合同法学课件

合同法學

第一章導論第一節合同概述一、合同的概念（一）合同是合意我國民法及其理論關於合同的概念繼受於大陸法系傳統，大陸法系合同的概念源於羅馬法。查士丁尼對合同的定義是：“合同是由雙方意願一致而產生相互間法律關係的一種約定。”合同是合意的思想在我國《合同法》中得到了徹底的貫徹。第一章導論（二）合同是債權合意《合同法》將調整範圍表述為“民事權利義務”，從文義理解，似乎沒有采狹義的合同概念，而是採納了廣義的合同概念。合同作為債權協議，是民事權利和義務的發生根據。第一章導論（三）合同是財產性的債權合意民法上的合同，主要包括調整財產關係的合同和調整身份關係的合同。這裏需要特別說明的是，儘管從法律調整劃分的大原則來看，身份關係不屬於《合同法》調整，但在婚姻、收養、監護等合同關係中，不可避免地涉及財產的約定，在我國司法裁判實務中，仍有適用《合同法》的餘地。第一章導論二、合同的分類（一）雙務合同和單務合同雙務合同，是指當事人雙方互負對待給付義務的合同。單務合同，是指合同一方負擔給付義務，相對方享有受領權利，而不必承擔對待給付義務的合同。典型如贈與合同。第一章導論（二）有償合同與無償合同有償合同，是一方通過給付對方利益，對方為此也要支付相應利益的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式，絕大多數反映交易關係的合同都是有償的。無償合同，是指一方給付對方利益，對方並不支付對待利益的合同。第一章導論（三）有名合同與無名合同有名合同，又稱為典型合同，是指法律上已經確定了一定名稱並有相應規則的合同。無名合同，又稱非典型合同，是在法律上尚未規定的合同。區分二者的意義主要在於法律適用上的差異。有名合同須優先適用合同法分則或與其相關的特別法的規定，但無名合同在適用法律時，一般適用合同法的一般規則，如果是有償合同，可以參照買賣合同的有關規定，或比照類似的有名合同的規則。第一章導論（四）諾成合同與實踐合同諾成合同，是指要約一經受約人同意（承諾）即成立的合同，即“一諾即成”的合同。實踐合同，是指除雙方合意之外，尚須交付標的物才能成立的合同，典型如保管合同（《合同法》第367條）。第一章導論（五）要式合同與不要式合同要式合同，是指根據法律規定須具備特定形式才能成立或生效的合同。不要式合同，是指依當事人合意即可成立並生效的合同，當事人可以採取口頭方式、書面形式或其他形式。區別要式與不要式合同的意義在於某些法律和行政法規對合同的形式要求會影響合同的成立或生效。第一章導論（六）主合同與從合同主合同，是指無須依附其他合同即可獨立存在的合同。從合同，就是須依附其他合同存在而存在的合同，典型如擔保合同。第一章導論第二節合同法概述一、合同法的概念合同法，是調整合同之債法律關係的法律規範的總和，是民事主體從事合同行為應遵循的行為規範，是司法機關裁判合同糾紛案件時的法律依據。第一章導論二、合同法的地位在民法體系中，物權法確定了現實存在的合法財產的權利邊界，侵權責任法力求保護權利人免受越過財產邊界者的侵害，也保護權利人免於受到那些超過身體的自然邊界的侵害；合同法則認可並且保證權利人超過這些邊界進行合作。在民法體系中，合同法與物權法是最基本的財產規範形式。在民法體系中，合同法是最具自治性的法律。第一章導論三、合同法的體系（一）《民法通則》有關合同之債的制度、規則與相關司法解釋（二）《合同法》及相關司法解釋（三）法律、行政法規關於合同的特別規定（四）我國參加的與合同有關的國際公約（五）國務院所屬部門為規範合同關係發佈的命令、批示或規章（六）地方性法規與自治條例、單行條例中關於合同的規定（七）其他規範性檔關於合同的規定第一章導論四、合同法的適用（一）合同法規範的效力位階1、具有絕對效力的法源。2、具有相對效力的法源。3、間接法源。（二）合同法的適用邏輯第一章導論（三）合同法的溯及力與合同有關的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護自然人、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外（《立法法》第84條）。最高人民法院規定有關合同的司法解釋有溯及力的，各級人民法院在審判中遵照執行。第一章導論第三節合同法的功能一、保護合同自由（一）合同自由的價值合同之所以成為現代社會進步的文明表徵和基本工具，就在於合同具有自由的本質這一點上。通說認為，合同自由包括是否締約的自由、與誰締約的自由以及決定合同內容和形式的自由。合同自由蘊涵著對於人類而言深刻而廣泛的價值，它是從根本上有益於型構交易秩序、保障交易效率的根本性力量。第一章導論（二）合同法與合同自由合同法對合同自由的捍衛，其核心點，就是以制度的方式，保障合同是當事人雙方自由意志選擇的產物。一個合同是否是自由合意的產物，是無法從其內容本身得到證明的，而且合同法不應該也無能力決定一個具體的合同應當是什麼樣子，因為那是合同自由的領域，合同自由的本質決定了任何法律皆無以預見交易人還會有什麼樣的創造，無以涵蓋自由交易在擴展過程中不斷呈現出來的廣闊而複雜的樣態。第一章導論二、保障交易效率（一）分配交易風險（二）降低交易成本（三）遏制機會主義第一章導論三、維繫道德信賴（一）守護道德底線合同法維護的道德義務分為兩個層面，一是社會上普遍存在的陌生人之間的道德預期，這種道德預期以不作為為底線，可稱之為消極的道德義務。（二）維繫交易道德合同法設置的道德義務，由於超越了陌生人的界限，而進入締約狀態，故在特定合同關係中，除了存在一般的消極的不作為的社會道德要求之外，還有著較不作為義務更高要求的作為的道德義務，可稱之為積極的道德義務，例如通知、協助、保密、安全保障、催告等。第一章導論四、實現期待利益從財產性的意義上講，物權法以保護現實存在的財產權利及其所在之現實利益為目標，侵權法則以制裁侵權行為，並對受害人所遭受的現實的人身傷害或財產損失予以補救為目的，二者在功能上均以保護固有財產利益為取向。與此不同，合同法最基本的功能是保護合同追求的未來的期待利益的實現。第一章導論第四節合同法的原則合同法原則的功能如下：（1）法律適用時要優先適用規則，但當具體規則在適用於一個合同關係時若發生衝突，可運用合同法原則去權衡得失，確定解決方案；（2）在合同內容不明或當事人對合同內容有異議時，合同法原則具有解釋合同行為、說明合同內容的功能；（3）在合同法對個案欠缺明文時，合同法的基本原則具有填補空白、補充漏洞的功能。第一章導論一、合同自由原則（一）合同自由原則的內涵《合同法》沒有對合同自由原則的內涵下定義，但對合同自由的基本內容做了如下表述：“當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”第一章導論（二）合同自由原則下的規範群1、合同神聖原則2、約定優先原則3、效力待定制度4、可撤銷可變更制度5、嚴格責任6、違約金與約定損害賠償計算方式第一章導論二、平等原則《合同法》第3條規定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”在合同法的規範世界裏，平等原則是合同自由原則實現的法律前提，合同自由原則實現的效果，則表現為合同關係的普遍公平。反之，由於合同自由是合同法的核心主旨，大多合同法制度都是圍繞保障合同自由而設置的，所以，在合同法保障合同自由的功能得到良好實現的過程中，平等原則也同時獲得了進一步實現的可能。第一章導論三、誠實信用原則（一）誠信原則的內涵誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動時，應當誠實守信，善意履約，互相協助，不濫用權利，不規避法律，並維持當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡與協調。第一章導論（二）誠信原則下的規範群1、先合同義務2、附隨義務3、後合同義務4、抗辯、變更與解除5、合同解釋6、不真正義務第一章導論四、公平原則（一）公平原則的內涵合同法上的公平原則包含兩層含義：（1）除非有特約，否則雙方當事人在合同關係存續期間均享有對等的程式性權利，以及合同上的負擔和風險的合理分配；（2）有效的合同無論其結果如何，原則上都是公平的；但如果這種結果的發生與當事人締約時依賴的交易基礎沒有關係，且造成雙方權利義務關係嚴重失衡，則應加以調整，以使雙方利益趨於平衡。第一章導論（二）公平原則下的規範群1、重大誤解規則2、顯失公平規則3、情勢變更原則4、不可抗力規則5、雙務合同的抗辯制度6、違約金增減規則7、過失相抵規則8、損益相抵規則9、風險負擔規則第一章導論五、合法原則《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規。”第8條第1款規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”第52條第5項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。合同與法律的關係，歸根結底取決於法律對合同自由的立場，這是由國家與市民社會第一章導論六、公序良俗原則《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”學說將其稱為公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公共秩序，是指國家和社會在和平發展過程中呈現出來的穩定持續、安全有序的公共狀態；善良風俗，是指在相當長的歷史時期普遍存在於社會、為公眾所遵循的道德和習慣。第一章導論問題與思考1、什麼是合同？為什麼合同可作為法院強制執行的根據？2、合同分類的意義是什麼？3、從民法體系的角度說明合同法的制度功能。4、合同法是如何體現合同自由原則的？5、如何理解合同法上誠實信用原則與合同自由原則的關係？6、如何理解合同法上公平原則與合同自由原則的關係？第二章合同的訂立第一節合同訂立的基礎理論一、合同訂立的概念合同是典型的雙方法律行為，是實現當事人意思自治的重要途徑。《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。”第二章合同的訂立二、合同訂立與合同成立（一）合同訂立與合同成立的區別合同訂立與合同成立是兩個不同概念，合同訂立是當事人為達成協議進行的一個動態的協商過程，它的結果是合同成立或者合同不成立，合同成立是當事人達成協商的結果，是靜態的。第二章合同的訂立（二）合同成立的要件第一種觀點認為合同的成立要件應當包括雙方當事人就合同主要條款達成合意、通過要約承諾方式和具備法定或約定的形式第二種觀點認為合同的成立要件只需當事人的意思表示一致第三種觀點認為合同成立要件包括雙方或多方當事人、對合同的主要條款達成合意和通過要約承諾的形式第四種觀點認為合同成立要件包括雙方以上的當事人、意思表示一致和締約目的。第二章合同的訂立（三）合同成立的效果合同成立是合同當事人就權利義務達成一致，是合同訂立後的積極結果，一方主體承諾生效，合同即成立。合同成立時當事人約定的主權利義務尚未發生效力，因此僅產生形式上的拘束力。依法成立的合同，自成立時起生效。第二章合同的訂立三、合同訂立的程式合同訂立程式包括一般程式和特殊程式兩種。一般程式是典型程式，體現為要約邀請—要約—新要約—承諾的過程。特殊程式表現為非典型的交易方式，例如交叉要約，意思實現，依指令性計畫訂立合同，事實過程締約等。第二章合同的訂立第二節要約一、要約的概念（一）要約的概念要約又稱為發盤、出盤、發價或報價等，是以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。第二章合同的訂立（二）要約的生效條件1、要約必須包含要訂立合同的意思表示2、要約的內容必須具體明確3、要約必須向要約人希望與之締結合同的相對人發出第二章合同的訂立二、要約與要約邀請要約是希望他人和自己訂立合同的意思表示，因此內容要具體明確，在合同主要條款並未明確，而是希望對方明確向自己發出要約的意思表示時，為要約邀請（an“invitationstotreat”）。第二章合同的訂立要約邀請又稱為要約引誘，非訂立合同的必經階段，要約和要約邀請相比較，區別在於：1、效果不同。2、內容不同。3、表現形式不同。第二章合同的訂立三、要約的效力要約的效力是指要約發出後對當事人的強制力和約束力。它具體體現為要約人、受要約人、第三人因要約發出而享有的權利和承擔的義務。要約效力取決於古典契約理論所堅持的“單方意思表示”的基本性質。同時，要約的效力也是當代契約理論所強調的當事人誠實信用義務的必然推論。第二章合同的訂立（一）要約開始生效的時間1、表達主義2、發信主義3、到達主義（受領主義）4、瞭解主義（二）要約的存續期間要約的存續期間為要約可在多長時間內發生法律效力，要約存續期間一般由要約人自由決定，要約人沒有確定的，以要約的具體情況來確定合理期限。第二章合同的訂立（三）要約的效力內容1、對受要約人的效力。2、對要約人的效力。（四）要約的撤回和撤銷要約的撤回，是指要約人發出要約以後，未到達受要約人之前，取消要約的行為。要約的撤銷，是指要約人在要約生效以後，將該項要約取消，從而使要約的效力歸於消滅。第二章合同的訂立（五）要約失效1、拒絕要約的通知到達要約人2、要約人依法撤銷要約3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾4、受要約人對要約的內容作出實質性變更第二章合同的訂立第三節承諾一、承諾的概念與構成要件（一）承諾的概念承諾是對要約的完全接受，是指受要約人向要約人發出的無條件同意要約的內容，並決定以要約的內容與要約人訂立契約的意思表示。第二章合同的訂立（二）承諾的條件1、作出承諾的人必須是受要約人2、承諾應當在要約規定的期限內作出3、承諾的內容應與要約的內容相吻合二、承諾的方式（一）通知方式承諾的方式要符合要約的要求。根據《合同法》第22條的規定，承諾應當採取通知的方式，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。第二章合同的訂立（二）默示方式承諾一般應以明示方式作出，默示方式不構成承諾。但如果基於雙方約定或者交易慣例，默示可以作為承諾方式。（三）行為方式以行為作出承諾又稱意思實現，它與默示的意思表示不同。默示的意思表示仍屬於意思表示，合同在默示的意思表示到達對方當事人時，合同才成立。第二章合同的訂立三、承諾的生效《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”因此，承諾生效直接決定著合同的成立，在合同法中具有重要意義，承諾生效時間的確定也就成為各國立法關注的問題。第二章合同的訂立四、承諾遲延和承諾撤回（一）承諾遲延承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內發出承諾。承諾的期限通常是由要約規定的，要約中未規定承諾的時間的，受要約人應在合理期限作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產生效力。（二）承諾撤回承諾撤回，是指受要約人在發出承諾通知以後，在承諾生效之前撤回其承諾。第二章合同的訂立第四節其他成立合同的方式一、交叉要約（一）交叉要約的概念交叉要約（crossoffers）又稱為“交錯要約”或者“要約之吻合”，是指訂立合同的雙方當事人採取非對話式的方式，幾乎同時向對方提出兩個獨立且內容相同的要約的現象。交叉要約發生在依非對話方式簽訂合同場合，如果在依對話方式簽訂合同的情況下，則為“同時表示”。同時表示是指對話人之間同時為同一內容的意思表示。第二章合同的訂立和普通要約相比，交叉要約具有以下特徵：1、雙方當事人的要約存在交叉，雙方當事人均在收到對方要約之前發出要約。2、雙方要約的內容必須嚴格一致。3、雙方當事人在發出要約時均不知道對方向自己發出要約。4、雙方當事人均採用非對話方式向對方發出要約。第二章合同的訂立（二）交叉要約的效力一種觀點認為，交叉要約本身並不能成立合同，因為雙方都是向對方發出要約，只有當對方正式表示接受時，雙方意思表示才達成一致，僅有要約而無承諾若能構成合同，不但不合常理，而且會導致商業上的諸多不便。另一種觀點認為，既然雙方已經有相同的意思表示，法律可推定雙方已經作出了承諾。第二章合同的訂立二、意思實現（一）概念和特徵意思實現，是指根據能產生法律效果的意思，實施具有推斷其意思的價值的行為。意思實現的主要特徵為，承諾無須通知，合同自出現認定承諾意思的事實或行為時（承諾意思實現時）成立。因此，意思實現的認定受到嚴格限制，很多國家要求要根據交易習慣或者要約人預先的聲明確定。（二）意思實現的本質第二章合同的訂立問題與思考1、合同成立的要件是什麼？2、思考要約和要約邀請的區別。3、什麼是承諾的撤回？4、如何理解交叉要約的效力？5、如何理解意思實現與傳統要約—承諾締約方式的區別？第三章合同的效力第一節

合同效力概述一、合同效力的概念合同效力是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律約束力，即合同生效後所發生的法律效力。第三章合同的效力二、合同的生效要件合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準。（一）行為人具有相應的民事行為能力1、自然人的締約能力2、法人的行為能力3、其他組織第三章合同的效力（二）意思表示真實意思表示真實是指表意人的表示行為應當真實地反映其內心的效果意思。其中表示行為是指表意人將其內心的效果意思表達於外部的行為，效果意思是指表意人內心所想要發生一定法律效果的意思。從本質上，合同是當事人之間的一種合意，基於意思自治原則，當事人只受自己真實的意思表示約束，法律賦予這種真實的意思表示以及在此意思表示基礎上形成的合意以法律效力。故，意思表示真實是合同生效的重要構成要件。第三章合同的效力（三）不違反法律或者社會公共利益這一要件體現了法律對當事人合同自由的限制。合同之所以能產生法律效力，是因為當事人的意思表示符合法律的規定。對合法的意思表示，法律賦予其法律上的約束力，而不合法的合同法律不予保護，也就無法產生當事人預期的法律效果。第三章合同的效力第二節無效合同一、無效合同的概念無效合同，是相對於有效合同而言的，它是指合同雖然已經成立，但因欠缺法定生效要件，使得當事人訂立的合同不能被法律賦予法律效力的一種狀態。第三章合同的效力無效合同是法律對合同的否定評價，是國家意志對合同自由的一種限制，它具備以下幾個特徵：1、無效合同具有違法性。2、無效合同自始無效、當然無效。3、無效合同具有不得履行性。第三章合同的效力二、無效合同的類型（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的，損害國家利益的合同1、欺詐2、脅迫（二）惡意串通，損害國家、集體或第三者利益的合同1、當事人出於惡意。2、當事人之間互相串通。3、損害國家、集體或者第三人的利益。第三章合同的效力（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同以合法形式掩蓋非法目的，又可稱為隱匿行為，是指當事人訂立的合同在形式上是合法的，但在內容上和目的上是非法的。訂立合同的行為就其外表來看是合法的，但是外表行為只不過是當事人藉以達到非法目的的手段。（四）損害社會公共利益的合同這一規定體現了對全體社會成員共同利益的特別保障。違反社會公共利益或公序良俗的合同無效，這是各國立法普遍確認的原則。第三章合同的效力（五）違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效合同都具有違法性，而違反法律、行政法規的強制性規定的行為，在違法性方面較之於其他無效合同更為顯而易見，所以此類合同屬於最明顯的無效合同。此處所說的法律是指由全國人大及其常委會制定的法律，行政法規是指由國務院制定的法規，違反這些全國性的法律和法規的行為是當然無效的。第三章合同的效力三、合同中的無效免責條款在合同自由原則下，當事人可以在合同中約定排除或者限制一方或雙方當事人的民事責任的條款。但這種免責條款的設定往往受到一定的限制。第三章合同的效力第三節可撤銷合同一、可撤銷合同的概念和特徵可撤銷合同，又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示存在瑕疵或不真實，撤銷權人有權通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸於無效。第三章合同的效力可撤銷合同的法律特徵主要表現在：1、可撤銷的合同主要是意思表示不真實的合同。2、欲撤銷合同，得由撤銷權人主動行使撤銷權。3、對於可撤銷合同，撤銷權人可以請求予以撤銷，也可以不要求撤銷。第三章合同的效力二、可撤銷合同的類型（一）因重大誤解訂立的合同重大誤解是指合同當事人因自己的過錯而對與合同有關的情事發生誤解，致使該行為結果與自己的內心意思相悖，並造成較大損失的情形。（二）顯失公平的合同顯失公平是指雙方當事人在訂立合同的過程中，一方當事人利用自身的優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方權利義務的分配明顯不對等，使一方明顯處於不利的地位。第三章合同的效力（三）因欺詐、脅迫而訂立的合同因欺詐、脅迫訂立的合同應分為兩類，一類是以欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國家利益的，應作為無效合同處理，另一類是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同但沒有損害國家利益，而是損害了集體或是損害了第三人的利益。（四）因乘人之危而訂立的合同乘人之危，是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，迫使對方作出違背其真實意志的意思表示，訂立明顯對其不公的合同。第三章合同的效力乘人之危所訂立的合同具有如下特徵：1、一方乘對方處於危難或急迫境地，逼迫對方。2、受害人由於危難或急迫而被迫訂立了合同。3、乘人之危的結果使合同當事人利益嚴重失衡。第三章合同的效力三、撤銷權的行使可撤銷合同的撤銷權是指撤銷權人依其單方的意思表示即可使合同效力自始消滅的權利。1、撤銷權人2、撤銷權的行使方式3、撤銷權行使的時間4、撤銷權行使的效力第三章合同的效力第四節效力待定合同一、效力待定合同的概念和特徵效力待定合同是指合同雖然已經成立，但由於其欠缺合同生效要件，因而其效力能否發生尚未確定的合同。效力待定合同一般須經有權人加以追認才能產生當事人預期的法律效力，如果權利人在一定期間內不予追認，則合同歸於無效。第三章合同的效力效力待定合同具有如下特徵：1、效力待定合同，其效力處於一種不確定的狀態，既非完全有效，亦非完全無效。2、效力待定合同已經成立，但因欠缺某些合同生效要件而沒有完全發生法律效力。3、效力待定合同是否可發生法律效力，尚無法確定，有待於其他行為或事實的發生加以確定。第三章合同的效力二、效力待定合同的類型（一）限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同根據我國法律規定，限制行為能力人可以實施某些與其年齡、智力和健康狀況相適應的民事行為，其他民事活動由其法定代理人代理，或在征得其法定代理人同意後實施。第三章合同的效力（二）無權代理人訂立的合同無權代理是指行為人沒有代理他人的資格卻以他人的名義進行民事活動的行為，簡言之，是指欠缺代理權的代理。（三）無處分權人訂立的合同無權處分的行為是指無處分權人以處分他人財產為目的而訂立的合同。第三章合同的效力第五節合同無效或被撤銷的法律後果一旦合同被確認無效或被撤銷，具有溯及既往的效力，即合同自成立之日起就是無效的，而不是從確認合同無效或被撤銷之時起無效。合同被確認無效或被撤銷以後，雖不能產生當事人所預期的法律效果，但並不是不產生任何法律後果。由於無效合同具有違法性，可撤銷合同當事人存在意思表示不真實的缺陷，所以這兩類合同都可能損害到合同一方當事人、第三人、集體甚至是國家的利益。因此，法律要求對合同被確認無效或被撤銷負有責任的當事人承擔相應的法律後果，從而保護交易活動參與者的合法權益，保護集體和國家的利益，維護良好的交易秩序。第三章合同的效力（一）返還財產一方當事人在合同被確認無效或被撤銷以後，對其已交付給對方當事人的財產享有返還請求權，已經受領對方所交付的財產的當事人則有義務將該財產返還於對方。第三章合同的效力（二）賠償損失合同被確認無效或被撤銷以後，也會產生損害賠償的責任，根據合同法的規定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。從其法律性質上看，該責任屬於締約過失責任的範疇。第三章合同的效力（三）追繳財產在合同被確認無效或被撤銷以後，當事人除應承擔相應的民事責任以外，還可能因其違法行為而應承擔行政甚至刑事的責任，如追繳財產。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。追繳的條件是：追繳適用於違反國家利益和社會公共利益的無效合同；當事人必須具有故意；追繳的對象是當事人雙方已經取得的財產或約定取得的財產。第三章合同的效力問題與思考1、如何區分合同成立與合同生效？2、如何理解合同的生效要件？3、合同無效與可撤銷合同、效力待定合同的區別何在？4、試述合同無效或被撤銷的法律後果。第四章合同的履行第一節合同履行概述一、合同履行的概念合同的履行是指債務人依法律規定和合同約定全面、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全的實現。合同的履行需要有履行的行為，它既可表現為積極的作為，如交付標的物、完成工作並交付約定工作成果、提供服務等，也可表現為消極不作為，如不以某種價格銷售商品。第四章合同的履行二、合同的履行與相關概念的辨析（一）合同的履行與給付在傳統債法理論中，給付是債的標的，也是實現債權目的的手段，通常依給付的確定方法不同將債權分為特定之債、種類之債、金錢之債、選擇之債等。《合同法》沒有採納給付的概念，全文以履行表述，並設合同的履行為獨立一章，與合同的訂立、效力、變更和轉讓、終止、違約責任等相並列。第四章合同的履行（二）合同的履行與清償清償是債務人依債務本旨而實現債務內容之給付，以實現債權目的並消滅債權。合同當事人利益的實現為合同的本來目的，債務一經實現，債權即因其達到目的而消滅，因此，清償為合同權利義務終止的原因。合同的清償意味著當事人雙方所作出的任何履行行為最終符合法律和合同規定的要求，也只有符合這些要求才能導致合同關係的消滅。合同的履行同樣是債務人依約定給付使得債權人的合同債權獲得滿足得以實現，通常指履行債務的行為，一般不包括對行為結果的評價，是一個持續、動態的過程，因此二者含義基本相同，唯視角或強調重點不同。“清償所重者為給付結果的發生；履行所重者為債務內容的實現過程和行為。”第四章合同的履行第二節合同履行的原則一、全面履行原則全面履行原則，又稱適當履行原則或正確履行原則，《合同法》第60條第1款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”二、協作履行原則協作履行原則，是指當事人不僅應當適當履行自己的合同債務，而且應基於誠實信用原則的要求，在必要的限度內，協助對方當事人履行債務的履行原則。第四章合同的履行三、經濟合理原則經濟合理原則要求履行合同時，講求經濟效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在履行合同中貫徹經濟合理原則，表現在許多方面，例如我國法律允許變更到貨地點、收貨人，選擇最合理的運輸方式等。第四章合同的履行四、情勢變更原則（一）情勢變更原則概說情勢變更原則，是指合同成立後至履行完畢前，因當事人不可預見的事情的發生，導致合同存在的基礎動搖或喪失，若繼續履行合同將顯失公平，故允許變更合同或者解除合同。就其實質，為誠實信用原則的具體運用，目的在於消除合同因情勢變更所產生的不公平後果。第四章合同的履行（二）情勢變更原則的適用要件情勢變更原則的適用條件有如下幾項：1、須有情勢變更的事實。2、情勢變更鬚髮生在合同成立以後，履行完畢之前。3、須情勢變更的發生不可歸責於當事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，若可歸責於當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更原則。4、須情勢變更是當事人締約時所不可預見的。5、須情勢變更使履行原合同顯失公平。第四章合同的履行（三）情勢變更原則的周邊情勢變更不同於商業風險。情勢變更不同於不可抗力。（四）情勢變更原則的法律效果情勢變更原則在實體法上的效果，體現在三個方面：第一，“再交涉義務”。第四章合同的履行第三節

合同履行的規則一、履行主體債務人首先為合同履行的主體，包括單獨債務人、連帶債務人、不可分債務人、保證債務人。在債務承擔場合，債務承擔人成為債務人，依法具有履行債務的義務。債務人履行時可使用履行輔助人，除法律規定、當事人約定、性質上必須由債務人本人履行的債務以外，履行給付為法律行為場合，可由債務人的代理人進行。合同規定由第三人履行債務的，法律認可並保護這種規定。第四章合同的履行二、履行標的履行標的，是指債務人應為履行的內容，不僅包括給付義務，還包括以誠信原則、合同性質與目的及交易習慣所發生的附隨義務。履行必須依債務的本旨進行，非依債務本旨而為履行，不發生清償使合同消滅的效力。當然適用起來並非絕對，給付為可分時，債務人分期履行或延緩履行，依誠信原則衡量，對債權人並無不利或不便時，債權人則不得拒絕受領。給付不可分時，若符合上述精神，債務人也可延緩履行，債權人不得拒絕受領。第四章合同的履行三、履行地點履行地點，又稱清償地，是指債務人應為履行行為的地點。只要在履行地點為適當履行，即發生合同消滅的效力。當事人在合同中明確約定履行地點時，依其約定。該約定既可以在合同訂立當時為之，也可在合同成立後履行債務前進行。合同對履行地點沒有約定或約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；如仍不能確定，則采債務往取主義，即在履行義務一方所在地履行。此時有兩個例外：一是給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，以不動產所在地為合同債務的履行地。第四章合同的履行四、履行期限履行期，是債務人應為履行的時期。債務人原則上應在履行期限內履行其債務，但仍有提前履行、亦有過後履行的情形。五、履行方式履行方式，是完成合同義務的方法，如標的物的交付方法，工作成果的完成方法，運輸方法，價款或酬金的支付方法等。第四章合同的履行六、履行費用履行費用是履行債務所應支付的必要的開支，對於履行費用負擔，當事人有約定的依其約定；如無約定，按《合同法》第61條規定，雙方當事人可協議補充；不能達成補充協議的，按照有關條款或者交易習慣確定。如此仍不能確定的，由履行義務一方負擔。第四章合同的履行第四節

合同履行中的抗辯權一、概述雙務合同履行中的抗辯權是指在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。其包括同時履行抗辯權，先履行抗辯權和不安抗辯權。第四章合同的履行二、同時履行抗辯權（一）含義及依據同時履行抗辯權，是指雙務合同一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，可以拒絕履行自己債務的權利。（二）同時履行抗辯權的適用條件1、須因同一雙務合同互負債務2、須雙方互負的債務均已屆清償期，且沒有先後履行順序3、對方未履行債務或未提出履行債務，或履行不適當4、須對方的對待給付是可能履行的第四章合同的履行（三）同時履行抗辯權與一方違約1、遲延履行2、遲延受領（債權人遲延）3、不完全履行三、先履行抗辯權（一）概念先履行抗辯權（或稱後履行抗辯權）是指當事人雙方按照法律規定或者合同約定，互負債務，有先後履行順序的，先履行一方未履行債務之前，後履行一方為保護自身利益有權拒絕其履行請求，或者先履行一方履行債務不符合債的本旨的，後履行一方有權拒絕其相應的履行請求。第四章合同的履行（二）成立要件1、因同一雙務合同互負債務，且兩債務之間具有對價關係。2、該合同必須異時履行即履行有先後順序。3、先履行一方到期未履行債務或者未適當履行債務。（三）法律效力先履行抗辯權與同時履行抗辯權一樣，性質上屬於延緩的抗辯權，不具有消滅對方請求權的效力，只是暫時阻止先履行方請求權的行使。如果先履行方採取了補救措施，完全履行了合同義務，則先履行抗辯權歸於消滅，後履行方應當恢復履行。同樣，先履行抗辯權的行使不影響後履行一方主張違約責任。第四章合同的履行四、不安抗辯權（一）概述不安抗辯權是指當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。（二）成立要件第四章合同的履行（三）法律效力1、不安抗辯權人可中止履行。2、如果相對方在合理期限內恢復了履行能力或者提供了適當的擔保，則先履行人應當繼續履行，否則承擔違約責任。3、如果不安抗辯權人中止履行後對方在合理期限內沒有恢復履行能力，也沒有提供適當擔保的，不安抗辯權人可以解除合同。第四章合同的履行問題與思考1、如何把握情勢變更原則的適用？2、如何看待同時履行抗辯權的作用？3、試對不安抗辯權與預期違約進行比較考察。第五章合同的保全第一節合同保全概述一、合同保全的界定所謂合同保全，是指當債務人的不當行為使財產減少而致債權人債權的實現受到危害時，法律允許債權人行使代位權或者撤銷權，以保護其債權的一種制度。第五章合同的保全二、合同保全與其他債的擔保制度的關係對於債權實現的保障，民法有三種制度設置，即合同責任制度、特別擔保制度和合同保全制度。一般認為，合同責任屬於由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產構成了履行債務擔保的“責任財產”。第五章合同的保全第二節債權人的代位權一、代位權的概念和特徵（一）代位權的概念在代位權行使的過程中，一般牽涉三方法律關係主體，即債權人、債務人和次債務人（債務人的債務人）。所謂代位權，是指債務人怠於行使權利而害及債權人的債權時，債權人直接代債務人之位向次債務人行使債權的權利。第五章合同的保全（二）代位權的特徵1、代位權表現為一種訴權從代位權行使的形式上看，我國法律規定代位權只能通過訴訟行使，其立法規定類似於法國和義大利立法，因而將代位權理解為一種訴權較為恰當。2、代位權表現為一種直接受償權關於代位權行使的後果，有兩種迥然不同的理論：第一種叫入庫規則；第二種可稱為直接受償理論。第五章合同的保全二、代位權的行使條件（一）債權人對債務人的債權必須合法《合同法解釋（一）》第11條債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。第五章合同的保全（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害《合同法解釋（一）》第13條規定：合同法第73條規定的“債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。第五章合同的保全（三）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權我國《合同法解釋（一）》第12條將“專屬於債務人自身的債權”解釋為：“基於扶養關係、撫養關係、贍養關係、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”債務人對次債務人享有的這些債權依法不能作為代位權行使的對象。第五章合同的保全三、代位權實現的方式第一種是訴訟方式，即債權人以原告的身份向法院起訴次債務人要求其履行對債務人的債務；第二種是徑行方式，即債權人採用通知、催告方式要求次債務人向債務人履行義務。第五章合同的保全四、代位權訴訟的主體根據《合同法解釋（一）》第16條的規定，債權人是原告，次債務人是被告，債務人為第三人。該規定較好地體現了代位權訴訟的本質，代位權是對合同相對性原則的突破，代位權訴訟也是合同的對外效力，故將次債務人列為被告是符合法理的，即代位權訴訟的爭訟是債權人與次債務人之間的爭訟。而將債務人列為第三人，一方面是為了查明案件的相關事實，另一方面也是為了保護債務人的合法利益。第五章合同的保全五、代位權行使的範圍及費用負擔（一）代位權的行使範圍1、某一債權人行使代位權，只能以自身的債權為基礎，不能以未行使代位權的全體債權人的債權為保全的範圍。2、債權人在行使代位權時，其代位行使的債權數額負擔應與其債權數額大致相等。第五章合同的保全（二）代位權的費用負擔我國《合同法》第73條規定：債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。代位權行使的根本原因在於債務人怠於行使自己的債權，又不履行債務。由債務人承擔訴訟費用是合理的。《合同法解釋（一）》第19條進一步解釋到，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。該條規定的重點不在於“訴訟費由次債務人負擔”，而是“從實現的債權中優先支付”，訴訟費最終是由債務人支付的。第五章合同的保全六、代位權行使的效力我國司法實踐採用直接受償理論。代位權成立後，次債務人直接向債權人履行清償義務。《合同法解釋（一）》第20條規定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅。需注意的是，只是“相應的”債權債務關係的消滅，而非所有的債權債務關係消滅。第五章合同的保全（一）對債權人的效力《合同法解釋（一）》第20條規定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅。（二）對債務人的效力我國《合同法解釋（一）》第20條規定，債權人行使債權人代位權後，次債務人直接向債權人償還。第五章合同的保全（三）對次債務人的效力債權人代位債務人行使其對次債務人享有的權利時，次債務人對債務人享有的對抗性權利仍然可以向債權人行使，例如同時履行抗辯權、先履行抗辯權、權利己消滅的抗辯或者權利不存在的抗辯等；債權人勝訴後，次債務人一經向債權人履行，債務人與次債務人之間相應的債權債務消滅。（四）對其他債權人的影響由於次債務人直接向行使代位權的債權人履行義務，其他債權人的債權不能在次債務人向行使代位權的債權人清償的部分財產中實現；如果債務人對次債務人權利有剩餘，其他債權人仍然可以對剩餘的部分行使債權人代位權。第五章合同的保全第三節債權人的撤銷權一、債權人撤銷權概述（一）債權人撤銷權的概念債權人撤銷權，亦稱廢罷訴權，是債權人對於債務人所為害及債權的行為，可請求法院予以撤銷以維持債務人責任財產的權利。我國《合同法》第74條規定了債權人的撤銷權：“因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。第五章合同的保全（二）債權人撤銷權與可撤銷合同中的撤銷權的區別1、兩者分別屬於合同法中兩種不同制度。2、兩種撤銷權的主體不同。3、兩種撤銷權的對象不同。4、兩種撤銷權的效力範圍不同。5、兩種撤銷權的行使期間不同。第五章合同的保全（三）債權人撤銷權與破產法中的撤銷權的區別合同保全中的撤銷權制度不同於破產法中撤銷權制度。破產法上的撤銷權制度與合同保全中撤銷權制度在理論上存在著一定的聯繫，有學者將前者視為後者在民法價值上的延伸。儘管如此，二者仍有一定的區別：（1）從權利主體上看，合同保全的撤銷權行使主體是債權人；而破產法中的撤銷權主體是破產管理人或者清算人。（2）從權利行使的時間上看，破產上的撤銷權必須在破產宣告以後針對破產宣告前6個月以內損害債權的行為行使；而合同保全中的撤銷權，即使債權未到期，而債務人有損害債權的危險亦可行使。第五章合同的保全二、撤銷權行使的要件在各國立法例中，關於債權人撤銷權的成立要件，大致有兩類構成模式：一是首先區分有償行為與無償行為，在此基礎上，再具體設定主觀方面和客觀方面的要求，該模式始自羅馬法，德國法和瑞士法對此予以維持，我國《合同法》和臺灣地區“民法”加以繼受。二是不區分有償行為抑或無償行為，對債權人撤銷權的要件（主觀方面與客觀方面）統一把握，該模式以法國法和日本法為代表。根據我國《合同法》第74條的規定，我國理論界一般將撤銷權的行使要件歸納為客觀要件與主觀要件。也有學者從債權人方面的要件、債務人方面的要件、受益人及轉得人方面的要件等三個方面來闡述。第五章合同的保全（一）前提要件學說一般認為，債權人對債務人必須享有合法有效的債權，這是撤銷權行使的前提要件。（二）客觀要件1、債務人實施了處分財產的行為2、債務人處分財產的行為鬚髮生在債權發生之後3、債務人的處分行為已經或將要損害債權（三）主觀要件1、債務人的惡意2、受讓人或轉讓人的惡意第五章合同的保全三、撤銷權訴訟的主體（一）撤銷權訴訟的原告撤銷權訴訟中的原告為撤銷權人，即因債務人不當處分財產的行為而使債權受到損害的債權人。如果債權人為多數人，可以共同享有並行使撤銷權。（二）撤銷權訴訟的被告債務人在撤銷權訴訟中應當是被告，這一點沒有異議。但對受益人或者受讓人究竟應當列為共同被告還是第三人，我國法學界則有不同的理解。第五章合同的保全（三）關於轉得人在撤銷權訴訟中的地位在撤銷權訴訟中，如果存在轉得人，則轉得人也由於其與撤銷之訴的判決結果具有利害關係，因而應將其列為撤銷之訴的無獨立請求權的第三人。第五章合同的保全四、撤銷權行使範圍及費用負擔（一）撤銷權行使的範圍我國《合同法》第74條規定，撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。（二）費用負擔《合同法》第74條規定：“債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”第五章合同的保全五、撤銷權行使的效力（一）對債務人、受益人、轉讓人的效力債務人的行為經撤銷後，該行為的效力溯及於行為成立時消滅。債務人的財產回歸債務人，轉化為債務人責任財產。（二）對債權人的效力債務人的損害債權的行為經法院撤銷後，如受益人依該被撤銷行為受有財產給付，債權人得當然代位行使債務人對受益人的返還原物的請求權、損害賠償請求權或者不當得利請求權，無須再提起代位權訴訟。問題在於，債權人能否就行使上述請求權所獲財產直接受償。第五章合同的保全（三）對轉得人的效力由於轉得人與債務人和受益人之間的法律行為存在法律上的利害關係。因而在撤銷債務人與受益人之間的行為時，必然會影響轉得人的利益。第五章合同的保全問題與思考1、我國的代位權制度與傳統大陸法系國家的代位權制度有何區別？2、代位權訴訟和撤銷權訴訟的費用承擔有何不同？為什麼？3、代位權和撤銷權行使的具體效力是什麼？第六章合同的擔保第一節合同的擔保概述一、合同擔保的概念合同的擔保有廣義與狹義之別。一般認為，合同的擔保，實際上是合同債的擔保，是促使債務履行、保障債權人的債權得以實現的法律措施。合同的一般擔保，是指債務人須以其全部財產（即所謂的責任財產）作為履行其債務的總擔保。合同的擔保又常被稱作債的擔保或債權擔保。第六章合同的擔保二、合同擔保的基本方式擔保方式又稱為擔保方法、擔保種類等，是指擔保債權實現的方法和手段。我國《擔保法》借鑒國外立法經驗並根據我國實際情況，規定了抵押、質押、留置、保證、定金這樣五種基本的擔保方式。第六章合同的擔保三、合同擔保的分類（一）典型擔保與非典型擔保典型擔保，是指由法律明確規定為擔保方式的保障債權實現的特別措施。非典型擔保，又稱不規則擔保或變態擔保，是指於交易實踐中自發產生，立法上未明確規定而為判例學說所承認的擔保，如保留所有權買賣、讓與擔保以及具有一定的擔保作用的連帶債務人制度、違約金制度、債的抵銷、不安抗辯權、同時履行抗辯權等，均屬此類。第六章合同的擔保（二）人的擔保、物的擔保與金錢擔保人的擔保又稱信用擔保，是指由債務人以外的第三人以其一般財產為債務清償所提供的擔保，保證擔保為其典型。物的擔保，是指在債務人或第三人所提供的特定財產上設定的擔保。金錢擔保，是指以一定的金錢為標的物而設定的擔保。第六章合同的擔保（三）本擔保與再擔保、反擔保我們通常所講的擔保，均以債權人對債務人的債權為擔保對象，這種擔保相對於再擔保、反擔保而言，稱為本擔保或正擔保、主擔保。本擔保是再擔保與反擔保成立的前提和基礎。再擔保，又稱副擔保，是對擔保的擔保，即以債權人對本擔保人的擔保權為對象而設定的擔保。反擔保，又稱為求償擔保，是以債務人之外的擔保人承擔擔保責任後產生的對債務人的追償權為擔保對象而設定的擔保。第六章合同的擔保（四）擔保的其他分類根據設立方式的不同而分為法定擔保和約定擔保；根據擔保的提供人為債務人本人還是主債關係之外的第三人而分為本人擔保與他人擔保；根據擔保額與被擔保之債的總額之比例關係而分為全額擔保與限額擔保（有限擔保與無限擔保）；根據擔保人或擔保物是一個還是數個而分為單獨擔保與共同擔保；根據擔保的構成要素有無特殊之處而分為普通擔保與特別擔保；第六章合同的擔保第二節保證一、保證的概念與特徵《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證具有以下法律特徵：（一）債權性（二）附從性（三）相對獨立性（四）補充性或連帶性第六章合同的擔保二、保證的分類（一）一般保證與連帶責任保證一般保證，是指當事人約定保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。連帶責任保證，是指當事人約定保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶清償責任的保證。（二）單獨保證與共同保證單獨保證又稱一人保證，是指由一個保證人對某一債務的履行所提供的保證。共同保證，又稱數人保證，是指數人對同一債務的履行所提供的保證。第六章合同的擔保（三）全額保證與限額保證全額保證（又稱無限保證），是指對特定債務的全部數額所提供的保證；限額保證（又稱有限保證）則是依保證合同的約定僅對特定債務的部分數額所作的清償保證。（四）為既存債務的保證和為將來債務的保證依被擔保的債務是否為既存債務，保證還可分為為既存債務的保證和為將來債務的保證。前者是保證的常態，後者則為特殊形態的保證，其典型形式是最高額保證。第六章合同的擔保三、保證的設立（一）保證人1、保證人及其範圍保證人，是在保證合同中向債權人承諾當債務人不履行債務時，由其代為履行或承擔責任的人。依保證擔保的固有特徵及法律的規定，保證人必須為被擔保之債當事人以外的第三人。2、保證人的資格保證人的基本資格條件，即應“具有代為清償債務的能力”。3、保證人的限制第六章合同的擔保（二）保證合同的內容保證合同，是保證人與債權人訂立的，以債務人不履行債務時由保證人代為履行或承擔責任為主要內容的協議。一般認為，保證合同是單務合同、無償合同、附從合同、諾成合同、要式合同。（三）保證合同的形式《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”《擔保法》第93條規定：擔保合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。第六章合同的擔保四、保證的效力（一）保證責任的範圍保證責任，是指在依法成立的保證法律關係中，保證人於債務人屆期不履行債務時須承擔的以自己的財產代債務人向債權人清償債務的法律後果。保證責任的範圍，又稱擔保的範圍，是指保證人代債務人向債權人承擔債務清償責任的限度。第六章合同的擔保（二）保證人的權利1、保證人對債權人的權利（1）保證人享有的主債務人的權利。（2）保證人基於一般債務人地位而享有的權利。（3）基於保證人的地位而特有的抗辯權。2、保證人對債務人的權利由於保證人是對債務人債務的履行提供擔保，故保證的效力也應及於保證人與債務人之間的關係，這主要體現為保證人對債務人的求償權。第六章合同的擔保五、保證責任的免除（一）債權人違反保證合同的特別約定而擅自轉讓債權保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。第六章合同的擔保（二）債權人許可債務人轉讓債務而未經保證人書面同意保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。（三）債權人與債務人協議變更主合同、加重主債務而未經保證人同意（四）債權人未在保證期間內依法主張權利（五）債權人放棄物的擔保第六章合同的擔保（六）主合同當事人雙方惡意串通騙取保證人提供保證主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。（七）以欺詐、脅迫等手段使保證人在違背真實意思的情況下提供保證第六章合同的擔保六、無效保證及其法律後果（一）無效保證的情形由保證合同的從屬性與相對獨立性所決定，保證合同無效的情形可分為兩類：其一，保證合同因主合同的無效而無效。其二，保證合同因自身原因而單獨無效。（二）無效保證中保證人的責任《擔保法》第5條第2款規定：“擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”第六章合同的擔保第三節

定金一、定金的概念定金，是指為確保合同的訂立或履行，依法律規定或當事人雙方的約定，由當事人一方在合同履行前按合同標的額的一定比例預先給付對方當事人一定數額的金錢。第六章合同的擔保二、定金的種類（一）違約定金（二）立約定金（三）成約定金（四）解約定金第六章合同的擔保三、定金的成立定金合同是主合同當事人為設立定金擔保而達成的合意。定金合同的當事人為主合同的雙方當事人，而不能是主合同當事人以外的第三人。但約定或實際由第三人代為交付定金的，不影響定金合同的成立和生效。第六章合同的擔保四、定金的效力定金作為合同擔保的方式之一，其擔保作用是通過定金罰則來實現的，定金的效力與此密切相關。第六章合同的擔保問題與思考1、人的擔保、物的擔保與金錢擔保之間的關係如何？2、一般保證與連帶責任保證有何區別與聯繫？3、保證期間是一種什麼性質的期間，其與訴訟時效的關係如何？4、保證人的權利和義務有哪些？5、定金合同有何特徵？6、各種定金的效力如何？第七章

合同權利義務的轉讓第一節

概述合同權利義務的轉讓，是指在不改變合同關係內容的前提下，合同關係的一方當事人依法將其債權、債務全部或者部分地轉讓給第三人的現象。合同權利義務的轉讓，屬於合同的變更，並且是合同主體發生變更，即由新的債權人、債務人代替原債權人、債務人，或者是債權轉讓，或者是債務移轉，或者是債權和債務的概括承受。無論是債權讓與還是債務移轉，都可以是全部的，也可以是部分的。第七章合同權利義務的轉讓第二節

債權讓與一、債權讓與的概念債權讓與，是指不改變合同關係的內容，債權人通過讓與合同將其享有的債權移轉於第三人享有的法律事實。其中的債權人叫做讓與人，第三人稱為受讓人。

第七章合同權利義務的轉讓二、債權讓與制度的法律構成債權讓與、債權讓與合同、產生債權的合同是不同的範疇。所謂產生債權的合同，顧名思義，就是被讓與的債權得以產生的合同。所謂債權讓與合同，即讓與人和受讓人簽訂的將債權轉讓給受讓人的合同。第七章合同權利義務的轉讓三、債權讓與合同的條件（一）須存在有效的債權債權的合法有效，是債權讓與的前提條件。債權讓與合同需要讓與人擁有有效的債權，具有處分該債權的許可權。（二）讓與的債權須具有可讓與性債權為財產權，一般具有可讓與性。從鼓勵交易，減少乃至消除財產流轉的障礙，增加社會財富的角度出發，只要債權讓與不違反法律的強行性規定、社會秩序和公共道德，均應允許其讓與。第七章合同權利義務的轉讓1、依合同性質不得讓與的債權2、依當事人約定不得讓與的債權3、依照法律規定不得讓與的債權（三）須當事人間達成合意，且不得違背法律的有關規定在基於法律行為而發生的債權讓與的情形下，當事人須就債權讓與達成協議。第七章合同權利義務的轉讓四、債權讓與合同的效力（一）法律地位的取代債權人可以將其債權全部或者部分讓與第三人。（二）從權利隨之移轉當讓與人將債權讓與給受讓人時，依附於債權的從權利也隨之讓與給受讓人，如擔保物權、保證債權、定金債權、利息債權、違約金債權以及損害賠償請求權等。第七章合同權利義務的轉讓（三）交付債權證書並告知必要事項讓與人應當告知受讓人有關主張債權所必要的一切事項，並應當向受讓人交付所有證明債權的檔。（四）瑕疵擔保責任讓與人對其所讓與的債權負有瑕疵擔保責任，如讓與的債權被確認無效或者因債務人行使撤銷權而被撤銷，讓與人應當對受讓人因此所受損失承擔賠償責任。但應注意的是，讓與人僅負有保證被讓與的債權確實存在的義務，並不負有保證債務人一定能夠清償的義務。第七章合同權利義務的轉讓五、債權讓與對於債務人的效力（一）對債務人的債權讓與通知（二）表見讓與的效力（三）抗辯權的援引（四）債務人的抵銷權（五）債權讓與和訴訟時效第七章合同權利義務的轉讓六、債權雙重讓與的法律效力債權雙重讓與，即讓與人與受讓人（第一受讓人）訂立債權讓與合同之後，又就同一債權重複讓與第三人（第二受讓人）時，第一受讓人與第二受讓人之間的法律關係問題。第七章合同權利義務的轉讓第三節

債務承擔一、債務承擔的概念和特徵債務承擔，是指在不改變合同內容的前提下，債權人或者債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或者部分地移轉給第三人承擔的現象。該第三人被稱作承擔人。債務承擔具有下列特徵：第一，債務承擔並不改變合同的內容，而只是對債務人進行變更，如購買不動產時，承擔設定於該不動產的抵押權以及債務。如果當事人只是就合同的履行方法、履行主體進行了另外的約定，則不能認為是債務承擔，而應當認為是合同變更。第七章合同權利義務的轉讓二、債務承擔制度的法律構成債務承擔、債務承擔合同、產生債務的合同是不同的範疇。所謂產生債務的合同，就是被轉讓的債務得以產生的合同，即產生債務承擔合同標的物的合同。所謂債務承擔合同，是指債務人或債權人和承擔人簽訂的將債務轉讓給承擔人的合同。第七章合同權利義務的轉讓三、免責的債務承擔（一）免責的債務承擔的條件1、須存在有效的債務2、債務具有可移轉性3、當事人簽訂債務承擔合同（1）債務人與第三人之間的協議。（2）債權人與第三人之間的協議。第七章合同權利義務的轉讓（二）免責的債務承擔的效力1、承擔人成為債務人2、抗辯權隨之移轉3、從債務一併隨之移轉四、並存的債務承擔（一）並存的債務承擔的條件1、當事人就並存的債務承擔達成合意2、並存的債務承擔合同的生效第七章合同權利義務的轉讓（二）並存的債務承擔的效力1、承擔人成為並存的債務人2、從債務和從權利3、對債權人的抗辯權4、對債務人的求償權第七章合同權利義務的轉讓第四節

概括承受一、概括承受的概念所謂概括承受，是指原合同當事人一方將其合同權利義務一併移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現象。合同權利義務的概括承受，可以是全部債權債務的移轉，即全部移轉；也可以為部分債權債務的移轉，即一部移轉。全部移轉時，承受人取代讓與人的法律地位，成為合同關係新的當事人；一部移轉時，讓與人和承受人應確定各自享有的債權和承擔的債務的份額和性質，如果沒有約定或者約定不明確，則視為連帶之債。第七章合同權利義務的轉讓二、概括承受的種類（一）合同承受合同承受，又稱合同承擔，是指合同關係一方當事人將其合同上的權利義務一併移轉給第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受權利並負擔義務。合同承受，既轉讓合同權利，又轉讓合同義務，因而被移轉的合同只能是雙務合同。單務合同只能發生債權讓與或債務承擔，不能產生概括承受。第七章合同權利義務的轉讓（二）企業合併與分立企業合併，是指原存的兩個或兩個以上的企業合併為一個企業。企業分立，則是指一個企業分立為兩個以上的企業。三、概括承受的效力概括承受既包括合同權利的轉讓，也包括合同義務的移轉。因此，《合同法》第89條規定，涉及合同權利義務轉讓的部分可准用債權讓與的有關規定，涉及合同義務移轉的部分則准用債務承擔的有關規定。債權讓與和債務承擔產生的法律效力，例如從權利或從債務的一併移轉，抗辯權的隨之移轉等，也同樣適用於合同的概括移轉。第七章合同權利義務的轉讓問題與思考1、債權讓與的意義和功能是什麼？2、債權讓與通知在債權讓與中有何功能？3、不得讓與的債權和不可移轉的債務有哪些？4、並存的債務承擔與連帶保證有何區別？5、乙向甲借款8萬元，丙又欠乙款項8萬元。由丙直接向甲償還的法律制度有哪些？它們之間有何區別？第八章合同權利義務的終止第一節合同終止概述一、合同終止的含義合同的終止，也叫合同的消滅，是指當事人之間合同關係的結束和當事人債權債務的不復存在。每一個合同都要經歷從產生到消滅的過程，只是消滅的原因不同，由此導致的當事人訂立合同所期待的利益能否完滿實現不同而已。第八章合同權利義務的終止二、合同終止的效力（一）合同關係歸於消滅一是合同關係自合同終止時消滅。二是合同關係自始消滅。（二）合同的權利義務歸於消滅自合同終止之日起，當事人不再享有任何合同約定的權利，也不負有任何合同約定的義務。第八章合同權利義務的終止第二節清償一、清償的含義（一）清償的概念清償，是指合同之債的債務人或第三人向債權人履行合同約定的給付義務，以使債權人的債權圓滿實現的行為。作為合同終止的原因，“清償”與“履行”實際上是同一個概念第八章合同權利義務的終止（二）清償的分類1、物的清償和行為的清償

2、主動清償與被動清償3、債務人清償與第三人清償4、實際清償與代物清償第一，法律行為說。第二，非法律行為說。第三，折中說。第八章合同權利義務的終止二、清償的要件（一）清償人實施給付行為，並由此發生債消滅後果之人，為清償人。1、債務人2、債務人的代理人3、法定的清償人4、第三人第八章合同權利義務的終止代為清償須符合以下要件：（1）債權人與債務人對代為清償沒有相反約定。（2）依債務的性質，第三人可以代為清償。（3）法律沒有禁止性規定，且代為清償不悖於社會公益代為清償具有以下法律效力：（1）代為清償對債權人的效力（2）代為清償對第三人的效力（3）代為清償對債務人的效力第八章合同權利義務的終止（二）清償受領人清償受領人是指有受領權得接受清償利益的人。清償人只有向清償受領人所為之清償，方發生清償的後果。受領權通常基於債權而取得，或者基於法律的規定、法院的指定或債權人的授權而取得。清償人向無受領權人為清償的，只有在債權人承認或債權人收到利益的情況下，方可以成為有效的清償。第八章合同權利義務的終止（三）清償標的清償標的，是指債務人清償行為所指向的對象。清償標的因合同的內容、性質的不同而有別，可作清償標的的有物、行為和權利等。清償標的必須依據債的本旨確定，債的本旨要求清償標的是財物，則不允許以提供勞務為之清償；債的本旨要求清償標的是錢款，則不允許以物為之清償。否則，債的清償無效。但是，債務人依據原定的清償標的清償不能或難以清償，經與債權人協商一致，也可以代物清償。第八章合同權利義務的終止（四）清償期限清償期限內，債務人為清償，發生債消滅的後果，債權人不得拒絕，否則以受領遲延論。（五）清償地清償地是清償人履行債務的場所。第八章合同權利義務的終止三、清償的抵充同一債務人對同一債權人基於不同的合同關係負有數宗債務，且債務的標的為同一種類，債務人的清償能力不足以使數宗債務全部清償時，由當事人或法律確定抵充何宗債務的，為清償抵充。清償抵充的效果是，抵充的債務歸於消滅，未抵充的，仍然存在。第八章合同權利義務的終止（一）清償抵充的種類1、指定的清償抵充2、法定的清償抵充（二）清償抵充的要件1、須債務人對同一債權人負有數宗債務2、須數宗債務種類相同第八章合同權利義務的終止第三節抵銷一、抵銷概述（一）抵銷的概念債權人與債務人雙方互相負有基於不同的法律關係而產生的債務，各自以其債權充當其債務的清償，以使雙方的債務在等額的範圍內消滅的，為抵銷。第八章合同權利義務的終止（二）抵銷的意義1、減免債的清償成本2、擔保債權的實現二、法定抵銷（一）法定抵銷的概念法定抵銷是指當事人雙方互相負有給付義務，並具有法律規定的要件，依一方當事人的意思表示而發生的抵銷。第八章合同權利義務的終止（二）法定抵銷的方法1、當然抵銷主義2、抵銷權行使主義（三）法定抵銷的效力法定抵銷一經成立，當事人雙方所負債務在數額對等的範圍內歸於消滅，數額不對等的，超額部分仍然有效存在，債務人須繼續償還。被動債權若為多宗給付，不足以消滅全部主動債權的，應依據清償充抵的相關規則為抵銷的充抵。債務人有權要求債權人返還債權憑證或變更債權憑證。第八章合同權利義務的終止（四）法定抵銷的要件1、雙方當事人互相負有債務、互相享有債權2、抵銷標的物的種類、品質相同3、兩個債務均屆清償期4、依據合同的性質和法律的規定得為抵銷第八章合同權利義務的終止三、合意抵銷（一）合意抵銷的概念當事人雙方互負債務，標的物的種類、品質無須相同，只要當事人意思表示一致，即可成立的抵銷，為合意抵銷。（二）合意抵銷的要件1、須當事人雙方互負債務2、須當事人意思表示一致3、須不損害第三人的利益第八章合同權利義務的終止（三）合意抵銷的效力抵銷合同生效，即生合意抵銷的效力，當事人雙方的債務在約定的範圍內於抵銷合同生效時起消滅；法律對當事人於抵銷合同中附期限或附條件的約定未作禁止性規定，當事人對抵銷附有期限或條件的，待期限到來或條件成就時發生抵銷的效力。第八章合同權利義務的終止第四節

提存一、提存概述（一）提存的概念提存指當事人將財產交付第三人，而非對方當事人，再由對方當事人自第三人處領取，以達到預定目的的制度。（二）提存的意義第八章合同權利義務的終止二、提存的要件（一）須得可為提存的人為提存（二）須向清償地的提存機關或約定的第三人為提存（三）須有提存的原因1、債權人拒絕受領或受領遲延2、債權人下落不明3、債權人死亡或喪失行為能力，未確定繼承人或監護人4、債權人不確定5、法律規定的其他情形第八章合同權利義務的終止三、提存的效力（一）對提存人的效力（二）對債權人的效力1、債權人對提存物享有領取請求權2、債權人承擔提存標的物意外毀損滅失的風險3、債權人承擔因提存而生的費用4、債權人享有提存標的物在提存期間所生之孳息（三）對提存機關的效力第八章合同權利義務的終止第五節

債務免除與混同一、債務免除（一）債務免除的概念債務免除，也叫債權拋棄，是指債權人自願採用的以債務人不必清償債務即達債消滅目的的一種終止合同的方法。以上所述各種合同終止的方法均以債權受償為根本原因，儘管方法各異。而債務免除則完全不同，債權未能受償，合同便終止，這是債務免除最本質的特徵。第八章合同權利義務的終止（二）債務免除的要件1、債權人須有行為能力2、債權人須以一定的方式為免除的意思表示3、不得損害第三人的利益（三）債務免除的效力1、全部免除與部分免除2、附期限免除和不附期限免除3、附條件免除和不附條件免除第八章合同權利義務的終止二、混同（一）混同的概念債權債務同歸於一人而使