国际商法第一章

国际商法主讲教师钱晓英

InternationalBusinessLaw主要内容简介国际商法总论

——国际商法的概念和渊源、西方国家两大法系、中国民商法基础国际商事主体法

——三种法律形式：公司、合伙和个人独资国际商事行为法

——代理法律制度、合同法、买卖法、产品责任、知识产权及相关法律制度等国际商事救济法等参考书目1、《新编国际商法》曹祖平人大2002年2、《国际商法》沈四宝等对外经贸大学2002年3、《国际商法》（第二版）史学瀛孙建南开大学2002版4、《比较法研究》沈宗灵北京大学出版社1998年版5、《比较法总论》茨威格特克茨；潘汉典等译法律2003年版第一章绪论第一节国际商法概述一、商法的概念和特征（一）如何理解“商法”与“商”的关系？辞义学上的“商”、经济学上的“商”、文化上的“商”和商法上的“商”的含义是不同的。辞义学上的“商”，即为商品交换和货物买卖；

经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。

文化意义上的商，是将“商”作为人的一种基本生存方式进行综合的、本质的分析，对商及商法的内涵和本质的揭示有重要的意义；将商从文化意义上进行分析，就是承认文化多元性基础上的各国商法文化的不同特点，从而使各种商法文化之间得以相互比较和交流；对商的文化分析必然要深入到商人精神中，从商人自身的观念和追求中，发展商法的精神文化依据。商法上的“商”就是指一切营利性营业活动和事业的总称。从法理上讲，商基本包括营利性和营业性两大基本属性。

（二）何谓商法？其特征如何？商法：是调整商事活动的法律规范的总称。也就是说，商法是调整商事主体在从事商事行为（或营利性营业行为）的过程中所形成的法律关系的法律规范的总称。商法的特征：1、商法的兼容性。2、商法调整行为的营利性。3、商法的技术性。4、商法的国际性。5、商法是组织法与行为法相结合。

二、国际商法的定义(一)定义基本含义：是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。（二）与国际经济法和国际私法的区别有多种不同的表述和理解。三、国际商法的产生和发展国际商法是一个历史范畴，它是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。现代大多数民商法学者通常认为，近代商法形成于欧洲中世纪。商法的最初形式是商人习惯法。它的形成有着特定的社会根源。11世纪后，东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的繁荣，其中被称为“通往东方门户”的威尼斯、热那亚、佛罗伦萨的商业地位尤为瞩目。其后几百年间，此种高度集中的口岸贸易和海上贸易又相继扩展到欧洲大西洋沿岸、波罗的海沿岸和北海沿岸的一系列开放城市。自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益的行会组织——商人基尔特。从11世纪至14世纪的几百年间，正是在商人行会规约、商人惯例和商事判例的基础上才逐步因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法，其中许多习惯法规则被商人行会或商人编辑成书。16世纪以后，随着资本主义商品经济关系的萌芽和欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去了它原有的国际性。法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》（1673）和《海商条例》（1681），为大陆法国家的商法典奠定了基础。法国资产阶级革命胜利后制定的1807年商法典和1897年德国商法典就是现代资产阶级商法的典型。与此同时，中世纪的商人习惯法也逐步渗透到普通法系的英国。但在英美法国家，商法的历史发展有其不同于大陆法的特色。在英美法的历史上只有普通法(Commonlaw)与衡平法(Equity)之分，而没有民法与商法的区别。因此，在英美法国家不存在独立的商法。第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段，其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。

目前，许多国际组织如联合国国际贸易委员会和其它一些专门机构，以及罗马法一私法协会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事研究和制订统一的国际商法的工作，并已取得了很大的成果。一个新的、独立的国际商法正在形成之中。四、国际商法的渊源1.国际(商务)条约2.国际贸易惯例3.各国有关商事和国际贸易的国内法五、国际商法的内容(一)商事行为法包括合同法、买卖法及代理的有关规定。(二)商事组织法包括合伙企业法、公司法、外商投资企业法。(三)知识产权法包括商标、专利、著作权与技术转让法。(四)其他内容包括国际产品责任法、票据法、海商法、保险法、国际投资法、国际资金融通法等以及国际商事仲裁。第二节西方两大法系法系这一术语是西方法学较早使用的一个概念，英文有两种表达方法，即GenealogyofLaw和FamilyofLaw。所谓法系，是指比较法学家按照法的历史传统和形式上的某些特征，对世界各国法律体系所作的分类。对于法系，可根据不同的标准做不同的分类：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系。其中，对世界各国法律制度和国际商法影响最大的是大陆法系和英美法系。西方国家按法律制度的差异分为大陆法系和英美法系两大类。以成文法为主的大陆法系以法国和德国为代表，包括许多欧洲国家(如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国)及其殖民地(拉丁美洲、非洲的一部分，近东的某些国家)以及日本、土耳其等国；以判例法为中心的英美法系是首先在英国形成和发展起来，以后扩展到美国及其它过去曾受英国殖民统治的国家和地区(如加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港等)；另外，英国的苏格兰、美国的路易斯安那州，加拿大的魁北克省属大陆法系；南非、斯里兰卡、菲律宾等属混合法。一、大陆法系(一)结构2.推崇法典。1.强调成文法。全部法律分为公法和私法两部分：公法––––宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等。私法––––民法、商法。(二)法院组织分为普通法院和专门法院两部分。普通法院第一审法院上诉法院最高法院专门法院商事法院––––限于一审亲属法院劳动法院(三)法律渊源4.学理1.成文法2.习惯3.判例二、英美法系(一)英国法英国法分为普通法和衡平法两部分，两者都是判例法性质，衡平法是依“公平正义”的原则而作出的判决。1.结构普通法的特点是遵循先例和注重程序，这使普通法保守而复杂。2.法院组织高级法院(高等法院)高级法院王座法庭–––海事、商事枢密大臣法庭–––公司、破产亲属法庭王冠法院–––刑事上诉法院–––二审不服上议院上诉委员会枢密院司法小组低级法院郡法院治安法院英国不设检察官制度3.法律渊源只有上议院75％的判决、高级法院10%的判决、上诉法院的25％的判决公布，具有约束力，其它判决只有说服力，没有约束力。(2)成文法(3)习惯法4.香港的法律(1)判例法(二)美国法美国从18世纪起至独立前适用英国法(13州)。独立后，两国法律基本上独立发展，各有特点。与英国法相同：1.结构

普通法与衡平法并存

判例法为主

各州可以在联邦立法权范围之外立法，在其范围内也可制定补充性或附加性的法律。与英国法不同：美国法律分为联邦法和州法两大部分。

联邦的法律高于各州的法律；联邦立法权范围包括：银行、工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等事宜。联邦法院和州法院没有上下级关系，是独立的两套体系，州法院可以接受联邦法院的六大事宜，但是不能出判例。绝大多数的案件，既可向州法院起诉，也可以向联邦法院起诉。2.法院组织州的最高法院联邦法院地区法院上诉法院最高法院(特别联邦法院)税收涉及国家责任问题州法院第一审法院有限管辖法院普通管辖法院上诉审法院州的上诉法院3.法律渊源

联邦和州的最高法院不受它们以前确立的先例的约束，可以推翻过去的先例，并确立新的法律原则(1)判例法

州法：州下级法院须受其上级法院判例的约束。

联邦法：须受联邦法院判例的约束宪法、社会立法、经济立法(2)成文法三、两大法系的发展2.法官在判案中对原有条文作了扩展解释而创造的法律原则。(一)大陆法系“判例法”的出现1.通过最高法院的判决确立新的法律原则议会、行政机关制定的法律、条例及欧共体法的生效，使成文法大大增加。(二)英美法系成文法的增多第三节中国的法律制度一、中国法的法律渊源行政解释制定法宪法法律行政法规地方性法规特别行政区的法律法律解释立法解释司法解释判例二、中国的司法制度(一)法院组织石油最高人民法院地方法院基层人民法院中级人民法院高级人民法院专门法院军事海事森林铁路农垦(二)中国的审判制度合议制、两审终审制、申诉、调解。1.基本制度：改革指导思想：以宪法和诉讼法等法律为依据，以保障裁判公正为目的，以公开审判为重心，以强化庭审功能，强化公诉人、辩护人和当事人举证责任，强化合议庭和独任审判员职责为内容，大胆探索，勇于实践，努力完善具有中国特色的社会主义审判制度。2.审判制度的改革改革和完善民事、经济审判方式的主要要求：

强化庭审功能；

强化当事人的举证责任；

强化合议庭的职责。三、中国的法律体系行政诉讼法宪法实体法民商法经济法刑法行政法程序法民事诉讼法刑事诉讼法四、社会主义法制2.基本方针：有法可依，有法必依，

违法必究，执法必严。1.法制与法治的含义3.监督与规则新法治十六字方针“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”

法治文化应该是蕴含了各种正价值的文化类型，不论从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值。如果提出司法中心主义，将法律实施这样一个复杂而繁重的任务全部都归结在司法上，这会加大了原本就已经非常沉重的司法负担，对司法反而是不利的。发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的共存，而不是我们许多人认为的是由形式法治向实质法治的过渡。从法律文化与法治文化的异同来理解:法律文化是一个中性概念，法律文化有好的也有坏的。法律文化可以是正价值的文化类型，也可以是负价值的文化类型，可以用来表达人类历史上出现的任何一种法律文化类型，希特勒时代的法制也是一种法律文化，独裁专制也是一种法律文化；法治文化是一个价值概念。法治文化是有价值要求的，法治文化必须包含一种正价值，法治文化应该是蕴含了人类历史上各种正价值的文化类型，不论从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值，即应该是反映了人类进步的、先进的、优秀的法律价值理念和法律制度构造，具体而言，法治文化应该是包含了民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型。新法治十六字方针”就是法治文化的体现，而原来的法制建设十六字方针是法律文化的体现。原来的法制建设十六字方针中的“有法可依，有法必依”是形式法治的要求，并没有讲明是什么样的法，而“执法必严、违法必究”也是形式法制的要求，对于法的内涵没有提出什么要求（当然可以解释为有良法的要求）。而“新法治十六字方针”是有价值要求的，是整体的法治运行机制，对法治的四大环节即立法、执法、司法、守法都提出了不同的价值要求。“严格执法”（这个执法主要是指行政执法，以和司法相区别），这又提出了一个价值要求。“公正司法”。要求司法必须达到公正，而公正就是一个