论不作为犯罪的界定

摘要不作为犯罪问题不论是在刑法理论界还是司法实践领域，都是至今仍然争论不休的疑难问题。我国《刑法》总则没有关于不作为犯罪的立法，但是我国的刑法理论从不否定对不作为犯的处罚，由此体现在刑法分则中将一些不作为犯罪法规化。但对于有些从理论上讲具有可罚性的行为，由于刑法中缺乏明确的规定，现实中往往会出现同案不同判的现象，造成错误定性的问题也时有发生。因此，笔者认为我国不作为犯罪刑法规制还需进一步完善。本文将对不作为犯罪的定性和规制进一步展开研究和探析，从而提出完善不作为犯罪刑法规制的建议。关键词：不作为犯罪；定性；刑法规制引言刑法学界通常将不作为犯分成纯正不作为犯和不纯正不作为犯，从不作为犯的定罪依据，到不作为犯的作为义务问题，再到不作为犯的处罚问题，均存在理论上的碰撞。从近些年来的各地法院的不作为犯罪刑事案件的审判来看，在快速发展的新时代，不作为犯罪现象也更加多样化，但是，立法上却极少对不作为犯罪作出修改，因而司法实践上对不作为犯罪的审判逐渐出现争议。因此，不作为犯罪的研究和完善是立法和司法实际的迫切需要。一、不作为犯罪的概述（一）不作为犯罪的概念在我国的刑事立法内容中，不存在“不作为”一词。通过对我国刑事立法的研究，刑法理论界衍生出的代表性观点有以下几个：(1)刑法上的不作为，是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。”(2)不作为是“应当实施并且能够实施某种行为但却怠于实施的。”(3)不作为的定义是“因先行行为、职业等原因导致而负有防止某种危险发生的具有特定义务的人，在应当履行该义务时，却不履行该义务。”以上理论观点都有所趋同，但笔者更认同高铭喧教授的理论观点，即不作为是行为人负有某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是不作为犯罪的客观表现形式，从不作为延伸到不作为犯罪，不作为犯罪即以不作为的行为方式实施的犯罪，结合我国《刑法》第13条对犯罪的定义，笔者认为，不作为犯罪的含义可以概括为以下几点：第一，将不作为中的作为义务仅限于法定的义务，排除了其他因情谊、道德等产生的义务责任，限缩了不作为中的作为义务的范围；第二，“能够实行”体现了在当时情境下，对犯罪嫌疑人具有期待可能性，是有可能实行特定法律义务的，因此特定义务的可能性是不作为重要组成要件；第三，犯罪嫌疑人未履行法定义务，进而可能或者已经导致了危害结果发生，触犯不作为犯罪，此处的犯罪嫌疑人未履行义务的主观心态既可以是出于故意也可以是过失，但不是根本不能履行的状态。综上所述，不作为犯罪指刑法上规定的行为人负有实施某种行为的特定义务，并且能够履行该义务时而不履行该义务的行为。（二）不作为犯罪的特征及作为义务来源1.不作为犯罪的特征不作为是刑法中危害行为的基本形式之一，不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。不作为犯罪的基本特征有以下几点：第一，行为人负有履行某种行为的特定法律义务；第二，行为人有履行义务的可能性；第三，行为人不履行该特定义务；第四，行为人因未履行作为义务的行为导致了危害结果。2.不作为犯罪的作为义务来源作为义务是不作为犯罪的重点，我国关于不作为犯罪理论的通说是“三来源说”。它的内容主要包括：法律规定的义务、行为人职务上或业务上所需要履行的义务以及行为人先行行为产生的义务。法律规定的义务不要求这些义务必须是刑法要求的作为义务，宪法、民商经济法、行政法律法规等法律规定都可以成为刑法上不作为义务的来源，但是这些法律必须经过刑法的确认，即刑法必须把不履行法律法规所规定的义务的行为规定为犯罪。职务上或业务上要求的作为义务，是行为人因从事特定行业或者某种事业，而依法要求履行一定的作为义务。通常在有关的规章制度中，这些规章制度在刑法理论上被视为具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。例如正在值班的消防队员有灭火的义务。因先行行为的产生的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人就负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。首先，对于先行行为的限定范围问题。有学者认为，先行行为不仅包括违法有责行为，也包括合法行为，其根本都是该行为引起了某种危险。有学者认为先行行为应当只限定在违法有责行为中。对此，笔者认为，刑法是为了打击犯罪，不管行为人的行为合法或违法，其引起了受害者处境的危险，原则上应当得到受到法律的惩罚，但刑法的目的也是保护人权，合法行为从原则上来说没有引起法所不容之危险，因此不应当引起相应作为义务。其次，对于先行行为引起的危险状态的问题。行为人的行为导致受害者的法益处于危险状态时，这样行为人就有了消除该危险状态的作为义务，但如果在当时的危险状态下，还不足以产生危害后果，则先行行为不产生作为义务。二、国外关于不作为犯罪的刑法规制众所周知，不作为犯罪理论的研究开始于国外，我国的不作为犯罪理论远落后于他们，对此，对国外几个在不作为犯罪立法上较有代表性的国家的刑法规制进行一番比较分析，在此基础上加以借鉴，再完善我国的不作为犯罪刑法规制。（一）美国不作为犯罪的刑法规制英美法系国家没有统一的刑法典，如美国，但美国的《模范刑法典》可称为其刑法立法典范，其中就有关于不作为犯罪的规制。例如《模范刑法典》规定：除存在以下情况外，不作为不构成犯罪的责任根据。第一是规定该犯罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪，第二是除前款规定法外，其他法律明确规定其有作为义务。另外，美国立法上还规范了不作为犯罪的作为义务，将其法规化，限定于法律规定的范围。这不仅解决了司法上定性的争议，也防止了不作为犯罪处罚的扩张趋势。其次，在学界理论上，美国也有关于不作为犯的原则。英美法系刑法在1826年姐弟未照顾障碍弟弟致死案进一步说明了：凡无法律之作为义务，不成立不作为犯。这一原则也与《模范刑法典》的作为义务法规化相照应，说明了将理论予以立法是有必要的。于情于理，姐姐不照顾智障弟弟导致弟弟死亡案是极有可能吸引众多为受害方申辩的人，甚至法官的价值判断也会受影响，最终导致不公正判决。对此，上述《模范刑法典》的立法规定就能让案件定性更明确，审判更公正。（二）法国不作为犯罪的刑法规制法国向来秉承严格的罪刑法定原则，认为不纯正不作为的处罚有违罪刑法定，因此在法国的刑法学界和司法实践中，都表明了否定处罚不纯正不作为犯罪的立场。但是，法国设立的一些罪名却变相地体现了对不纯正不作为犯的处罚，比如过失伤害罪或者过失致死罪。这实际上其实就是故意杀人罪和故意伤害罪，只是以不作为方式构成犯罪时，法国以此立法来规定对不纯正不作为犯的处罚。这看似解决了不纯正不作为犯的处罚问题，也保持了法国罪刑法定的宗旨。但是这样看来，实质和理论不相吻合，即使在理论上否认不纯正不作为犯的可罚性，但实际上却依然存在对不纯正不作为犯处罚的立法。（三）德国不作为犯罪的刑法规制首先，德国善于把刑法学的理论予以立法，《德国刑法》第13条中的所谓“必须担保”，就是对刑法释义学中发展出的保证人地位理论的立法确认[4]。其次，德国在不作为犯罪立法上比较严谨明细，比如严格限定不作为犯罪的刑罚减轻条款的适用范围。德国认为不作为犯罪与作为犯罪是应当区分的，有些不作为在某些情况下是可理解的，因此可以减轻罪刑。我国刑法并未对不作为犯做出一般性规定，更不存在不作为减轻条款，那么能否对不作为犯从宽处理一般是取决于法官的价值判断。对此，我认为不作为犯罪减轻条款值得我国立法借鉴。三、我国关于不作为犯罪的定性以下列举几种司法实践上较常见的不作为犯罪案例，进一步分析我国关于不作为犯罪的定性。（一）不阻止他人犯罪的行为定性不阻止他人犯罪的行为也有以作为方式构成的，如犯罪头目对小弟的默示的意思联络，理论上将之认定为是一种作为的参与，这种精神鼓励行为认为是不阻止他人犯罪的行为，属于作为参与的一种[5]。但不阻止他人犯罪的行为在实践中多是以不作为方式构成，此时，阻止他人犯罪的行为就成了作为义务。1.陈春富不作为杀人案在陈春富不作为杀人案中，对于被告人陈春富行为性质的认定是本案最大的争议焦点。根据本案查明的事实，刘顺安先找陈春富拿的“冰水”，陈春富明知后果也给了他，后刘顺安将该“冰水”给被害人，导致被害人死亡。对陈春富行为的定性关键是，他一开始给刘顺安的“冰水”以及他在案发过程往后的行为，是否对被害人的死亡有因果关系，如果有，那陈春富就有阻止危险继续发生的作为义务。认为陈某无罪的人的观点是，陈某只是给了另一名被告人“冰水”，没有直接施害于被害人，且被害人服用“冰水”时意识清醒，陈某不应该为此承担责任。该观点显然不能成立。案件表明，陈春富明知自己的先行行为会导致他人受害，还是做出了该行为，因此他是应当及时制止的，但他没有履行制止犯罪的作为义务，导致被害人死亡，陈春富应是要负刑责的。首先对本案陈某的作为义务方面展开讨论，笔者认为陈某具有制止危害结果发生的作为义务。第一，陈春富明知“冰水”的危害性还提供“冰水”的先行行为与危害结果的发生有一定的因果关系；第二，危险显然增加，且没有采取积极救助行动的情况下，就会变成更严重的危险。案情显示，在陈春富赶到案发现场时，受害人已经陷入昏迷，在这时候，在陈春富在一小时前已经离去，导致受害人最终死亡；第三，陈春富对受害人最终发生危害结果的过程具有支配性。本案两被告都有作为义务，但刘顺安对受害人放弃救助后，陈春富作为与受害人受害结果有因果关系的人，且当时在现场，就形成了对受害人法益的支配，若他不制止犯罪的进行，就会发生进一步危险。因此，陈某当然具有制止危害结果发生的作为义务。确定陈某具有作为义务后，可以进一步确定他是否“能够履行却没有履行”作为义务，这也是判断是否成立不作为犯罪的因素。由案情可知，陈某因为害怕警察查到其吸毒，所以没敢打110，举报犯罪。可见，陈春富并不是不能履行义务，具备能够履行而不履行的条件，应当定性为不作为犯罪。综上所述，陈春富的不作为行为应当被认定为不作为的故意杀人罪。2.联防队员强奸案在联防队员强奸案中，受害人的丈夫没有被认定为不作为犯罪。案件经过：被告人在进入王某家里后，对其实施殴打和强奸。受害者王某的丈夫没有阻止，也没有去警察局寻求帮助，相反，他躲藏起来目睹着妻子受到的凌辱，直到一小时后才拨打110。本案在审理时，法院不认为受害者丈夫的不救助行为构成不作为犯罪。法院的观点是：虽然其具有作为义务，即阻止施暴者的暴行，但是在当时情形下，要履行义务极为困难，期待受害者丈夫立即上前阻止的可能就减少了。因此，虽然其不阻止他人犯罪的作为行为是不作为，但是却难以实现预期的救济，不应当追究被害人丈夫的法律责任。在众多不阻止他人犯罪的案例中，笔者援引上述两个典型实务案例旨在说明：在不作为犯罪作为义务的学说论证中，行为人能够履行特定义务，具有特定的履行能力，是判断是否具有作为义务的首要标准。若“能为而不为”，应当认定为不作为犯罪；若“不能为才不为”，就视情况减轻刑罚或者不承担刑事责任。（二）不救助自杀者的行为定性1.宋福祥故意杀人案一审法院认为，被告人宋福祥不顾妻子自杀最终妻子死亡的行为，应当负刑事责任，成立构成故意杀人罪。本案案情主要是被告人宋福祥酒后回到家中与妻子李霞起了争执，被告人宋某言语较鲁莽，李霞为此寻死，宋某坐视不理。直到李霞第二次用绳子再次准备自杀，宋某才有点反应，但还是无动于衷，直到李霞自杀踩的板凳掉在地上，宋某才走过去，但这时候宋某还是没有采取任何最快的求救措施，反而跑到远处的父母家，但他们来到时李霞已无法抢救而死亡。首先，笔者认为，宋某存在作为义务，但其来源不是婚姻法“夫妻相互扶养”的规定，因为这并非规定相互救助，不能进行扩张。其作为义务来源是宋某言语激怒其妻子的先行行为，这跟李某的自杀有直接关系。其次，被告人宋某与其妻的死亡结果之间具有因果关系。因为李某的具有作为义务后一直持放任态度，置之不理，导致李某死亡。2.妻子跳水自杀案本案对于受害人的丈夫不救助跳水的妻子的行为，万州区人民法院判定被告人无罪。案件过程主要是受害人肖某和其丈夫起了争执，中途邻居拉开后，李某不理会肖某往前走，后听到有人喊他说他老婆跳水了，李某他并没有理会，后肖某被他人送往医院，但抢救无效死亡。笔者认为肖某的死亡并不是由于李某的不救助行为直接引起的，而且我国刑法没有明确规定夫妻双方负有相互救助的义务。然后，从整个案情来看，李某主观上对肖某的死亡没有故意或者过失，李某也没有引起要救助肖某自杀的先行行为，李某的不救助与肖某的死亡后果不存在直接因果关系。显然，从上述案例来看，导致以上两个不救助自杀者的案例不同判决的原因在于行为人是否存在作为义务，以及行为人的不救助行为与危害结果之间是否有因果关系。若两者都存在，才可能认定为不作为犯罪，承担刑事责任。四、我国关于不作为犯罪的规制和局促（一）我国关于不作为犯罪的规制在现行《中华人民共和国刑法》中，总则没有不作为犯罪的立法规定，分则规定的不作为犯罪主要分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪主要有丢失枪支不报罪；侵占罪；遗弃罪；拒不执行判决、裁定罪；战时拒绝、逃避征招、军事训练罪；战时逃避拒绝军事征用罪；拒不救援友邻部队罪；遗失武器装备罪；遗弃伤病军人罪等，这些犯罪只能由不作为方式构成。不纯正不作为犯罪主要有虐待罪；故意杀人罪；故意伤害罪；滥用职权罪、玩忽职守罪；食品监管渎职罪；重大责任事故罪；医疗事故罪；枉法裁判罪；私放在押人员罪等，这些犯罪既可以由作为也可以由不作为方式构成[7]。纯正不作为犯罪数量不多，主要集中在军人违反职责犯罪这一章节，而在一般情况下的规定较少。笔者理解为因为纯正不作为犯罪的局限性，其只规定以不作为的方式实施，因此只能多用来规制特殊领域的犯罪，现实生活中情形多样，用纯正不作为犯罪规制难以囊括周全。总的来说，在不作为犯罪中，对比纯正不作为犯罪，不纯正不作为犯罪更需要立法上去填补。首先，部分不纯正不作为犯罪明文规定其客观构成要件中有作为和不作为两种方式，如《刑法》第四百零九条传染病防治失职罪，关于办理妨害预防、控制突发传染病相关司法解释中规定了工作人员“严重不负责任”致严重情节的行为方式；《修正案(十一)》细化了食品监管渎职罪的行为方式，列举了该罪以作为或者不作为的方式实施的具体情形。其次，还有一部分不纯正不作为犯罪是没有明文规定其不作为的客观构成要件的，且实践中一般以作为方式实施犯罪，如常见的故意杀人罪，故意伤害罪。（二）我国关于不作为犯罪规制的局促1.不作为犯罪概念的立法空缺虽然在刑法分则不作为犯罪以具体罪名的方式呈现，但是在总则始终没有对不作为犯罪进行整体的规范指导，这对司法机关的案件处理是不利的。有些理论把不作为犯罪定义为行为人能够履行但不履行特定作为义务的行为，就特定作为义务范围来说，是很广的，而理论上的解释也不太清楚。“特定作为义务”在纯正不作为犯罪中明文规定，问题不大。但是在不纯正不作为犯罪中，特定作为义务的概念就有点含糊不清了。在刑法理论上，关于不纯正不作为犯罪的作为义务主要依据费尔巴哈和斯鸠贝尔所补充的形式的作为义务说理论，因此我国作为义务的“三来源说”同样存在形式化的弊端。当碰到现实问题时，无法从实质上看，对一些新型犯罪问题总是会引发争议，比如道德义务能不能成为特定作为义务。学界理论上有正反对立说，但是司法实践中已经出现了类似的案例，那法官又该如何定夺？如此一来，最终案件的认定很大成分是取决于法官的价值判断。因此，在分则设置不作为犯罪罪名的同时，在总则给不作为犯罪作出概括性规定也尤为重要。2.缺失判断不作为与作为等价的依据纯正不作为犯罪的构成要件、处罚量刑等都有明文规定，不会触及违反罪刑法定原则一说。而不纯正不作为犯罪虽然也有些是规定了其不作为的客观要件，但不作为和作为的行使方式都用同样的量刑档次处罚；没有明文规定的不作为方式构成的不纯正不作为犯罪中，作为方式还与不作为方式共用一个构成要件，以上都容易引起对不纯正不作为犯罪有违罪刑法定原则的质疑。例如众所周知的“宋福祥案”和“杭州杀妻分尸案”，两案的被告都被判处故意杀人罪，但显然前案被告不作为犯罪的主观恶性、危害程度以及社会影响远不及后案被告的作为犯罪，但是却以故意杀人罪论，似乎定罪过重，但其实“宋福祥案”中被告人被判处四年有期徒刑，相当于情节较轻的故意杀人罪的量刑，与情节较轻的作为的故意杀人是等价的。现实中犯罪现象十分多样化，在不纯正不作为犯罪的立法上，哪种情形下不作为犯罪与相应作为犯罪才共用一个构成要件，并没有相关根据，因此不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则之间的矛盾还有待立法解决。3.先行行为的范围不明确先行行为是不作为犯罪的作为义务来源之一，先行行为的类型可能涉及各种方面，但若任何行为都可以成立，会导致难以协调法律体系，因此先行行为的范围应当进一步明确。关于先行行为的范围，在立法上是空白，有些问题理论上也是未明确的，只是说某(先行)行为导致刑法所保护的合法权益处于危险状态时，此时就产生了相应的作为义务。实践中一般把违法行为认定为先行行为，但理论上有学者认为先行行为应当排除合法行为，有学者认为先行行为应当排除犯罪行为，因为某些行为若成立先行行为会造成法律理论体系难以协调的问题。比如肯定犯罪行为成立先行行为的话，行为人故意伤害致人重伤时，若不履行救助义务，导致被害人死亡的，行为人是否定性为不作为的故意杀人罪呢？因为先行行为范围的不明确，实践中也无法做到统一，进而会不当的扩大处罚范围，不利于司法公正，因此，先行行为的范围应当要加以明确。五、完善不作为犯罪立法规制的建议（一）增设概括性规定我国有学者曾建议在刑法立法上中增设不作为犯的概念：“法律上负有防止义务的人，而不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。”其次，中国人民大学法律系刑法总则修改小组提交的《刑法修改理论修正案》中，提到对不作为犯罪的立法增设：“行为人依法律义务应防止危害社会结果而不防止时，应负刑事责任[8]。”笔者认为，要在《刑法》总则中增设对不作为犯罪作概括性的立法规定，可以将不作为的概念列入条文。初次将不作为犯罪立法，为了防止疏漏，可以再加上兜底性条款“法律另有规定除外”，同时也以便以后对不作为犯罪法规的增设和完善。对此笔者建议在我国《刑法》总则中增设第13条第2款：“行为人负有履行某种积极特定的法律义务，并且能够履行而不履行的，应当受刑事处罚，但法律另有规定的除外。”刑法学界关于不作为犯罪的认定理论众多，且对于作为义务的表述是有争议的，有些表达为“特定义务”，有些表达为“特定法律义务”，也就是说，理论上对于行为人的作为义务是否只是法律规定的义务这个问题并未有统一答案。但对不纯正不作为犯罪而言，其作为义务来源主要从理论上寻求依据，因为理论的不统一，司法上也出现了根据法律本意和法律精神来扩张法律的适用的现象，比如将道德产生的义务认定为作为义务。因此不作为犯罪的处罚范围应当有所规范，而不应呈扩大趋势，只有落实到立法上，才能真正规范不作为犯罪规制，综上，笔者提出在总则立法上统一不作为犯罪定义的建议，明确将作为义务限定在法律义务上，排除了非法律上的作为义务。对不作为犯罪作概括性规定，这对不作为犯罪法规以后的修订提供一个指导性的方向，为不作为犯罪的立法完善打下基础。（二）增设等价性规定解决不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾最关键的就是，搭建不作为与相应作为犯罪等价的桥梁，这便是等价性理论。等价性理论总的来说是为达到同等社会危害性的不作为与作为犯罪共用一个构成要件提供理论指导，是解决不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的重要学说。刑法学界上关于等价性理论言人人殊，笔者认为等价性的主客观相结合说较客观，引用该学说更能解决我国不纯正不作为犯罪的规制局促。主客观结合说即对不纯正不作为犯的成立采取综合判断标准或者犯罪构成整体等价值判断标准，我国学者李金明认为：只有某种不作为犯罪情形和某种作为犯罪情形，在刑法上得到相同的评价时，这时称之为等价，此时不纯正不作为犯才会成立。我国学者何秉松认为：行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。所谓相当，是指这两种犯罪构成事实，除了行为的方式不同外，其犯罪构成的整体机能(犯罪性质和社会危害性)基本相同。因此，结合上述观点，在不纯正不作为犯罪中，不作为与对应的作为达到等价性时，它们共用犯罪构成要件方不违背罪刑法定原则，但实践中不纯正不作为犯罪各异，从分则上逐一规范不切实际。综上，笔者认为将等价性规定设立在总则部分，建议增设第3条第2款：“行为人负有特定法律义务，能够履行却不履行，并与相应的作为行为具有等价值危害程度的，也是犯罪，依本法处罚。”（三）增设明确先行行为的规定对先行行为范围的争议主要是是否只限定在一般违法行为上，排除合法行为和犯罪行为的适用，对此，笔者作以下分析。关于合法行为的认定，按照客观归责理论：当某行为引起了法所不容之危险，或者法所容许之危险时，该行为应当归责的说法，合法行为是不应当成立先行行为的。但是从实质上看，一些合法行为比如紧急避险行为是否应当成立先行行为则存在很大争议，因为紧急避险使第三人利益受损。对此，笔者认为，刑法有规定行为人对于没有超过必要限度的紧急避险无需承担刑事责任，当超过必要限度的才需要负刑事责任。说明了在合理限度内，刑法是允许在牺牲他人权益的情况下保护自己所要保护的权益的，而超过合理限度时，刑法对该行为已经规制为犯罪。所以，为了法律的公正，合法行为不应归于先行行为。而关于犯罪行为的认定，理论上有些观点认为既然违法行为都可以成立先行行为，那犯罪行为不能成立就有违法理精神。笔者认为，首先法律不能从扩张，其次从犯罪的规制来看，比如交通肇事罪的行为人逃逸不救助行为导致被害人死亡，对其逃逸的不作为行为已经有了对应的刑罚制裁，这时候就是在