法理与判例专题

法理与判例专题——

疑案判决的正当性依据浙江大学光华法学院陈林林©2008一、司法判决的制度－理论预设马克思·韦伯《经济与社会》（一）司法的一般形态：“依规则来裁判”规则是立法者就规范某类事项所做的具体指示，当规则的构成要件F在某个具体案件A中被实现，它就要求法官判决对案件A赋予法效果C。刑法267条：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。∧x（F1C1x）F1aC1a法官是一架自动的法律贩卖机：“从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规则，然后从下面自动出来结论。”1.“司法”的制度前提

1）存在一个系统的、权威的、实证化了的法典或规范体系；2）一个实现法官独立、法律活动专门化的司法体制。2.司法的理论预设1）每一具体案件的判决都是抽象法律规则在具体事实情景中的适用；2）通过逻辑方法可以从实在法的抽象规则中得出每一具体个案的判决；3）法律是一个“没有漏洞”的规则体系，至少隐含了这样一种体系，或者至少在法律实践中法律被认为是这样一个没有漏洞的体系；4）不能用法律术语进行“理性分析”的事物，没有法律意义；5）每一社会行动，可以并必须被看作是对法律规则的遵从、破坏或运用。（二）规则型裁判（常规司法）的优点1）依规则裁判可以使决断的信息成本和政治代价得以最小化；2）规则是非人格化，有助于促进公平对待，减少偏见和武断；3）形式化裁判，既能有效地支持法官，也能有效地对其施以拘束；4）提高了行为的可预测性和可计划性；5）提高了官方行为的透明度和责任；6）确定的、一般化的规则，能指示公民在某些事务上享有自由决定权，而无需请求官方的许可，因而能使公民免于屈从官员的裁量权。※泸州遗赠案：第三者是否可以继承财产？

张学英－黄永彬－蒋伦芳

法律规则（意思表示）法律原则（行为动机）《继承法》16条：公民可以依照本法《民法通则》第7条：民事行为不得规定立遗嘱处分个人财产。违反公共秩序和社会公德。（三）规则型裁判的缺陷：墨守成规的机械主义

※诽韩案：

1976年，郭寿华在《潮州文献》著文“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”，描述韩愈死于性病治疗不当。韩思道（韩愈第39代孙）向台北地方法院起诉“毁谤罪”。台湾刑法312条：对已死之人犯诽谤罪的，处1年徒刑、拘役或1000以下罚金；

314条：诽谤罪告诉才处理；刑诉法第234条：直系血亲有诉权；民法967条：直系血亲者，为己身所从出，或从己身所出之血亲。二、疑难案件与裁判困局

弗兰克：《法律与现代精神》①

规则空缺：明显的法律漏洞“违反计划的不圆满性”和“法律的有意沉默”。应当规范却没有规范，有若干指示但欠缺期待中的具体规则。

【罗马法上的四足动物致人损害】系争事实不属于法律规范的对象视之为“法外空间”而沉默；②

规则模糊：日常语言

【大楼门禁：禁止抽烟和携狗入内！】抽着烟的学生

管理员（a∧b）├c（a∨b）├q

【公园告示：禁止车辆进入公园！】③

规则冲突：法律规范之间可能发生冲突；④规则悖反：隐藏的法律漏洞。【Riggsv.Palmer】在特殊案件中，规则指示的决定背离立法原意和社会效果。

Smithv.UnitedStates

何谓使用？制定法规则：如果被告人“在参与或卷入毒品交易犯罪的过程中……‘使用’了枪械”，那么监禁期就相应延长。被告人Smith用一支没有装子弹的枪械，向毒贩换购了可卡因。

Nixv.Heddon

番茄是蔬菜还是水果？

※

刑法267条：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。（乘人不备夺取他人财物；盗窃罪：秘密窃取他人财物；抢劫罪：以暴力胁迫、麻醉等手段夺取他人财物或携带凶器抢夺）《人民法院报》案例【案例一】甲将乙绑在树上，欲劫其财。丙路过，乙呼救。丙将乙赶跑，后反将乙身上的3000多元钱拿走。【案例二】甲在偏僻的河湾下水游泳，将衣物、钱包连同手机放置河岸醒目处。甲游至河中央时，路人乙发现甲的衣物开始翻检财物，甲在河中发现后大声呵斥乙，并往岸边返回，但一时鞭长莫及。乙从容翻取3000现金、手机后扬长而去。【案例三】江西石城县一位六旬老妇在散步时，突然有一中年男子从其后面将其抱住，吻其脸及耳根，老妇大异时，中年男子迅速离去。老妇回家后，发现一对铂金耳环已被失踪，耳环价值2000余元。TheCaseofSpelunceanExplorers,62HarvardLawReview.【事件·地点】公元4299,Newgarth联邦共和国.【被害人】洞穴探险爱好者Whetmore;【被告人】Whetmore的四个探险伙伴，被指控谋杀Whetmore

；【法律】Newgarth

联邦法典：“故意剥夺他人生命者，处死刑”。【事实】Whetmore

和四个探险伙伴进入联邦中央高原的地下大溶洞探险，发生山崩，洞穴出口被堵死。——探险协会、联邦政府、医生、地质学家、工程师及工人营救，山崩再次发生，营救人员10人丧生。——被困第20天，探险者和营救人员取得无线电联系。他们的食物和水用尽，询问营救人员得知至少需要10天才能解救他们，询问医生得知他们活不过10天……再询问医生是否杀死并吃掉其中一人能活过10天，医生不情愿地做出肯定答复，询问法官、政府官员和神父他们是否可以抽签杀死并吃掉其中一个伙伴，没有人回答。——通讯中断——第32天，探险者获救，但Whetmore已被伙伴杀死并分食了。“食人经过”：Whetmore提议食人，并建议用抽签、掷骰子的办法决定被食者，其他人觉得过于残酷，开始不愿意，后经外界无线电联系后才同意。然而，在被困地下的第23天开始掷骰子时，Whetmore自己觉得过于残酷，建议在实施这一恐怖的权宜之计前，再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到Whetmore时，一名被告人主动替他掷骰子，同时要求他就掷骰子的公正性表态。Whetmore没有表示异议，投掷骰子的结果对Whetmore不利，他随后就被同伴杀死并吃掉了。

【一审判决】

陪审团——“特别裁决”：只提供已证明的案件事实，事实是否构成犯罪，由法官负责裁断。裁决4名被告人杀人行为属实。法官——判决谋杀罪成立，处绞刑。【二审意见】

4300，Newgarth

最高法院1、首期大法官Trupenny:法律的字面意思必须得到尊重，不容许有例外，谋杀罪成立，但应获得行政赦免；2、Foster：

Trupenny做法等于承认法律不能彰显正义，被告人应叛无罪：第一个理由是案发时他们不在联邦法律的管辖之下；二是一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，根据自我防卫的免责原理（参见刑法上的期待可能性理论）并分析法律的目的，谋杀不成立；3、Tatting：Foster的观点充满矛盾和谬误。就自然状态下的规则失效而言，假如一个人在洞穴中度过了他18岁的生日，我们应该认定他在哪一天成年呢？若被告人杀死Whetmore合法，是否可推断Whetmore再反抗、杀人就是谋杀？饥饿不是谋杀理由，倾向有罪判决，但判决终归荒谬，因为这些被将处死的人是以10个救援英雄的生命为代价还得的。深感困扰，宣布退出。4、大法官Keen：根据立法至上的法治传统，法官有义务忠实地适用法律条文，根据法律的平实含义解释法律，不能参考个人的意愿和价值观。Whetmore没有威胁到被告人的安全，因此不属于自我防卫例外的无罪。维持有罪。5、大法官Handy：抽象的理论和推理在本案中纯属没完没了的折磨人，民意调查和法庭调查都显示社会对被告人持宽恕的立场。以常识判断，Whetmore属于自作自受。罪名不成立。

【真实判例】《英美法中的形式与实质》美国USv.Holmes(1842).一些乘客因为救生艇超载而被抛入大海。陪审团判决无罪，必要性抗辩理由：一些人被杀而另一些人获救，总比所有的人都死掉要好。英国R.v.DudleyandStephens(1884).

失事船只上的3名水手山穷水尽，其中1人杀死船上的一名年轻水手，另一人参与食人，最后获救。判决谋杀罪成立，法官声明：即便是在极端饥渴的险境中，也没有权利杀人。但被告人也获得了宽大处理，刑罚被削减至监禁6个月。三、疑案判决的合理性准则

德沃金《法律帝国》

（一）裁判语境中的“合理性”1.合理性之概念：要求判决依据和判决理由符合法律之外的一般性原则和标准，例如宗教准则、道德规范、贸易习俗以及政治和经济的考量等等。“法律的最终依据是社会福利。失去了目的的规则，就不再有存在的理由”。——卡多佐“在合乎逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断。”——霍姆斯2.合理性考量的必要性1）法律解释的框论在遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性“框（Rahmen）”，框架内有若干种解释、选择的可能性，裁判者须结合个案另行探究、评价，才能得出适切的判决。※驾车经过无人看管的铁道路口——规则型立法与司法：“司机必须停车并张望，否则……”标准型立法与司法：“司机必须尽谨慎的驾驶义务（合理的注意义务），否则……”2）判决论证的“一阶证成”和“二阶证成”理论证明裁判结论之正当性的论证称为“一阶证成”，并将证明裁判依据本身之正当性的论证称为“二阶论证”。※浙江文成县兰瑞峰案1996人事部、公安部《公安机关人民警察录用办法》：考生有直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有判处死刑或者正在服刑的，不得报考人民警察。合法性：1.2005《公务员法》与《录用办法》的适用关系；

2.缓刑是否属于“正在服刑”？

3.什么是“重大影响”？合理性：《警察录用办法》中的“连带处罚”本身是否公正、合理？（二）裁判合理性的类型1、价值合理性法官不管面临何种要求，始终不考虑预见到的后果，而只坚持关于义务、尊严、审美、宗教律令、传统等正确性信念，这种裁判就属于纯粹价值合理性的裁判。

【法律与道德/礼】英国法院的杀人求生判决里格斯诉帕尔墨案※《春秋决狱》：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。汉《贼律》：殴父，当枭首。董仲舒：君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。2、目的合理性裁判者如果依据的是目的、手段及后果，而且在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量，这种裁判就是目的合理性裁判：既不是情感行为，也不是传统行为。【法律与政治/政策/经济】※清季的王黑狗卖妻卖妻案嘉靖二十三年，王黑狗将妻扈氏卖与李存敬为妻。刑部审讯发现其贫病无奈才如此作为，认为与无故卖休者