，也有助于社会公平正义的实现，尤其是地方保护主义比较严重的情况下，这一意义显得更为突出。此外，管辖权是国家主权的重要组成部分，正确地确定管辖，有利于人民法院处理涉外案件和维护国家主权，保护国家、集体和人民的利益。81二、确定管辖的原则第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材（一）便于当事人进行诉讼（二）便于案件的审理和执行（三）保证案件的公正审判（四）均衡各级人民法院的工作负担（五）确定性与性相结合（六）有利于维护国家主权82二、确定管辖的原则第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材（一）便于当事人进行诉讼（二）便于案件的审理和执行（三）保证案件的公正审判（四）均衡各级人民法院的工作负担（五）确定性与性相结合（六）有利于维护国家主权83三、管辖恒定第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材管辖恒定，是指原告起诉时，若受诉法院依民诉法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。1.级别管辖恒定主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。2.地域管辖恒定指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。84四、管辖的分类第一节管辖概述新编21世纪法学系列教材（一）管辖在法律上的分类级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖（二）管辖在理论上的分类1、法定管辖和裁定管辖2、韧性管辖和协议管辖3、共同管辖和合并管辖85一、级别管辖的概念第二节级别管辖新编21世纪法学系列教材级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖是在法院系统内部对各级法院的分工和权限所作的纵向划分，它解决的是哪些一审案件应由哪级人民法院管辖的问题。二、确定级别管辖的标准（一）案件的性质（二）案件的繁简程度（三）案件的影响范围（四）案件争议标的金额的大小86三、各级人民法院管辖的第一审民事案件第二节级别管辖新编21世纪法学系列教材《民诉法》第17条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”根据本条规定可以看出，基层人民法院作为法院组织体系中的最基层单位，其主要任务是审理各类第一审民事案件。除法律规定由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审民事案件外，所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖。（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件1、重大涉外案件；2、在本辖区有重大影响的案件；3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，主要有：87第二节级别管辖新编21世纪法学系列教材（1）海事、海商案件；（2）公益诉讼案件；（3）专利纠纷案件；（4）著作权纠纷案件；（5）重大的涉港、澳、台民事案件；（6）诉讼标的金额大或者诉讼单纯属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；（7）证券虚假陈述民事赔偿案件。（8）涉及驰名商标认定的民事纠纷案件。（9）公司强制清算案件（10）垄断民事纠纷案件。88三、各级人民法院管辖的第一审民事案件第二节级别管辖新编21世纪法学系列教材根据《民诉法》第19条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。至于什么是“重大影响”，实践中往往将诉讼标的金额作为一个最为重要的考量因素。（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件根据《民诉法》第20条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：

一是在全国有重大影响的案件；

二是认为应当由本院审理的案件。89一、地域管辖的概念第三节地域管辖新编21世纪法学系列教材地域管辖又称土地管辖、区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。二、确定地域管辖的标准其一是诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系；其二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。90三、一般地域管辖第三节地域管辖新编21世纪法学系列教材（一）原则规定——被告所在地人民法院管辖（二）例外规定——原告所在地人民法院管辖1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；3、对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；4、对被监禁的人提起的诉讼。补充规定：1、被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖；2、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所在人民法院管辖；3、夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；91四、特殊地域管辖第三节地域管辖新编21世纪法学系列教材特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。一般合同纠纷被告住所地、合同履行地保险合同纠纷被告住所地、保险标的物所在地票据纠纷被告住所地、票据支付地公司设立解散等纠纷公司住所地运输合同纠纷被告住所地、运输始发地、目的地侵权纠纷被告住所地、侵权行为地交通事故损害赔偿被告住所地、交通工具最先到达地海损事故损害赔偿被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地海难救助费用纠纷救助地、被救助船舶最先到达地共同海损分担纠纷船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地92五、专属管辖第三节地域管辖新编21世纪法学系列教材专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。（一）不动产纠纷诉讼－不动产所在地（二）港口作业纠纷诉讼－港口所在地（三）继承纠纷诉讼－被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖六、一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系93七、共同管辖和选择管辖第三节地域管辖新编21世纪法学系列教材共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定，两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。八、协议管辖协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或发生之后，以书面协议的形式约定第一审民事案件的管辖法院。94第四节裁定管辖新编21世纪法学系列教材裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。法律上设立裁定管辖制度，主要目的在于补充法定管辖，以适应民事诉讼实践中某些特殊情况的需要。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：移送管辖、指定管辖和管辖权转移。95第四节裁定管辖新编21世纪法学系列教材一、移送管辖（一）移送管辖的条件1、人民法院已经受理的案件；2、受理该案的人民法院对本案无管辖权；3、受移送的人民法院依法享有该案管辖权。（二）不得移送的情形1、受移送的人民法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他人民法院，而只能报请上级人民法院指定管辖；2、有管辖权的人民法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域的变更，当事人住所地或居住地变更的影响，因此，不得以上述理由移送管辖；3、两个以上人民法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的人民法院具体行使管辖权，先立案的人民法院不得将案件移送至另一有管辖权的人民法院。96第四节裁定管辖新编21世纪法学系列教材二、指定管辖指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。指定管辖制度的设置，旨在赋予上级法院一定的权力，以便在下级法院管辖出现困难或发生争议时，及时依职权指定案件的管辖法院。适用指定管辖的情形：1、受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的，应报请上级法院指定管辖；2、有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；3、法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。97第四节裁定管辖新编21世纪法学系列教材三、管辖权转移管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。根据《民诉法》第38条的规定，管辖权转移有以下两种情形。（一）上调性转移（二）下放性转移98第五节管辖权异议新编21世纪法学系列教材一、管辖权异议的概念管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向该法院提供的不服该法院管辖的意见或主张。管辖权异议制度的设立，主要目的是保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权，在程序上体现出案件审理的正当性。二、管辖权异议的条件（一）提出异议的主体必须是本案的当事人（二）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权（三）提出管辖权异议的时间须是提交答辩状期间三、人民法院对管辖权异议的处理99问题与思考新编21世纪法学系列教材1确定管辖的原则和不同管辖的标准是什么?2孔某在A市甲区拥有住房两间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某房屋进行翻修。在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情形，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的?（）（2002年司法考试真题）A甲、乙二区对本案都有管辖权B向何法院起诉，由原告选择决定C乙区法院的移送管辖是错误的D甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖100第七章当事人和诉讼代理人新编21世纪法学系列教材101本章概要第一节当事人概述新编21世纪法学系列教材第二节

当事人能力与诉讼能力第三节

当事人适格第四节

诉讼辅佐人第五节

诉讼代理人102第一节当事人概述新编21世纪法学系列教材一、当事人的概念一般来说，当事人是指民事诉讼程序中起诉和应诉的人，起诉的人为原告，被诉的人为被告。但是，起诉和应诉的人是否都能作为民事诉讼的当事人，在理论上历来存在着不同的见解。我国民事诉讼理论对当事人概念的界定有一个发展过程，即从利害关系当事人概念到程序当事人概念的演变。（一）利害关系当事人概念（二）权利保护当事人概念（三）程序当事人概念103第一节当事人概述新编21世纪法学系列教材二、当事人的结构当事人在诉讼中的名称： 1、第一审普通程序和简易程序——原告、被告 2、第二审程序——上诉人、被上诉人 3、特别程序——申请人、债务人等 4、审判监督程序 5、执行程序——申请人、被申请人一般情况：两造对立特殊情况：三面诉讼104第一节当事人概述新编21世纪法学系列教材三、当事人的确定当事人的确定，是指就具体的诉讼案件来说，应确定何人为当事人。主要有以下几种学说：1、意思说：即原告本意实际想起诉的人为当事人。2、行为说：即以在诉讼中实施诉讼行为的人为当事人。3、表示说：即以诉状所记载的当事为准。105第二节当事人能力与诉讼能力新编21世纪法学系列教材一、当事人能力（一）当事人能力的概念当事人能力，又称诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。（二）当事人能力与民事权利能力的一致性有民事权利能力的人同时有当事人能力。（三）当事人能力与民事权利能力的分离性表现为，当事人能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力的人却有当事人能力，无当事人能力的人却有民事权利能力。1、自然人

；2、法人106第二节当事人能力与诉讼能力新编21世纪法学系列教材一、当事人能力（四）需要明确的几种特殊情形1.经工商登记的企业集团是否有当事人能力2.商品交易市场是否具有当事人能力3.相关活动组织委员会是否具有当事人能力4.农工商总公司、乡镇企业总公司，管委会等的诉讼地位5.有限责任公司设立中的筹备级是否具有当事人能力6.职工持股会是否具有当事人能力107第二节当事人能力与诉讼能力新编21世纪法学系列教材二、诉讼能力（一）诉讼能力的概念诉讼能力，也称诉讼行为能力，是指能够以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。（二）诉讼能力与民事行为能力的对应性诉讼能力与民事行为能力是相对应的。具有民事行为能力的人，一般也具有民事诉讼能力。但两者又不完全一致，民事行为能力存在有行为能力、无行为能力和限制行为能力三种，而诉讼能力只存在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种。108第二节当事人能力与诉讼能力新编21世纪法学系列教材三、当事人的诉讼权利和诉讼义务（一）当事人的诉讼权利（四类）：1、保障当事人进行诉讼的权利2、维护当事人实体权利的诉讼权利3、处分实体权利的诉讼权利4、实现民事权益的诉讼权利（二）当事人的诉讼义务：1、必须依法行使诉讼权利，不得滥用权利、无理缠讼。2、必须遵守法庭秩序和诉讼程序。3、必须履行发生法律效力的判决、裁定和调解协议。109第三节当事人适格新编21世纪法学系列教材一、当事人适格的概念当事人适格，也称正当当事人，是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。这种以自己的名义作为当事人并受本案判决拘束的权能，称为诉讼实施权。具有诉讼实施权的原告，称为正当原告；具有诉讼实施权的被告，称为正当被告。二、当事人适格的理论基础之一管理权或处分权110第三节当事人适格新编21世纪法学系列教材三、当事人适格的理论基础之二诉讼担当（一）诉讼担当的概念（二）我国民事诉讼中的诉讼担当1、我国民事诉讼中的法定诉讼担当2、我国民事诉讼中的任意诉讼担当（三）诉讼担当与诉讼承担我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定的诉讼担当，并且只在特别需要的情况下才予以承认。如果权利由他人继受，则构成诉讼承担。所谓诉讼承担，即诉讼权利义务的承担，它是基于民事权利义务的转移而发生的，不同于法定的诉讼担当。111第三节当事人适格新编21世纪法学系列教材四、当事人适格的理论基础之三诉的利益（一）诉的利益的概念和功能（二）不同类型诉讼的诉的利益1、给付之诉的利益2、确认之诉的利益3、形成之诉的利益112第三节当事人适格新编21世纪法学系列教材五、欠缺当事人适格要件的处理（一）当事人适格要件的性质及欠缺该要件的后果（二）非正当当事人的更换在当前司法解决纠纷的功能不断扩大的情况下，更换非正当当事人具有以下积极意义。1.在民事诉讼中，法院并不是完全不作任何调查，只管坐堂问案的“中立者”。2.我国司法实践中强调职权的作用，并不重视诉的形式的特殊性，但也具有程序简明、力求在一个诉讼中解决相关纠纷的特点。3.更换非正当当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。

113第四节诉讼辅佐人新编21世纪法学系列教材一、诉讼辅佐人的概念和地位诉讼辅佐人是陪着当事人、法定诉讼代理人或委托代理人在辩论期日出庭，起补充他们陈述作用的人。就诉讼地位而言，诉讼辅佐人属于一种新类型的诉讼参与人。二、我国的规定及其评价（一）对《民诉法》第79条的解释《民诉法》第79条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《证据规定》第61条、《民诉解释》第122条也做出了相似的规定。114第四节诉讼辅佐人新编21世纪法学系列教材（二）自行出庭与许可出庭我国《民诉法》第79条明确规定，具有专门知识的人要成为诉讼辅佐人，“当事人可以向法院申请”。一方面，“可以”这种表述方式，将申请辅佐人出庭以说明案件的专门性问题作为当事人的一项诉讼权利予以确立，似乎辅佐人不需征得法院许可；另一方面，当事人“向法院申请”诉讼辅佐人的程序又表明法院的许可是当事人或诉讼代理人偕同辅佐人到庭的前提。从体系上解释，我们认为，诉讼辅佐人制度的适用实质上仍然奉行法院许可的要件。对此，《民诉解释》第122条第3款明文规定申请诉讼辅佐人需要“人民法院准许”。115第四节诉讼辅佐人新编21世纪法学系列教材三、诉讼辅佐人的权限及其行为的效力诉讼辅佐人只被承认为当事人本人的随行人员，不能像普通代理人那样代替当事人在期日出庭，并在期日之外实施诉讼行为。辅佐人只有随同当事人或诉讼代理人一起在期日里出庭才能实施诉讼行为。诉讼辅佐人可以在法庭上代替当事人作一切陈述，如果当事人不当场撤销或更正其陈述，就视为当事人本人的陈述，直接对当事人发生效力。116第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材一、诉讼代理人概述（一）诉讼代理人的概念和特征诉讼代理人，是指依照代理权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权。诉讼代理人具有下列特征：1、诉讼代理人须具有诉讼行为能力。2、诉讼代理人须在代理权限范围内进行诉讼活动。3、诉讼代理人须以被代理人名义进行诉讼活动。4、诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人。5、诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。6、诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。117第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材一、诉讼代理人概述（二）诉讼代理人的种类我国民事诉讼法以代理权发生的根据为标准，将诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。118第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材二、法定诉讼代理人（一）法定诉讼代理人的概念和特征法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法律赋予法定诉讼代理人的权限，称为法定诉讼代理权。法定诉讼代理是为无诉讼行为能力人在法律上设立的一种代理制度，其适用于被代理人是无诉讼行为能力人的情形。119第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材二、法定诉讼代理人（一）法定诉讼代理人的概念和特征法定诉讼代理人有以下几个特点：1、法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。2、法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。3、法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。4、法定诉讼代理人的代理权既是一项权利，又是一项义务。5、当监护人和无诉讼行为能力的被监护人成为共同被告时，监护人可能具有双重的诉讼地位：一方面监护人是被告，另一方面监护人同时充当被监护人的法定诉讼代理人。120第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材二、法定诉讼代理人（二）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位法定诉讼代理是一种全权代理。在民事诉讼中，法定诉讼代理人处于与当事人相类似的诉讼地位。（三）对法定诉讼代理人的指定无诉讼行为能力人的法定诉讼代理人由其监护人担任（《民诉法》第57条），《民法通则》第16条和第17条对监护人的顺序和范围又作了明确规定，因此，通常情况下，法定诉讼代理人不需要再通过法院专门指定。但诉讼实践纷繁复杂，在法定代理人之间相互推诿代理责任等特殊情况下，究竟由谁担任法定诉讼代理人，可能处于悬而未决或争执状态。此时，为使无诉讼行为能力人的合法权益得到及时、有效的保护，需要通过法院的指定使法定诉讼代理人得以明确。121第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材二、法定诉讼代理人（四）法定诉讼代理权的取得和消灭法定诉讼代理权源于民事实体法所规定的亲权或监护权。法定代理权消灭的原因有：1、法定诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力；2、被代理的当事人取得或恢复了诉讼行为能力；3、法定诉讼代理人丧失了对当事人的或监护权；4、被代理的当事人死亡。122第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材三、委托诉讼代理人（一）委托诉讼代理人的概念和特征委托诉讼代理人，是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。1、律师2、基层法律服务工作者。3、当事人的近亲属4、当事人的工作人员。5、当事人所在社区、单位以及社会团体推荐的人（二）委托诉讼代理人的范围123第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材三、委托诉讼代理人（三）委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位1、委托诉讼代理人的代理权限2、委托诉讼代理人的诉讼地位1、委托诉讼代理权基于委托人的授权而发生。2、委托诉讼代理关系建立在被代理人与委托诉讼代理人相互信任的基础上，具有严格的人身性质，故委托诉讼代理人一般不得擅自进行转委托。3、在诉讼过程中，遇到一定情况时，委托人可与诉讼代理人协商对诉讼代理权进行变更。4、引起委托诉讼代理权消灭的原因（四）委托诉讼代理权的取得、变更和消灭124第五节诉讼代理人新编21世纪法学系列教材三、委托诉讼代理人（五）委托诉讼代理中的转委托民事诉讼法学界有人提出转委托的诉讼代理问题，认为《民诉法》虽然没有委托诉讼代理中可以转委托的规定，但《民法通则》第68条明确规定民事代理中代理人可以转委托他人代理。从审判实践来看，委托诉讼代理转委托的客观事实是存在的。为了满足诉讼机制运转的实际需要，保护当事人的合法利益，应当允许转委托，但对转委托的条件及其相关问题应作出规范性规定。（六）离婚案件委托诉讼代理人的特殊规定我国《民诉法》第62条对离婚案件中的诉讼代理作出了特别规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。125问题与思考新编21世纪法学系列教材1.精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的？（）（2016年司法考试真题卷三第36题）A姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人B姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人C向阳幼儿园与姜某是共同被告D姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告126问题与思考新编21世纪法学系列教材2.甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为