试论不当占有之行为的法律定性

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内容提要

本文从犯罪构成角度分析许霆的行为既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。根据罪刑法定原则，许霆的行为不构成犯罪而是一种可撤销行为。许霆案引发全社会思考并将推动中国立法进步。

被告人许霆到广州市商业银行某atm取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣1元，于是利用银行系统出错之机，分171次取走17.5万元。许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中院一审判处无期徒刑。

媒体报道后，犹如一石激起千层浪，公众参与热情之高，堪比当年号称“世纪大审判”的美国“辛普森案”。众多学者从经济、法律、伦理等不同层面揭示、剖析了“许霆案”所隐藏的问题并探讨其社会价值。

“许霆案”的判决确有争议之处。有认为应以侵占罪处以轻刑；也有认为许霆的行为构成盗窃罪，但应适用刑法第六十三条规定减轻处罚；亦有专家认为其属于不当得利，而不应适用刑法。

但笔者认为，许霆的行为应是可撤销行为。为此本文从侵占罪、盗窃罪以及可撤销行为等方面对“许霆案”的法律定性作出一些笔者自己的判定。关键词侵占罪盗窃罪可撤销行为

正文

一、侵占罪

一审许霆的辩护律师以侵占罪作轻罪辩护，很多学者也赞同。其实质是扩大“保管”含义，将错误交付的标的物也认为是交给行为人保管的物，从而定为刑罚较轻的侵占罪。这种解释显然不符合立法宗旨，与法治背离，无法令人信服。

许霆的行为并不构成侵占罪。

侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（一）客体要件。本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。

（二）客观要件。本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（三）主体要件。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

（四）主观要件。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。

（五）本罪与盗窃罪的界限：侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

首先，本罪成立的前提是行为人合法占有他人财物。合法占有指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。在经多次取款取出的17.5万元中，除了属于许霆自己的合法财产——170多元之外，对于剩下的17万多，且不说正当性与合法性问题，其显然是非善意的。

其次，侵占罪的行为分成两种类型，一是保管物侵占；一是特定物即遗忘物和埋藏物的侵占。满足保管物侵占的条件之一是所有者与行为人之间存在基于信赖的保管关系。而本案中，一方面银行未委托许霆保管，另一方面他们之间无保管财物上的信赖关系。尽管许霆在重审中声称“我替银行保管钱”，但是，在无强有力的证据的支持下，仅有主观说辞是不能令人信服的，只能以客观行为来推定其主观意志。许霆的行为，至少从法律上难以认定其主观上是出于保管的目的。另外，许霆之所以能取出17.5万元，是因为atm机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。

二、盗窃罪

广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。

（一）许霆的取款不构成秘密窃取。

秘密窃取中的秘密有特定含义。首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。

许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细情况。许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。若atm机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去atm机取款了，因为atm机所发生的一切业务（无论有无故障发生）都不是银行的意思表示，都是无效交易。法律对此也有明文规定。根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以atm机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。

根据社会一般人的认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。

所以，许霆的行为不符合秘密窃取的条件。

（二）许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。

盗窃罪，它是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。”

盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：

（1）能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自己住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人所有。放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、大哥大码号等。不能被人们控制的阳光、风力、空气、电波、磁力等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。

（2）具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。具有主观价值（如有纪念意义的信件）及几乎无价值的东西就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物（相当于销赃数额），且数额较大，则应定盗窃罪。

（3）能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子，放在盐厂的海水，地上的树等。不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。

（4）他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：“他人的财物”。如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。占有无主物，不构成犯罪。被人抛弃的财物归先占者所有。占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。埋藏物、隐藏物不是无主物。根据《民法通则》规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定：“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。”

（5）一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。如枪支、弹药，正在使用的变压器等。不同的财物或同一财物处于不同的位置、状态，它所表现的社会关系不同，作为犯罪对象时，它所代表的犯罪客体也不同。如盗窃通讯线路上的电线构成破坏通讯设施罪，盗窃仓库中的电线则构成盗窃罪。因为前者的直接客体是通讯方面的公共安全，而后者的直接客体是公私财物的所有权。盗窃枪支、弹药则构成盗窃枪支、弹药罪，不构成盗窃罪。因为它侵犯的客体是公共安全。

（6）盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《解释》一般可不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。盗窃近亲属的财物应包括盗窃分居生活的近亲属的财物，盗窃自己家里的财物，即包括共同生活的近亲属的财物，也包括盗窃共同生活的其他非近亲属的财物。家庭成员勾结外人盗窃自己家里的或近亲属的财物，属于共同盗窃行为。构成盗窃罪的，应依法追究刑事责任。这种情况对家庭成员也要与社会上其他同案犯区别对待。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：

（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处，如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。

（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。

（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也而据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处，至于其方式则多种多样，有的是采取撬锁破门、打洞跳窗、冒充找人等人室盗窃；有的是在公共场所割包掏兜、顺手牵羊进行盗窃；等等。但不论其形式如何，只要其本质上属于秘密窃取，就可构成本罪的盗窃行为。

秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。

根据本条规定，构成盗窃犯罪要以盗窃数额达到较大或者次数达到多次，否则就不构成犯罪。但根据《解释》第6条第1项的规定，盗窃公私财物接近”数额较大”的起点，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的，（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。这实为扩大解释，应注意把握。

3、主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。对主体的修改是对本罪修改的重要内容。依原刑法，已满l4岁不满16岁的少年犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。本法取消了此规定。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。盗窃罪故意的内容包括：

（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。如放在宿舍外的自行车，河中一群暂时无人看管的鸭子，客车行李架上的行李等。如果行为人过失地将他人的财物误认为是自己的财物取走，在发现之后予以返还的，由于缺少故意的内容和非法占有的意图，不成立盗窃罪；

（2）对盗窃后果的预见。如进入银行偷保险柜，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的财物。进入博物馆就意图偷文物。这样的犯意，表明了盗窃犯意图给社会造成危害的大小，也就表明了其行为的社会危害性。根据主客观相一致的原则，《解释》规定：“盗窃未遂，情节严重的，如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”

非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。对非法窃取并占为己有的财物，随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的，系案犯对财物的处理问题，改变不了其非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有的目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪。构成其他犯罪的，可以将这一情况作为情节考虑。有一些偷汽车的案件即属此种情况。

犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。其中的认识因素包括以下两方面：对行为的认识。包括两点：其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对atm机自动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性。

.对对象的认识。其要素之一是行为人必须明知自己窃取财物时，该财物正在他人的控制支配下。但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。

综上所述，许霆也不构成盗窃罪。而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知（或说是威慑）即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。此理由不成立。因为判断行为人是否具有非法占有的目的，应以行为人实施秘密窃取财物时的主观心理状态为依据。至于行为人在窃取行为得手之后，客观上无论非法占有的时间多长或多短，甚至事后归还，均不影响盗窃罪的成立。

三、行为的定性——可撤销行为

纵观现有刑法各则法律条文，都无法给许霆的行为定下一个确切的罪名。根据刑法基本原则——罪刑法定原则，行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，许霆的行为不应纳入刑法的范畴，而应由民法调整。虽然其主观上有恶意，但是属于民法上的恶意，而非刑法上的恶意和行为。许霆用一元钱交易银行一千元，二者之间成立了一种合同关系，但由于广州商业银行的计算机系统错误而造成交易不对等，是银行的不真实意思表示。虽然《民法通则》规定法律行为的生效必须具备意思表示真实的构成要件，但《合同法》不再要求。根据特别法优于普通法，应以《合同法》为准，所以虽然银行存在意思瑕疵，但与许霆的合同仍然成立并生效。重大误解是可撤销合同的情形之一。《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”等均用“错误”而不用“误解”。学者一般认为：错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是相对人对意思表示内容了解的错误。我国《民法通则》中所谓的“误解”，应当包括错误。学者的见解值得赞同。因为结合法律行为的撤销制度来解释，若“误解”仅仅解释为“相对人对表意人的意思表示内容作了错误理解”，不符合立法原意。

atm机因自身系统错误而非故意的表示与意思不一致，以一千元作为一元交易，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大损失，因此可以认定为重大误解。根据《合同法》第五十四条，因重大误解订立的合同，当事人一方有撤销权。故银行与许霆的合同属于可撤销合同。银行可根据《合同法》第五十八条规定行使撤销权使合同归于无效，并向许霆请求返还财产（所取款项—许霆本身拥有的合法财产170余元）以及相应的利息。因本案中许霆多次取款有主观上的恶意，银行在监控系统方面也有不可推卸的责任，法院应综合考虑双方过错，在银行所受到的损失与许霆无罪却被关押数月之久而造成的物质、精神损失之间找到一个平衡点，做出公正判决。

有不少法律人士认为许霆的行为构成不当得利，银行应以不当得利返还请求权向许霆主张还款。合同被撤销后，当事人双方均有恢复原状之义务，此时可否再成立不当得利返还请求权，说者不一，但关于合同被撤销后恢复原状之问题，民法既有详细规定，且恢复原状之请求权较不当得利返还请求权在行使上更为有利（前者受领人之利益虽不存在，仍无碍其行使），若再承认成立不当得利返还请求权，亦属画蛇添足；然若出于损失者之自愿，自亦可舍彼而出此也。

本案中公权力不应介入，这本是银行、许霆以及已经向银行赔偿了损失的广电宇通公司之间的民事争议，银行却在第一时间内选择报案，动用公权力，“强强联合”，带来的是何等的不公平与非正义。

四、结语

现代西方政治学以人本恶作为前提。面对“天掉馅饼”的诱惑，凡夫俗子们都免不了动心。如果连这都要动用苛酷的刑罚尤其是剥夺一生的自由，那么刑法的谦抑性如何体现。法律是最低的道德，法官在办理案件时，尤其当立法出现空白，案件处于刑事与民事的模糊地带时，更应排除道德司法主义观念，否则将违反依法审判的精神，也将造成国家不适当地介入私人生活的后果。

许霆案的一审判决让众多人揪心，重审结果更让无数人的心为之牵挂。许霆案的意义早已超越案件本身。它引发了全社会对人性、道德、伦理和法治的思考，必将推动中国立法进步。如何引导人趋利避害的本性是立法应重视的问题。贝卡利亚指出：预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。从这个意义上讲，许霆也许应成为最后一个“幸运儿”。

五、后记

2021年3月31日广州中院就许霆案宣布重审判决，认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑，罚金人民币两万元，并退赔其从银行atm机上取出的十七万三千八百二十六元。法院在宣判书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲许彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意，还会继续上诉。

可谓是意料之中的意外。【参考文献】

1、曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓。《刑法学》，中国政法大学出版社2021年版。

2、董玉庭。《盗窃罪研究》，中国检察出版社2021年版。

3、高铭暄主编。《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版。

4、刘宪权主编。《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2021年版。

5、贝卡利亚，黄风译。《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

6、梁慧星。《民法总论》，法律出版社1992年版。

7、江平主编。《民法学》，中国政法大学出版社2021年版。

8、郑玉波。《民法债编总论》，中国政法大学出版社2021年版。

第二篇：试论信用卡套现行为及法律适用试论信用卡套现行为及法律适用

兖州市检察院范广丁郗秀贞

近年来，随着信用卡业务发展突飞猛进，信用卡违法犯罪活动不断增多，犯罪手段不断翻新，出现了一些不法犯罪分子利用金融监管缺失和法律漏洞实施信用卡套现的犯罪现象，严重地扰乱了金融秩序的正常运转。因此，在司法实践中，如何打击信用卡套现行为，维护金融管理秩序和社会信用体系的安全稳定，是迫切需要我们思考和解决的现实问题。

一、信用卡套现行为的特点

信用卡套现是指信用卡持卡人不通过银行柜台或银行自动柜员机（atm机）等正规渠道提取现金，而是通过与商户（主要是pos机主）协商以“刷卡消费”（虚拟消费）的方式获取现金，借以逃避取现手续费和银行利息的行为。

在实践中，一般表现为pos机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。如王某名下有一张信用额度为1万元的透支卡，但其急需1

万元现金，而信用卡只可以用来消费，如果提现则要缴纳手续费和银行利息，且一般只能提取信用额度的一半。为最大限度的获取现金，规避银行手续费和利息，他可以到特约商户李某的pos机上进行“刷卡消费”，双方虚构一笔交易，由李某的pos机刷去王某卡中的1万元后，李某给予王某9800元现金，扣掉200元作为自己的手续费。在这场交易中，李某获取利润200元，王某得到了急需的现金，双方各取所需，一场刷卡套现的“黑色交易”即告完成。

信用卡套现和消费性质完全不同，前者是借贷行为，而后者是支付行为，其风险远远大于刷卡消费。对套现者而言，实际上在套取银行信用;对套现中介特约商户来讲，其实是在非法经营金融业务。将套现作为融资手段，进而投资，没有风险防范措施，没有经过审查、监督程序，大量中介机构以此为正常业务，银行经营风险将大大增加。

二、信用卡套现的行为方式

1.直接提现在办案实践中，笔者发现直接提现是信用卡套现最常用的方式，套现行为中大部分都是直接套取现金。持卡人大都是中小企业经营者，在当前金融危机下，常发生融资不畅通的尴尬，而银行贷款手续繁杂，需要一定的担保，并且短时间内不一定能贷出来。atm机提现高额的手续费及利息让持卡人望而止步，特约商户提供的取现渠道免

去了上述一切程序，持卡人只需向商户pos机主缴纳2%-3%的手续费，就可以得到自己急需的现金。自套现行为发生后，持卡人可以享受最长为56天的“免息贷款”，直至下一个还款期限到来。

2.养卡各大银行间业务的竞争无形中造成了信用卡的泛滥，滋生了一批具有超前消费意识的刷卡族，收入的不稳定性和刷卡消费的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期还款将带来高额滞纳金及个人信用的丧失，利用商户pos机主进行养卡成了他们还款的主要方式。具体表现为在持卡人当月还款不及时的情况下，商户pos机主可在规定的还款期限内暂替持卡人还上透支款，恢复信用卡的信用额度，后商户利用自己的pos机再刷出代还款数额，最后收取持卡人一定的手续费。第一次刷卡套现后，至下一个还款期限到来时，持卡人仍无法归还透支款，其可以向商户缴纳透支额度2%-3%的手续费后再次刷卡套现，循环往复，直至持卡人有条件归还透支款。据办案实践统计，利用养卡方式套现的约占商户套现业务的10%-20%。

三、信用卡套现高发的原因

据不完全统计，自2021年信用卡套现行为在国内出现以来，信用卡套现的情况日益严重。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2021年，套现交易金额累计100万元的套

现商户有8家，2021年1月至9月，增至79家，且出现了交易金额在500万元以上的套现商户2家，各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户2万家，同比增长了6倍和3倍多。作为一种新型的犯罪手段，笔者认为其产生、高发的原因主要有以下几种：

1.银行提现门槛过高增加了提现成本，商户套现有利益驱动。在银行或其atm机上用信用卡提现，持卡人往往只能取出信用额度一半左右的现金，且银行还要收取1％一3％不等的手续费和每天万分之五的利息，如果逾期没有还款，银行还要收取欠款的循环利息。去特约商户套现，则相当于在pos机上刷卡消费，不但不用支付利息，还能获得最长56天的免息期，持卡人只需要支付商户刷卡额2％～3％的手续费。按照中国银联的相关规定，商户只需返给发卡行及银联0.5％～2％不等的费用，剩下的差价就是这些套现商户的收入。高额的收入使得从事信用卡套现业务的商户数量越来越多，套现的便利性和低廉的手续费使得持卡人较多的选择“套现”作为获取现金的途径。

2.金融机构对信用卡及特约商户pos机管理不善，造成了信用卡及pos机泛滥，滋生了刷卡套现的温床。信用卡收入主要来源于三个方面，第一是收取年费，第二是循环利息收入，第三是扣率，就是从商家刷卡后获得的消费返点收入

（手续费），即当消费者在商家刷卡以后，信用卡发卡行从商家那里获得的返点手续费，一般获取的返点手续费介于0％一2％中间不等。基于上述利益诱惑，近几年各大银行都在竞相扩大信用卡业务量，潜意识地降低了信用卡申请人的条件，出现了一人持有几张甚至几十张信用卡的现象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同时，信用卡发卡行为了获得商家返点手续费，扩大自有pos机的覆盖范围，逐渐降低了pos机安装门槛。这样有些个体户、小杂货店，都能很轻易的装上pos机，pos机的泛滥，催生了刷卡套现的温床。如兖州市检察院办理的一起信用卡套现案，从涉案的一家小小的电子经营部就查获9台pos机，272张信用卡，案值金额3100多万元，pos机及信用卡的乱用现象可见一斑。

3、规范信用卡套现行为的法律机制不健全、法律监管缺失。对信用卡套现行为的性质，实务界及学术界一直没有一个准确的定位，实践中甚至有人认为套现作为一种融资手段，是信用卡最基本的功能之一，不应作为犯罪打击。

各银行的信用卡使用章程中均明确规定，禁止信用卡套现。但多是从经济角度进行监管，一旦发现有套现行为，一般的惩罚措施只是收回商户的pos机，对持卡人采取止付、冻结账户等做法，无法从刑罚的角度进行更严厉的惩罚，信用卡套现行为遭遇法律尴尬。

四、信用卡套现行为的法律适用问题

1、信用卡套现行为的立法过程。2021年11月之前，实践中对信用卡套现如何定性，主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应该依照《刑法》第175条之一骗取贷款罪定罪处罚。但其犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。2021年2月28日《中华人民共和国刑法修正案

（七）》中将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营的行为方式之一，最高人民检察院在权威书刊中指出可以将信用卡套现作为非法经营行为的一种进行打击。

2021年11月，最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，其第七条明确规定：违反国家规定，使用销售点终端机具pos机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还

的，或者造成金融机构经济损失在10万元以上的，定性为“情节严重”。至此，打击信用卡套现行为有了明确的法律依据。2021年5月7日，最高人民检察院和公安部联合下发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定

（二）》中沿用了上述规定，统一了对套现行为的认识和法律依据，健全了打击套现行为的法律机制，形成了打击套现行为的合力。2021年公安部开展了专门针对信用卡套现行为的“天网行动”，对愈演愈烈的套现行为进行了有力的回击。

2、对养卡行为的定性。养卡是否属于套现行为，实践中存在争议。2021年10月最高法、最高检出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，使用pos机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金的属于法律禁止的套现行为，而养卡是在持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由特约商户pos机主先代其还上透支款，恢复信用卡的透支额度，商户再通过自己的pos机将代还款数额刷出，由持卡人向商户缴纳一定的手续费。这一过程，不存在向持卡人直接支付现金的情况，据此有人认为养卡行为不属于套现行为。笔者认为养卡亦属于变相套现行为，在正常情况下，持卡人应该在还款期限到来之前主动到银行缴纳透支款，银行可以及时掌握这笔资金的动向，得以进行资金融通，而养卡行为中商户通过pos机代还款后又通过pos机将其刷出，双方走的是电子流水账，透支款仍流通

在外，并未真正处于金融机构掌控之中，所以养卡行为与直接提现并无区别，只是行为个体发生了改变，行为性质并未发生改变。

五、信用卡套现行为的危害性

1.增加了金融秩序中的不稳定因素。我国对于金融机构有严格的准入制度，对金融机构资金的流入流出都有一系列严格的规定予以监控。信用卡持卡人通过商户pos机虚拟消费等不真实交易，变相从事信用卡套现业务，导致金融资金进行了“体外循环”，违反了国家关于金融业务特许经营的法律规定，背离了人民银行对现金管理的有关规定，臵金融机构资金于高度风险之中，给我国整体金融秩序埋下了不稳定因素。

2.给发卡银行带来了巨大风险。绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担一定的还款风险。在通常情况下，银行通过高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。然而，信用卡套现的行为恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，越过了银行的防范门槛。频繁的刷卡套现，使得信用卡额度不断得到提升，授信额度由1万元可能上升到2万元甚至更多，银行的正常业务受到巨大的干扰，大量透支款作为无息贷款流通在外，银行又无法获悉这批款项的用途，难以进行

有效地鉴别与跟踪，银行承担了极大的风险压力。一旦持卡人无法偿还套现金额或携带套现金额逃逸，银行的损失将无法估量。

3、给持卡人带来极大的风险。表面上，持卡人通过套现获得了现金，减少了利息支出，但实质上，持卡人终究是需要还款的，如果持卡人不能按时还款，就必须负担比透支利息还要高的逾期还款利息，而且可能造成不良的信用记录，甚至还要承担个人信用缺失的法律风险。另外持卡人超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于刑法禁止的“恶意透支”行为，涉嫌信用卡诈骗罪，可能被追究刑事责任。

4、破坏了社会诚信体系。持卡人、特约商户均明知金融机构禁止信用卡套现行为，持卡人在申请信用卡时与银行有关于“禁止套现”的约定，特约商户在申领pos机时与银行亦有此约定，但持卡人与特约商户均未遵守该约定，双方相互勾结，利用金融体制不健全和法律漏洞，虚构交易，欺骗银行，套取银行资金，严重破坏了金融机构与社会个体之间融洽的诚信体系，降低金融机构对个体诚信体系的评价，造成双方沟通障碍，势必进一步引发个人贷款难等一系列问题。

六、信用卡套现行为的预防及对策

1、金融机构应加强对信用卡及特约商户申请的管理。信用卡已成为人们生活中不可缺少的一部分，据统计，截止2021年10月，我国已发行各类银行卡20.8亿张，银行卡特约商户147万家，pos机227万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。金融机构在大力拓展信用卡业务的同时，应加强风险防范意识，发卡前应严格审核申请人的条件和授信额度，明确持卡人与金融机构之间的权利义务关系。同时各银行金融机构内部应建立信息共享体系，将信用卡申请人的条件、信用额度、诚信机制、信用污点等纳入共享体系，一旦出现持卡人失信的情况，其他各行可及时将其纳入风险客户进行特别关注。共享机制下亦可预防信用卡泛滥现象的发生，减少一人多卡的情况。在与特约商户的协议中，明确特约商户不得协助持卡人套现，强化其违约责任，以约束特约商户的行为。

2.金融机构应联合公安机关不定期对可疑商户进行摸排，及时查处套现型商户。从办案实践中，笔者发现套现型商户一般有下列特点，注册资本较低，基本为小型私营公司、中介公司或门槛更低的个体工商户，从事一些小商品的零售、家电维修等业务，经营场所多位于偏僻地区、非商业地段，而其pos机消费明细单却明确显示较高的刷卡额，且每一笔刷卡额度都较大，从一千元至两万元不等，交易金额一般为整数，出现二千元、一万元等非常规现象。银行

可根据商户交易明细单及经营范围进行比对，不定期清查，一旦出现上述可疑现象，银行可及时将信息反馈给公安机关，双方配合对商户进行排查，以降低套现行为的发生率。如办理的王某非法经营案，其商店位于一所学校门口，经营一些大枣、核桃之类的干货，一年内刷卡300多万，且都是三千元、五千元等大额交易，“不年不节，谁会经常一次买这么多的大枣、核桃呢”这种怪现象引起了侦查人员的怀疑，最后锁定为套现型商户。

3.银行金融机构应放宽对中小企业及个人贷款的条件，降低信用卡提现成本，引导持卡人依法提现。从实践中看，套现数额较大的信用卡持卡人多为中小企业经营者，在资金无法融通，贷款条件又非常苛刻的情况下，选择套现属于无奈之举，因此清除银行金融机构对中小企业及个人贷款设臵的种种障碍，放宽贷款条件，从根本上解决中小企业和个人贷款融资难的问题，铲除“非法套现”滋生的土壤。同时降低信用卡提现的手续费和利息，压缩套现商户的利润空间，打击其实施套现行为的积极性，与此同时，引导信用卡持卡人采取正规途径提取现金。

目前，关于信用卡套现行为已有明确的法律规定，司法部门及银行金融机构应加大对新法的宣传力度，特别是各银行金融机构应把自己辖区内的特约商户作为重点宣传对象，

将套现行为的性质、法律依据及刑罚力度作为重点宣传内容，强化法律的威慑力，从源头上打消特约商户的套现意识

第三篇：试论抽象行政行为之司法审查试论抽象行政行为之司法审查

曲阜师范大学法学院2021级

陈婷婷

摘要：对于抽象行政行为的司法审查，焦点集中于其是否属于受案范围。由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究，致使理论界对一些重要概念的认识存在一定错误，也使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件做法不一，不仅破坏了法治统一，也削弱了公民对司法的信仰。对于规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。关键词：抽象行政行为；司法审查；行政审判

抽象行政行为能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来在学界和司法界存在广泛争议。在严格的成文法主义者看来，我国《行政诉讼法》明确排斥了司法对抽象行政行为进行干预。但无论现代行政法学还是司法审查制度在我国毕竟属于“舶来品”，我们不仅不能漠视行政法学和司法审查制度的“原产地”关于抽象行政行为司法审查的发展历史，而且必须汲取。在我国社会经济条件及公民权利意识均发生巨大变迁的情况下，在司法实践中催生、培育对抽象行政行为进行司法审查具有历史必然性。鉴于此，笔者在分析论证抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性的基础上，提出了对规章以下的规范性文件进行司法审查的一些设想，并就一些具体的制度设计提出了建设性意见。

一、对行政规范性文件的司法审查现状

自我国的行政诉讼制度建立至今，在学界围绕行政规范性文件司法审查问题的讨论从未平息。我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，因此，根据该规定，行政相对人不得针对所有的行政规范性文件提起诉讼：（1）既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下附带地向法院提出审查请求；（2）既不得在起诉时向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出审查请求。该原则确定了我国行政诉讼审查范围的基本原则，即法院对行政的监督审查仅限于具体行政行为。但是，行政诉讼法律规范关于法律适用、举证责任等方面的其他相关规定又使得行政规范性文件的司法审查问题显得模糊不清，因为根据相关规定，法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，并“可以引用”规章以下的其他规范性文件。这实际上表明了法院对抽象行政行为的三种司法态度：行政法规

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是法院审理行政案件的依据，原则上须无条件适用；规章是法院审理行政案件的“参照”，只是有条件适用；对规章以下的规范性文件，法院在适用时仅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量权。“显然，法院无论对作为依据的行政法规还是对作为参照的行政规章抑或对‘可以引用’的其他规范性文件，都不是机械地适用，这种相对独立性恰恰取决于法院对上述法律规范不同程度的司法审查权”。

在举证责任方面，《行政诉讼法》第32条规定。“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了相似规定。可见，“提供被诉具体行政行为所依据的规范性文件是被告承担的一项举证责任，这些规范性文件在诉讼中的地位居然类似于被诉具体行政行为的相关证据，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件负审查之责，跟它对证据材料负审查之责具有极其相似的诉讼意义，《行政诉讼法》之所以将本应居于较高地位的具体行政行为所依据的规范性文件降到与证据材料相提并论的地步，„„为法院对其进行司法审查埋下了伏笔”，一定程度上包涵了对行政规范性文件进行审查的内容。而且，司法审查内涵丰富，行政规范性文件不作为行政诉讼之标的，并不必然否定法院对其进行合法性评判；法院不能以裁判方式对其合法性作出司法评判也不否定法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”。因此，相关法律规定上存在矛盾。

二、行政规范性文件司法审查存在的问题

（一）行政诉讼法层面上的问题

1989年颁布的《行政诉讼法》将行政规范性文件明文排除在受案范围之外，有其历史必然性与合理性。但随着行政审判的发展及公民权利意识的提高，该规定在司法实践中暴露了诸多问题。

1.审查范围过窄。过窄的受案范围使得大量的行政规范性文件游离于司法审查之外，最典型的就是假借行政规范性文件之名设置处罚权、收费权和许可权问题，由于这些规范性文件属于抽象行政行为，不属行政诉讼受案范围。因此，法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，往往以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求。如果司法不能审查“越权”与“侵权”的红头文件，则显然不利于保护行政相对人的合法权益也，可能导致矛盾激化甚至引发新的社会冲突。

2.对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作

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法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。

3.导致行政复议与行政诉讼脱节。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，„„可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请„„”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域；第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。

（二）行政审判实践运行现状

考虑到是否对行政规范性文件享有审查权，实践中大多数法院在裁判文书中采取了回避态度。正如杨伟东教授所言：“就受案范围而言，《行政诉讼法》的出台与其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生活，行政诉讼法的简单规定更多是捉襟见肘”。法院在审理案件中，认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规，更多的是不予适用。此种情形下，法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定，而直接适用高位阶的法律法规判决。上述混乱现象既表明我国目前没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，又反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。

三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的应然性

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与抽象行政行为的大量存在以及人们对抽象行政行为认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。在行政法制不完善的情况下，现实生活中出现的仅为某地区、某部门独有且并不十分重要的问题需要及时解决，而相关的法律法规缺乏规定，或虽有原则规定但缺乏具体内容的，此时行政机关在自己的权限范围内，通过实施抽象行政行为形式把问题解决，可以极大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行为的广泛存在是现代行政的必然要求。随着行政机关对社会经济的干预和影响程度逐渐扩大，抽象行政行为的客观存在也日益膨胀甚至泛滥，对依法行政构成严重威胁。特别是规章以下的

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行政决定和命令，因制定主体众多、数量庞大，且未经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷，存在大量的违法情况，一旦违法，往往导致较多的相对人蒙受损失，影响远大于具体行政行为。因此，有必要有一种新的控权理论或法律原则来防止其滥用给行政相对人造成损失。这不仅需要对抽象行政行为进行规范，还需要确立对其事后补救机制。而司法审查的作用就在于为抽象行政行为建立一道最后的“防火墙”，使事后的行政补救机制较为完善。由此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应运而生。

四、抽象行政行为司法审查的内容及方式

实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。

（一）司法审查的主体

考虑到行政机关对同级法院的行政审判有一定的影响，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。

（二）司法审查的范围

司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。司法审查

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的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。

（三）司法审查的标准

由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格；二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准；三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义；四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求；五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。

（四）司法审查后的法律责任

法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。

结语

司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政

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行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。

参考文献：

1.邢鸿飞。“禁区还是误区抽象行政行为司法审查的现状及出路”，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。

2.杨伟东。“行政诉讼受案范围分析”，载《行政法学研究》2021年第3期。

3.应松年、罗豪才。《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版。

4.王宝明、赵大光等。《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2021年版。

5.张光宏。《抽象行政行为的司法审查研究》，人民法院出版社2021年版。

6.程静“。中国抽象行政行为司法审查制度的建构”，载《西南大学学报》（人文社会科学版）2021年第4期。

第四篇：试论公务员的廉政行为试论公务员的廉政行为

作者：王庆晋

摘要。随着改革步伐的加进，腐败问题在一些地区和部门层出不穷，其涉案范围、参与对象、危害程度出乎意料，对党和国家的利益构成巨大威胁。尤其部分公务员利用职权、安插亲朋、大肆贪污、挥霍国家财产的情况更让人深恶痛绝，使老百姓对政府的信心和支持度也有所下降。为此，有必要对当前公务员的廉政问题做一些深入的研究与探讨，以应对频发的公务员腐败现象。

关键词：公务员勤政廉政监督公平

公务员是指在各级政府机关中，行使国家行政职权，执行国家公务的人员。在我国实行改革开放以来，随着社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之也出现了令人担忧的一些问题，公务员的腐败便是其中较为突出的问题之一。党和国家始终将反腐工作做为重点来抓，多次提出要下大功夫，花大力气，抵制腐败，但还是有少数领导干部面对金钱和权力的诱惑，无法把持自己，置党纪国法于不顾，一步步走向腐化堕落。

一、公务员腐败对社会的危害

公务员本身就有人民赋予一定的权力，公务员腐败就是对公共权力的滥用。腐败和权力是依存关系，权力过分集中，权力行使不当都容易产生腐败。而腐败就其表现来看，又表现为多种形式，概而括之，表现在政治上，经济上和生活方式上。若细分起来，政治上腐败又可以分为用人的腐败、用权的腐败，腐败者信奉任人唯亲的选拔原则，滥用职权，欺上压下，脱离党群关系，放弃共产主义信念，抛弃为人民服务的宗旨，最终蜕化变质。

经济上的腐败形式多样，常见的有贪污受贿、权钱交易，新兴的有1

利用”合法”形式掩盖其非法目的，如在奖券，信用卡上大做文章，也有麻将桌上送礼等等。腐败不但威胁着国家的政治和社会稳定，而且还会严重削弱国家能力，激化社会矛盾，从而时刻影响着国家的长治久安。其危害性是不言而喻的，具体表现在以下几方面：第一，由于贪污、贿赂、挪用公款等给国家造成巨大的经济损失。1999年全国法院依法严惩贪污、贿赂、挪用公款等犯罪，挽回直接经济损失达15亿元。第二，滥用职权、权钱交易等造成政策执行偏差或严重背离实际，导致国家管理的混乱。第三，“乱收费”、“乱摊派”等严重损害了广大人民的利益，一定程度激化了社会矛盾，对社会的安定团结、长治久安构成巨大威胁。

正因为腐败问题的危害如此深远，所以腐败已经成为中国最大的社会污染。对全社会而言，腐败却不会创造新的社会财富，而只是将大量的社会财富从广大消费者转移到少数垄断生产者，将大量的国家财政收入和支出、国有资产、公共资源转移给少数腐败分子、特殊利益集团及其利益相关者，也对中国经济和社会发展及人民生活产生了巨大危害。

二、公务员腐败产生的原因

（一）思想意识不够坚定，价值观取向存在问题很多公务员没有正确的价值观取向，很容易受外来利益诱惑，为国家和人民服务的意识不坚定，从而导致腐败案件频发，堕落为人民和国家的罪人。

（二）新旧体制交替诱发腐败由于我国目前正处于新旧体制的交替过程中，这是一个相当漫长的过程，不可能一蹴而就，西方国家都是经历了近百年甚至更长的时间。旧的体制已不能适应当前社会经济发展的需要，而新的体制尚未健全，致使不正当交易的机会增多，一些人钻改革开放的空子，利用法律和制度的漏洞，巧取豪夺，大肆进行各种犯罪活动，采取各种手段中饱私囊。因此，体制的不健全是产生腐败的重要原因。

（三）改革开放使所有制结构和分配方式发生深刻变化，使诱发腐败的因素增多从所有制结构的变化上讲，公有制、非公有制等多种经济成分共同发展，是建立市场经济体制的必然要求，也有利于经济的快速健康和可持续发展。但这种所有制结构的变化，必然形成利益主体的多元化，

各利益主体必然要追求利益的最大化，在资源有限的条件下必然产生一些不正当竞争，这个时候就会有人为牟取暴利而不择手段地对掌握一定权力的工职人员进行拉拢腐蚀，这就容易发生“一个愿打‘一个愿挨“的权钱、权物、权色交易等腐败行为。以按劳分配为主体，多种分配制度并存是我国的分配制度，它有利于提高广大劳动人民的积极性和创造力。但是这种分配制度也造成了地区、行业和职位收入之间的差异，有限的工薪收入让有些工职人员感到囊中羞涩，逐渐心理失衡，滋生了腐败的念头。

二、公务员勤政廉政建设之对策

（一）加强思想政治教育

在新的历史时期，对国家公务员施以思想政治教育，用政治观点来指导和调节国家公务员的思想坐标，在思想上牢固树立勤政廉政意识。一是认真学政治学理论。学习马克思列宁主义、毛泽东思想，特别是学习_______理论，学习党的路线、方针、政策，牢固树立正确的世界观、人生观、价值观，用科学的理论武装头脑、塑造灵魂、指导工作。二是牢记全心全意为人民服务的宗旨。

每一个公务员，尤其是担任领导职务的公务员都必须牢牢记住：不论在什么岗位，不论职位高低，都是人民的勤务员；手中的权力是党和人民给的，只能为人民谋福利，绝不能作为自己谋私利的工具；公务员必须时时事事为人民服务，让人民满意。三是进行职业德育。强化公务员职业德育，是抓好公务员队伍勤政廉政的一项重要任务。

面对发展社会主义市场经济的新形势下和人们价值观念以及思想道德观念日益多元化的新趋势，国家公务员应从人民公仆和普通公民的相互比较中明确自己的责任和义务，遵循高于社会公共道德标准的职业道德，身体力行共产主义道德，努力达到对社会无私奉献，为人民竭诚服务的人生境界，自觉抑制灯红酒绿和金钱、物质的诱惑，努力树立公务员的良好形象。

（二）建立健全相关的法律、法规和制度

1.加强勤政廉政方面的法制建设党的十五大报告中强调指出：坚持

有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠是党和国家事业顺利发展的必然要求”，把法制建设提到了一个新的高度。公务员的勤政廉政建设，在法制方面应有所体现。加强公务员勤政廉政和法制建设，必须首先使公务员牢固树立法制观念，认真学习法制知识，做到知法、懂法、守法、执法。其次是政府部门注重完善法律，及时把那些行为规范已经成熟的制度用法律式固定下来，尽快使我国勤政廉政建设方面的法律法规完备起来，确保公务员依法行政，彻底堵塞体制、法制和政策等方面的漏洞。

2.尽早出台规范行政行为的文件自《国家公务员暂行条例》颁布以来，国家又陆续出台了一系列法规、文件，这些对公务员行为起到积极作用。目前仍要抓紧建立和健全各方面规范的行政行为制度，通过规范性的文件法规，使每一个公务员都清醒地认识到自己能做什么，不能做什么，不该做什么，使其行政行为有章可循。以真正达到公务员为政廉明、政治体制弊绝风情。

（三）健全完善监督制约机制

腐败都是权力运行失控、失衡所致。为了遏制腐败现象，保持政府部门的清正廉洁，必须建立健全对权力的监督机制，使公务员滥用职权的越轨行为等到及时有效的制裁和纠正。

1.要建立健全监督体制要赋予人民群众监督的权力，要调动群众的积极性，要动员群众敢于检举和揭发腐败分子。同时要健全保障体系，使人民群众的民主监督作用得到极大地发挥。

2.健全监督网络，发挥整体效应对公务员进行监督是一项长期的艰巨的任务，必须健全网络体系，开展整体性全方位的监督。坚持党内监督、舆论监督、群众监督、法律监督、民主监督等多种形式相结合。形成立体化的监督网络体系。一要自觉置身于在党组织的监督之下。切实加强班子内部互相监督，发挥纪检监察部门监督的主渠道作用。二要加强各级人大监督职能。各级人代会及其常委会依法履行监督职能，监督和督促公务员依法行政。三要充分发挥新闻舆论监督作用。舆论监督是防止滥用权力，搞不正之风的有力工具。”不怕通报，就怕见报”，正是搞不正之风者的

心态，他们视舆论与新闻媒介为强大的社会压力而不敢轻举妄动。

参考文献

1.参见高铭暄主编《中国刑法学》601页，人民大学出版社，1989年版。

2.高格《刑法问题专论》438页，吉林大学出版社。

3.周振想主编《中国刑法释论与罪案》1571页，中国方正出版社。

4.何增科，《政治之癌----发展中国家腐化问题研究》，中央编译出版社，1995

5.郝雨凡，《腐败与公共秩序体系的建立》，《中国社会科学辑刊》1995年2月春季号

第五篇：试论超限超载运输行为治理的法律对策试论治理超限超载运输行为的法律对策

摘要随着我国改革开放和经济社会形势的快速发展，公路超限超载运输行为大量出现，并呈愈演愈烈的态势，已引起了国家有关部门的高度重视，近年来，国家有关部门虽然下了不少气力进行了整治，有所好转，但效果不佳。本文从超限超载的概念理解、社会危害、产生原因等方面进行了全面深入的研究和阐述，提出了有效治理超载超限的法律措施。

引言

公路，是国家重要的社会公益性基础设施，是国民经济的命脉。我们看到，国家一方面每年都要投入巨额资金，加快公路交通基础设施建设；但另一方面却因车辆的超限超载运输，而使不少公路、桥梁等遭受损害。现在无论是高速公路，还是普通公路；也不论是干线公路，还是支线公路和农村公路，无不深受其害，超限运输被誉为“公路第一杀手”。为了治理超载超限，全国各地采取了多种手段，但总体而言，效果十分有限。究其原因，是没有认清产生这一问题的根本原因，因而采取的各种手段都是治标不治本，行动一过就死灰复燃，甚至愈演愈烈。欲对超限超载运输进行有效的治理，需要对车辆超限超载运输成因进行全面系统的认识，因此，对超限超载运输成因进行全面系统的分析有着非常重要的理论意义和现实意义。

一、对超限超载运输的认识

（一）超限、超载运输的定义

所谓超限运输，就是指超过国家规定以及超过现有公路、公路桥梁、公路隧道、汽车渡船的载重、高度、长度、宽度等通行标准而进行的运输。根据《超限车辆行驶公路管理规定》（交通部2021年2号令），有下列情形之一的运输车辆即为超限运输车辆：

⒈车货总高度从地面算起4米以上（集装箱车货总高度从地面算起

-1-4.2米以上）；

⒉车货总长18米以上；⒊车货总宽度2.5米以上；

⒋单车、半挂列车、全挂列车车货总质量40000千克以上；集装箱半挂列车车货总质量46000千克以上；

⒌车辆轴载质量在下列规定值以上。单轴（每侧单轮胎）载质量6000千克；单轴（每侧双轮胎）载质量10000千克；双联轴（每侧单轮胎）载质量10000千克；双联轴（每侧各一单轮胎、双轮胎）载质量14000千克；双联轴（每侧双轮胎）载质量18000千克；三联轴（每侧单轮胎）载质量12021千克；三联轴（每侧双轮胎）载质量22021千克。

所谓超载运输，是指机动车载物超过机动车行驶证上核定的载质量，或者机动车载人超过了核定载客人数的运输。

（二）超限与超载的区别

在实践中，“超限”和“超载”两个概念很容易混淆，不仅驾驶员知之甚少，甚至执法人员也有时难以区别。

1.超限和超载的法源或法律根据不同。“超限”一词来源于《公路法》第50条规定“超过公路、公路桥梁、公路隧道或者汽车渡船的限载、限高、限宽、限长的车辆，不得在有限定标准的公路、公路桥梁、公路隧道内行驶„„”。“超载”一词来源于《道路交通安全法》第48条规定“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载„„”，第49条规定“机动车载人不得超过核定的人数„„”。

2.超限和超载标准的技术参数根据不同。超限标准的技术参数是根据公路的设计技术标准来确定的，不同等级的公路（含桥梁）其设计的限载标准是不同的。超载标准的技术参数是根据车辆的装载能力来确定的，例如载质量不满1000公斤的小型汽车装载1200公斤就是超载。

-2-3.超限和超载的客体不同。虽然两者在货物装载中均有超重、超高、超宽、超长的表述，但超限只在货物运输中有，客运中没有超限的规定；超载既有货物装载，又有客运超载。

4.超限和超载的执法主体不同。《公路法》第八条规定，超限的执法主体是交通主管部门或公路管理机构。《道路交通安全法》第五条规定，超载的执法主体是公安机关。另据有关法律要求，在没有综合执法授权的前提下，公安机关和交通主管部门或公路管理机构只能各执自己的法，不能越权。

5.超限和超载的法律责任不同。超限运输违法行为既要承担行政责任，也要承担民事赔偿的双重法律责任；而超载只要承担行政法上的法律责任。

二、超限超载运输的危害及治理现状

超限超载运输所造成的公路和桥梁等设施的损害是有目共睹的，危害是巨大的。2021年5月13日凌晨，一辆重型货车刚刚驶过江苏232省道常州市武进区的运村公路大桥西侧桥梁后，该桥随后倒塌。2021年8月15日，一辆总重达183.2吨的货车经过山西省太原市小店区208国道东柳林桥，致该桥西半幅桥面整体垮塌。肇事车为六轴货车，超限运输比率为233.1%，实际载货量接近三个火车皮。

超限运输的危害主要有以下五个方面：一是超限运输严重损害公路、桥梁等交通基础设施，大大缩短公路使用寿命，影响交通基础设施综合社会效益的持续稳定发挥，阻碍了地方经济的发展，根据专家分析，车辆超限重量的增加和其对路面的损害是呈几何倍数增长的，超限10%的货车对道路的损坏会增加40%，一辆超载2倍的车辆行驶一次，对公路的损害相当于不超限车辆行驶16次；二是超限运输缩短了公路维修和改造建设的周期，加重了国家对公路维护和建设投入的负担，也加重了公路部门的管理和养护负担，司机和车主超限运输每赢利1元钱，就会造成公路损坏100元的代价；三是对交通安全构成极大危害，给人民群众生命财产造成严重

-3-威胁；四是扰乱了货运市场经济秩序，形成了越是超限运价越低、运价越低越是超限的恶性循环；五是超限运输逃缴国家公路规费，使大量公路建设资金流失；六是破坏生态环境，加剧生态环境的恶化。

超限超载运输，已引起了国家有关部门的高度重视，近年来，交通部等国家九部委虽然下了不少气力进行了整治，超限超载运输的势头有所减弱，但效果仍然不佳。当前治超工作开始出现更为复杂的情况，一是治理工作进展不平衡，局部地区超限超载反弹；二是一些地区路面执法力度减弱，导致一些货运经营者和车主受经济利益驱动，有意违法超限超载；三是源头监管措施没有完全到位；四是暴力抗法事件增多，一些地方黑恶势力渗入其中等。

三、超限超载运输的主要成因

近年来，超限运输屡禁不止，屡治屡超，甚至越治越超，分析其原因，大体有以下几个方面：

（一）追求高额利润是超限超载运输泛滥的根本原因。在经营性运输中，公路运输所涉及到的主要收费项目有车辆购置附加税