《帮助行为正犯化的合理性探讨》5100字

帮助行为正犯化的合理性探讨目录TOC\o"1-2"\h\u7984（一）帮助行为正犯化之教义学基础 116631.理论前提——正犯之实质的客观理论标准 1259392.共犯的处罚根据--修正的纯粹引起说 27425（二）帮助行为正犯化之现实基础 45531.风险社会下的必然要求 4215182.刑事政策的考量 4103573.基于帮助行为的危害性 5（一）帮助行为正犯化之教义学基础1.理论前提——正犯之实质的客观理论标准根据上文所述，我国应采用限制的正犯概念，因此下文论述以此为前提展开。正犯与共犯的区分向来是刑法学界热议的议题，以期能够探索出一个更加合理的解释途径为刑法适用提供借鉴的标准。因此为剖析帮助行为正犯化的合理性，笔者首先从正犯的本质出发进行梳理，为帮助行为正犯化现象提供一种可参考的理论前提。关于正犯和共犯的区分标准大致可以归纳为两种观点，即客观说和主观说，其中客观说又可从形式和实质的角度进行区分。形式客观说认为行为人对完成犯罪构成予以亲自实施并具有支配控制作用的是正犯，对正犯的实行行为进行加功的人则是共犯。该学说与限制的正犯概念相吻合，虽然该观点能够对正犯和共犯进行明确的区分，但仍存在不足之处即间接正犯的问题。对于间接正犯来说，其本身并没有亲自实施，即使其在共同正犯中居于核心地位，也只能评价为帮助犯，导致罪责刑的失衡，因此这一观点被逐渐淘汰。主观说继而提出了故意说和利益说，该学说认为正犯应当是主观上有意图完成自己的犯罪，而共犯应当是主观上意图促进或帮助完成他人的犯罪。柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年，第161页。该观点过于关注主观方面对法益侵害的影响，而忽视了行为的影响力，因此该观点并不被学界所认可。实质客观说认为对正犯和共犯进行合理区分应当从实质的角度出发，按照对实施构成要件行为所造成结果的贡献力大小来具体判断正犯和共犯。此外从实质客观说的观点中又演变出了重要作用说、犯罪事实支配理论在内的多种学说观点，其中犯罪事实支配理论为德日共犯体系的主流学说，该理论认为正犯应当在具体犯罪事实之中处于核心地位，属于整个犯罪的关键人物，共犯则属于辅助角色。柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年，第161页。上文笔者对正犯和共犯的区分说进行了系统的归纳，其中形式客观说对正犯和共犯的界定标准界线分明，认为其区分必须要以符合构成要件该当性的行为来进行判定，在此观点之下，帮助行为的形式特征并不符合正犯的认定标准，无法扩大解释认定为正犯，因此形式客观说便无法为帮助行为正犯化的存在留下可存空间。主观说则主要从主观意图的角度出发，以具备正犯犯意来认定为正犯，具备共犯犯意来认定为共犯。而帮助行为正犯化所引起的共犯理论的困境，一方面是由于帮助者与被帮助者之间的犯意联络的弱化，因此对于正犯和共犯的区分便很难从主观上进行判断，主观说也因此无法成为帮助行为正犯化的理论依据。实质客观说则是从价值规范的角度对正犯和共犯的区分进行考察，以因果力大小作为区分依据，其中正犯被认定为犯罪的关键性存在，若是实施了构成要件要求的客观行为，但是对整个犯罪来说所起的作用不大则不会被认定为正犯，反之，若是并未亲自直接实施符合构成要件的行为，但是对犯罪结果产生了关键性的作用那么就属于正犯。按照这种观点，客观共犯行为若是能够对犯罪起到支配作用，则可以扩张解释为正犯的共同犯罪参与者，而不是辅助作用的共犯。因此，通过分析我们可以发现，帮助行为正犯化可以依据实质客观说得到合理的理论支撑。2.共犯的处罚根据--修正的纯粹引起说分析帮助行为正犯化背后的法理基础，就必须要对帮助行为本身的可罚性理论依据进行分析。对于共犯的处罚依据的理论研究目前主要有两种不同的观点，一是否定说，该观点认为共犯只是对符合构成要件行为提供了部分帮助，对于共犯来说其本身并不具有可罚性，其处罚根据只是来自于正犯，也就是共犯本身是不能独立处罚的，因此不具有独立的犯罪性，其这也从侧面阐释了共犯的从属性，所以该种学说又被称为可罚性借用说。肯定说认为共犯行为并未完全依附于正犯行为，其本身也具有属于自身的独立的犯罪性。因为学者们普遍认为否定说是对近代刑法个人责任原则的摒弃，因此该观点并不被认可，当前德日刑法学主要是对由肯定论衍生出来的责任共犯论、违法共犯论和引起论进行研究，下面笔者对此进行简单的梳理。责任共犯论认为正犯侵害了法益造成了危害后果所以应当处罚，而同时处罚共犯是因为共犯对正犯实施犯罪产生了影响，或者是行为上的诱导亦或是心理上的激励，共犯引诱正犯犯罪本身就具有不法的性质，所以应当予以处罚。黎宏：《刑法总论问题思考》（第二版），中国人民大学出版社2016年，第443页。这是以共犯和正犯的关系来分析共犯的处罚依据。但是刑法规制犯罪是因为其造成了法益的侵害，所以两者都不应该脱离这一基本的界限，因此该种学说不被德日刑法学界认可。狭义违法共犯论与上述观点相对立，其认为处罚共犯是因为在共犯的助力下使得正犯打破了社会的安宁状态，但是上文中也提到了刑法规制的对象应当是侵害法益的行为，因此该观点局限于社会的安宁状态，而对于共犯本身的行为性质未予判断，是否具有法益侵害性也没有进行评价，因此并不被认同。引起说认为共犯虽然没有亲自实施犯罪，但是其共犯行为仍通过正犯连接到危害结果。因此我们可以看出该学说是将共犯与正犯的共同作用作为共犯的处罚依据，即在重视正犯发挥的直接支配性作用的同时，也要考虑共犯的附属作用，将处罚的依据回归于刑法的任务：保护合法权益，具有法的谦抑性立场，是和以侵害法益为核心的犯罪本质相衔接的共犯处罚根据论。该学说是从客观层面进行的解读，实质上反映的还是对共犯从属性的坚持。但根据该学说内部对于共犯的违法相对性的认可程度又细分为以下三种学说。黎宏：《刑法总论问题思考》（第二版），中国人民大学出版社2016年，第443页。第一，纯粹引起说认为共犯虽然形式上从属于正犯，但是本身仍具有独立性特征，可以其自身的违法性为依据来评价，也就是说共犯的行为本身具有法益侵害性，共犯行为应当属于刑法意义上的危害行为，只是借助了正犯之手造成了危害结果而已。秦雪娜：《共犯处罚根据的全新定位》，载《环球法律评论》，2015年第5期，第78页。虽然该学说针对共犯行为和实行行为的作用对其处罚根据作出说明，但是当正犯合法时对共犯处罚显得不合理。第二，修正引起说认为在不存在正犯的情形下，共犯便也失去了存在的意义，即只承认共犯的绝对从属性以及对于违法的连带性绝对坚持，因此共犯并不具有独立的违法性，但是帮助行为正犯化现象中的帮助行为实则因为具备了比实行行为程度更严重的社会危害性，因此需要脱离出来处以与其行为危害程度相当的刑罚，当然帮助行为正犯化后，很可能会出现没有正犯的共犯情形，因此在帮助行为正犯化的语境下并没有该学说的存在空间。第三，混合引起说认为正犯是直接行为人，共犯的行为具有间接性，在行为的违法性要求上，需要两者同样具备，该学说实际上持一种折中态度，即对于违法相对性程度的要求，一半肯定一半否定，也就是说共犯的处罚根据无论对共犯还是正犯来说，对其行为本身是否具有法益侵害性都有要求。该理论最大的不足便是其自身逻辑方面并不能完全理顺，假如出现两者冲突时却没有一个合理的标准决定先后顺序。秦雪娜：《共犯处罚根据的全新定位》，载《环球法律评论》，2015年第5期，第78页。当前学界讨论最多的是修正引起说和混合引起说，虽学者主张的观点并不一致，但都在合理性方面对其进行了论证，而对纯粹引起说则基本持完全否定的态度。对于通过上文的三种学说进行梳理对比，笔者认为纯粹引起说所强调的共犯的违法独立性在理论上仍有其自身的合理性并在具体适用时是具有弹性优势的，不宜对其进行彻底的否定，完全可以从客观的角度进行论证并依据我国的现状对其进行修正，还可为帮助行为正犯化提供一定的理论支持。一方面纯粹惹起说虽然认为共犯对法益侵害的判断应当综合分析共犯本身来断定，但这种评价并非来自于事实层面而应当是价值层面上的评价，因而其评价的对象应当是共犯的违法性，而不是事实层面的例如具体的实行行为等。所以共犯行为区别于实行行为，自然不会具有实行行为的本身属性，犯罪既遂与否在评价时自然也离不开正犯的实行行为，也就是说完全可以对纯粹惹起说进行构成要件的限制。另一方面将纯粹惹起说作为共犯的处罚根据，应当与共犯成立与否的成立条件进行区分，共犯的从属性其性质上应当是源于共犯行为对实行行为的从属，而不是对其违法性的从属，所以即使在正犯合法的情形下，对共犯如何处罚应当回归到共犯本身的成立条件上。一般学者对于纯粹引起说的批判主要是集中对构成要件定型性的破坏和对罪刑法定原则的严峻考验，为此笔者认为可以将纯粹引起说进行一些修正要求其对构成要件进行一定的限制。故而纯粹引起说虽有其不足之处，但仍然有为其进行完善的空间，也可以为帮助行为正犯化提供一定的理论上的支撑。（二）帮助行为正犯化之现实基础1.风险社会下的必然要求如今我国社会飞速变迁，科技的发展为人们的生活工作带来便利的同时，也产生了严重威胁人类生存发展的社会风险，其中当然也包括刑事风险，风险社会这一特定概念应运而生，比如人工智能技术的发展，各种高科技产品的不断问世，在更新人们的生活的同时，也对于犯罪形式进行不断的改进和多元化，当犯罪分子利用这些高科技手段和平台从事违法犯罪活动时，相对于传统犯罪来说其所能涉及的范围之广，高科技犯罪手段之严密，使得其具有的社会危害性成倍增长，甚至一些恐怖主义、极端主义在这些高科技领域发酵，严重威胁国家安全，极大提高了刑事风险，这对传统刑法理论来说实属严峻的挑战，因此刑事领域也应当有所作为予以积极应对。刑法以保障公民合法权益为己任，对于社会变迁中所存在的紧迫风险理应及时找寻解决途径。一方面在风险社会的背景之下，根据现实需要织密刑事法网是有效的应对之措。当前刑法规制体系滞后，法网不严密，使得新型犯罪逍遥法外是要害所在，许多犯罪行为并不局限于直接的危害行为，还有许多具有隐蔽性和帮助因素造成了严重的危害后果，此类行为超越传统的共犯行为特征直接催生了大量犯罪，成为犯罪环节中的关键，将其进行犯罪化的规制可以公正合理评价犯罪行为，确认犯罪主体的地位，为刑法在风险社会的防控中发挥有效作用。例如当前严峻的网络犯罪中，将一些特定的帮助行为进行正犯化处理，是基于其风险性特征的考量作出的合理选择，是织密法网的重要举措。另一方面风险社会的特殊形势要求将刑法介入的时间合理提前，使其能够进行积极的风险预防，回应人们对于社会安全的诉求，尽可能将犯罪遏制在源头，展现了罪责理论向预防主义转换的倾向，特别是对于恐怖犯罪、网络犯罪等犯罪的规制体现出明显的提前干预的趋势，贯彻了积极的刑法立法观。以网络犯罪为例，将危害性大的帮助行为以正犯化形式予以规制可以有效阻断犯罪，对正犯以及其他尚未实施犯罪的行为人产生震慑力，是刑法介入及时保护法益的直接体现。2.刑事政策的考量我国一贯奉行宽严相济的刑事政策，对于犯罪行为既要严厉打击和震慑，又要尽量避免社会对抗性局势的发生，最大化程度实现法律的积极效果，消减刑法规制的消极性，即该严则严，当宽则宽，刑事立法必须在宽严相济的政策指导下进行，同时必须在司法实践中充分贯彻这一原则，对于社会危害性不大的行为可予以从宽处理，对于危害性程度极大的要予以精准打击。网络犯罪、恐怖主义犯罪中的帮助行为往往成为该类犯罪的关键因素，为减少其可能造成的危害性后果，该严则严的刑事政策是必然的选择，将危害极大又无法予以进行刑法规制的帮助行为进行正犯化处理无疑为解决此类犯罪的防控提供重要的解决途径。例如帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的单独设置，正是严厉打击犯罪和犯罪预防目的的体现，是立法者基于宽严相济的刑事政策的考量，既能够严惩犯罪分子，使得犯罪分子合理承担应尽的刑事责任，又能使大量准备实施网络犯罪、恐怖主义活动犯罪的行为人受到震慑不敢继续实施犯罪，从而实现预防的目的。3.基于帮助行为的危害性刑事立法对帮助行为予以正犯化处理的根本原因在于其独立的法益侵害性，受到社会变革的影响，传统帮助行为的特征发生了改变，逐渐具备了越来越强的独立性或者在共同犯罪中发挥着主导作用，且危害性程度加深，在一些特定的犯罪中成为决定性因素，因此其所呈现的危害性不再必然低于实行行为，帮助行为与实行行为之间的区分界限也变得并不十分明确。换言之，由于帮助行为的危害性程度加深，其与实行行为结合或者通过自身影响力的累积往往会生发出危害性更大的犯罪