《后合同义务的研究》10000字

引言当今社会经济快速发展，商品和服务也呈现出日益增长和扩大的趋势，这些因素都挑战着现今的法律制度，古典契约法的平等因此遭受到了破坏，但随着人们越来越注重合同的平等，以及合同法的逐步发展，越来越多的合同义务与责任被加到合同法中，以此来平衡合同双方的利益，后合同义务就是这场“变革”的产物。最早出现后合同义务这一概念的是来自于20世纪的德国，从那以后法律上的学者们就从未停止对于后合同义务的探讨，有关后合同义务的案例也慢慢的出现在司法实践中，但终究是个模糊的概念，并未建构成完整的体系。就在各国都还未作出明确规定的时候，我国1999年颁布的《合同法》发挥其后起之势，于《合同法》第92条中首次对后合同义务作出了明确规定。我国《民法典》第558条延续了《合同法》的规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”然而问题在于，做出了明确规定，但这些规定只是涉及该义务的性质也没有言明违反该义务所需承担的责任，这使得后合同义务成为“软条款”。经济发展的同时不可避免的会对市场交易产生影响，随着市场交易的次数增多与复杂化，有关交易的合同不可避免的产生出关于更多的后合同义务的纠纷。笔者在“中国裁判文书网”以“后合同义务”为关键词进行检索，发现有5816个搜索结果，按照时间的占比上来看从2006年至今有关后合同义务的案件数量呈现增长的趋势。由于审判人员自身的学识问题造成每位审判人员的法律素养高低不同，对于什么是后合同义务，怎样才构成违反后合同义务，违反后合同义务应承担什么样的责任都有不同的见解，再加上《民法典》上并没有完整的后合同义务体系，所以每位审判人员在判决相同案件的时候都会有不同的结果。作出的判决书是否提及后合同义务也是不一定的，因此，深入研究后合同义务与其责任体系具有重要的理论意义和现实意义。一、后合同义务产生的基础（一）后合同义务产生的理论基础1、诚实信用原则从根本上保障了后合同义务的产生为人的基本准则就是讲究诚实与信用，孔子在中国古代就提出了“民以诚而立”的做人标准。各国在其民法典上也纷纷体现出诚信原则，《法国民法典》关于善意履行契约的规定使得诚信原则第一次展现在现代民法上；诚实信用原则在《德国民法典》里被正式明文规定；《瑞士民法典》将诚信原则扩大到一切权利的行使和一切债务的履行；而日本则把诚信原则放在《日本民法典》中作为日本民法的基本准则。因为民法的不断发展，所以诚实信用原则慢慢地就成为现代民法中不可或缺的原则，后来因为诚实信用原则具备统领、指导其它原则的作用，所以被称作“帝王条款”。在笔者看来诚实信用原则的基本内涵是：交易双方应对彼此信守承诺，根据合同要求完成自己所应承担的义务与责任，不给当事人和社会带来损害。做到遵守承诺就要求合同订立的内容对双方所带来的利益是平衡的。抽象性是诚实信用原则的特点，所以我们会对诚实信用原则产生模糊感，无法确定诚实信用原则的外延和内涵。市场经济在20世纪资本主义垄断的环境下遭受到严重地冲击，越来越多人失业，进而使得交易次数的增加，最终不断扩张的交易呈现程式化，这些变化让古典契约自由理论无所适从。在交易双方地位与实力不平等的情况下，地位高实力强的一方将契约自由当作工具损害弱者一方的利益。契约绝对自由的地位面临挑战。在处理合同案件时，审判者无法利用合同法中的普遍规范对案件作出细致且合理的判决，因为每个案件都有其特殊性，案件中的当事人违反什么义务该承担怎样的责任不是普遍规范就可以调整得过来的。合同法经历了时间的打磨不再一成不变，现代以后学者们将诚信原则加入到了合同法中，为合同法带来了质变。它所规定的义务与责任越来越丰富。这一质变解决了“契约不正义”的问题，后合同义务就是在这质变中产生的。可见，诚实信用原则从根本上保障了后合同义务的产生。2、判例和学说是后合同义务产生的助推器大部分的现代学者都认为后合同义务这一概念是在20世纪的德国民法判例和学说中被发现的，当时的《德国民法典》把诚信原则当作债法基本原则的这一措施证实了这一说法。德国的法院能作出大量关于后合同义务的判例，正是因为他们注重并合理利用诚信原则。作出的判例越多就越能带动关于诚信原则的发展，诚信原则的发展进一步带动对于后合同义务的研究。20世纪末学者提出“关系契约论”学说与法院的判例相辅相成直接推动了后合同义务的产生。（二）后合同义务产生的现实基础1、经济的变革是后合同义务产生的土壤20世纪后，资本主义国家从分散的自由资本主义演变成大范围的垄断资本主义，它们大力提高生产力，推进工业快速发展，エ厂大生产方式取得主导地位经济活动表现出不一样的特征：一方面，此前在交易中注重的平等与互换被打破。工业化的不断扩张，使得交易市场中出现了越来越多有实力有资本的大公司大企业并占据有利的地位，随着科技的进步生产商品也变得复杂了起来，消费的人根本不能独自判断商品的好坏，再加上科技带来的流通变革，商品的交易不再是简单的一手交钱一手交货，有多种方法可以让商品从生产者流通到消费者手中，这也使得交易的双方开始不直接产生合同关系。在信息流通越发快捷的时代背景下，消费者每天会收到大量的商品信息，这些信息使消费者分不清商品的优劣，他们开始盲目的消费，这些盲目的消费者无法再与生产者平等互换，出现了劳动者与企业之间地位悬殊的不平等以及生产者与消费者之间信息不对称的不平等。另一方面，飞速发展的生产力使社会分工变得越精确与细致，人与人之间的依赖程度越来越紧密，这种连续且复杂的商品交易方式逐渐取代传统交易，这些变化都使经济活动中的古典合同自由遭受严重的质疑。平等作为合同中的重要因素发生了动摇，交易双方的不平等使得双方中一方处于“弱者”，而“强者”才有选择“怎么交易”的权力，“弱者”只有“交”与“不交”的选择权，所谓的合同自由已是“名存实亡”。古典合同自由理论所依赖的客观条件、充分信息条件一一丧失。处于自由资本主义时代的人们充分掌握市场的信息的能力并不困难，因为当时的科技并不发达，交易也比较单一。但在20世纪后，市场信息与市场交易变得越发复杂与繁琐，人们开始变得无法判断哪种信息是真的，哪种是假的。在这种背景下没有人愿意再履行合同法中的种种义务。合同的绝对自由与意思自治不再是主流，推崇实质正义才能改变这一难以适应社会的发展。因此必须对合同自由重新评估，增加种种限制。法律上强调的自由不再仅停留再形式上，而开始慢慢转变为实质的平等与自由。在这过程中，诚实信用原则有了用武之地，它打败了合同自由原则，获得了最高原则的殊荣。因此，审判员为了合同双方的公平、公正，可以利用诚信原则对违反诚信义务的一方进行惩罚。人们开始遵守诚信义务，而遵守从诚信原则中产生的后合同义务也就成为了必然。2、司法实践的迫切需求我国1999年颁布的《合同法》作为现代合同法的代表，首次对后合同义务作出了规定，以及刚刚颁布实施的我国《民法典》虽进一步规定了后合同义务，但这些规定只是说明了后合同义务的具体表现形式，并未言明违反后合同义务需承担怎样的责任。现代以来经济飞速增长，签订的合同数量也越来越多，合同带来的关于后合同义务的纠纷也随之增多。法官在审理关于后合同义务纠纷的案件时，由于法律的规定不够完善，再加上法官自身的综合因素，不可避免会作出对当事人不公平的判决。法官作出的判决书也不一定会提及后合同义务，因为法官在判案中可能不会认为当事人违反了后合同义务。在实践过程中有关是否违反后合同义务以及违反后合同义务应当承担何种后果的问题是普遍存在的，因此为了解决这些问题，对后合同义务进行研究是司法实践的迫切需求。二、后合同义务的制度阐释（一）后合同义务的概念厘定后合同义务产生于德国的判例与学说中，现今已有许多国家的法律理论和法律实务继承了后合同义务，但是都未形成一个统一的概念。关于后合同义务的概念，纵观各国的判例及法理，大致有以下几种类型：1、大陆法系上的后合同义务来自大陆法系国家的民法典都未对后合同义务作出专门的规定，但大都在具体的合同关系中对做了相应的规定。来自德国的学者认为后合同义务是一种对合同的填补，通常指在合同履行完毕之后，附加给当事人的保密义务、告知和说明义务、保证履行约定义务等义务。2、英美法上的后合同义务跟大陆法系不同，英美法系中不存在后合同义务这一概念。但却有法律可以调整合同终止后当事人之间的义务。英美法系的合同法中存在关于后合同义务规定，这一规定是用来解释限制性贸易合同的。英美合同法对其采取十分严格的规定，因为如果规定的不够严谨就会被当作是限制性贸易方法，从而被认为是违背了公共政策，是非法的。英美法系中，后合同义务的主要表现形式是商业销售合同与雇佣合同。笔者认为英美法系中的商业销售合同中有关于后合同义务的规定，跟我国民法中经常说的“禁止同业竞争”是一个道理。而雇佣合同通常指的是保护商业秘密的有关规定。雇主雇佣雇员形成雇佣关系，雇员行使雇主要求的行为时会掌握关于雇主的秘密，这秘密需要雇员保守得当，如果雇员不保守好秘密会雇主带来利益的损失。这种保密义务也是属于后合同义务的一种。3、我国民法上的后合同义务我国的民法学者们对于后合同义务也有自己独特的见解。史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：345史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：345杨立新．中国合同责任研究（下）[J]．河南省政法管理干部学院学报，2000，（2）：28杨立新教授认为“根据现代合同法的概念，在合同终止之后，当事人之间保留着一定的关系，这就是合同后契约阶段的附随义务。”费安玲．论合同法中的合同附随义务[J]．中国司法．1999,（10）：15费安玲教授曾说过：“后合同义务是一种附随义务，它凭借着诚信原则与交易习惯存在于当事人之间。”也有学者认为后合同义务不是一种附随义务，它是特殊且独立存在的，应单独对其定义。来自台湾的学者王泽鉴就是持此观点。杨立新．中国合同责任研究（下）[J]．河南省政法管理干部学院学报，2000，（2）：28费安玲．论合同法中的合同附随义务[J]．中国司法．1999,（10）：15王泽鉴．债法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2005：87．总的来说我国学界上对于后合同义务持有的是两种学说，分别是“狭义的附随义务说”与“广义的附随义务说”。这两种学说部分也有借鉴来自国外学者的观点，这也表明我国法律尚未对后合同义务作出一个完整且统一的概念，这就需要民法学界的学者们加强对其的研究。从这三种类型看下来之后笔者对后合同义务也有了自己的看法。笔者认为后合同义务可定义为：后合同义务是指合同关系消灭后，为了保护当事人利益不受损，帮助对方处理相关事务，当事人依据诚实信用原则或交易习惯，依法负有某种作为或不作为义务。（二）后合同义务与其他义务形态的关系1、后合同义务与给付义务之间的关系

给付义务分为主给付义务与从给付义务。这里主要讨论是后合同义务与从给付义务之间的区别。首先它们的法源基础不同，后合同义务的基于诚实信用与交易习惯而产生的法定义务。从给付义务的产生基础有三个方面：法律规定、当事人约定、基于诚实信用原则补充的合同解释。它们产生的阶段不同，后合同义务产生于合同关系终止后，而从给付义务产生于合同履行过程中。后合同义务的内容是根据诚实信用原则视合同履行后的具体情形予以确定，不能事先确定。而从给付义务的内容在合同关系产生之时就已经确定。后合同义务的目的与功能是为了维护合同的给付效果，保障合同的全部内容都能够完美地实现。而从给付义务的功能是确保合同当事人的利益能够取得最大化的满足。后合同义务把义务产生的阶段的差异当作划分标准。而从给付义务是根据合同的主从关系来划分标准。后合同义务与先合同义务之间的关系

后合同义务与先合同义务的共同之处在于：首先，它们都是根据诚实信用原则而产生的；其次，它们都是为了保障合同当事人的合法利益，都反应了合同的实质正义；最后，都需要承担一定的义务。后合同义务与先合同义务也有许多不同之处。它们产生的时间是不一样的，先合同义务发生在契约订立过程中，有效成立之前。而后合同义务产生于合同关系终止后。二者的目的也不一样，先合同义务的目的是为了维护合同双方之间的信赖关系。而后合同义务则是为了保障合同的给付能够充分完成。3、后合同义务与不真正义务之间的关系

不真正义务直白的讲就是不是真正的合同义务，就算当事人违反了不真正义务也无需承担责任。因此遭受损失的一方无法因对方违反不真正义务而起诉对方，只能自己去承受遭受的损失。我国《民法典》上为受害人规定的不真正义务叫做减轻损害义务，指合同一方违反合同规定后，遭受损失的一方应采取防止损失加剧的措施，没有采取相应的措施致使损失扩大的，扩大的损失需遭受损失的一方自己承受。法律上规定这一规定的主要目的在于减少由违约造成的损害，平衡合同双方当事人的合法权益，尽可能地避免社会财富不必要损失和浪费。不真正义务与后合同义务的主要区别在于，后合同义务是向对方承担义务，违反该义务需承担责任。而不真正义务不需要向对方承担义务，违反不正真义务也不需要承担责任。后合同义务的内容《民法典》第558条列举了通知、协助、保密、旧物回收四种合同义务内容但是后合同义务的内容不仅仅以这四种为限。后合同义务的内容还应包括注意义务、说明义务、照顾义务、减损义务、竞业禁止义务等等。这里主要介绍通知义务、协助义务、保密义务。通知义务通知义务，是指合同权利义务关系终止后，合同中的一方有将对方知晓的重大事项告知对方的义务。通知义务在实践中的例子如：甲乙双方签订一项关于高科技产品的买卖合同，乙不知道如何使用该产品，甲负有告知乙如何使用该产品的义务。又如：房屋租赁合同的双方解除合同之后，租房子的人已经搬走了，如果有人再来该房子找租房人，出租人需要告诉租房人已经搬走的消息。2、协助义务通说认为，协助义务指的是合同关系消灭后，合同一方需依照诚信原则，为维持合同的履行效果，协助对方处理善后事务以维护其利益不受损失的义务。例如：劳动合同终止后，用人单位需帮助劳动者妥善处理解除劳动关系的相关实务；以及在合伙企业中，合伙人想退出合伙关系时，合伙企业需协助退伙人清算合伙财产，以及退伙的相关事项。这些例子都是协助义务在实践中的表现。3、保密义务保密义务中需要当事人保守的是技术秘密、当事人的隐私，商业秘密等。保密义务指在合同履行完毕之后，合同一方对履行合同过程中了解到的对方的秘密，不可以透露给他人或自己擅自使用该秘密的义务。例如。劳动合同关系结束后，劳动者不得将其劳动期间从用人单位处获得的商业秘密透入给他人。律所与委托人签订的委托协书后，律师不得将从委托中掌握的当事人的隐私泄露给他人。不动产买卖合同中，卖方不得将从交易过程中知悉的当事人隐私泄露给他人。三、违反后合同义务的民事责任（一）后合同责任的概念有义务就必然有责任这是合同法中的一般规律，合同一方当事人违反后合同义务就需要承担后合同责任。后合同义务在我国《合同法》首次规定以及我国《民法典》中继续被立法，确实是令人值得骄傲的一件事，但比较遗憾的是，《民法典》中并未对违反后合同义务后该承担怎样的惩罚作出规定。通常情况下，合同双方履行完各自的义务后，合同关系也不复存在，合同双方之间的权利义务关系也就灭失。但是，在特定的情况下，有些合同虽然履行完毕，但根据合同特殊性质一人要求合同一方承担某种义务。由于合同关系已经消灭，因此违反它不构成违约责任。同时，也由于这种责任不符合侵权责任的规则，所以也不属于侵权责任。因此后合同责任无法用违约责任以及侵权责任的范畴对其进行调整。首先讨论关于后合同责任与侵权责任之间的区别。二者产生的前提不同。侵权责任的主体具有普遍性，侵权人与受害人之间并不需要有任何联系，只要侵权人侵权就得承担侵权责任。而后合同责任则存在与特定主体之间。后合同义务虽不依赖于合同关系而存在，但与原合同关系有关联。后合同责任的责任双方有信任关系。第二，二者所承担的注意义务不同。后合同义务中的的义务包括作为与不作为，如通知、协助等义务为积极的作为义务，保密、竞业禁止等义务为消极的不作为义务。而侵权责任由于其当事人的普遍性，因而其只有不作为义务，就是不得侵害他人权益。第三，二者的归责原则存在差异。后合同责任只有过错责任原则；而侵权责任的归责原则只是过错责任原则，还包括公平原则和严格责任原则。第四，二者承担责任的方式不同。后合同责任的承担的方式除了要求当事人赔偿遭受的损失，还包括要求当事人继续履行合同。而侵权责任的担责形式除损害赔偿外，还包括排除危险、恢复原状、消除影响等形式。二者的赔偿范围也是不同的，侵权责任的侵权人除了赔偿受害人实际财产损失之外，还可能被要求赔偿精神损失。而当事人违反后合同义务不能被要求承担精神损失。其次,后合同责任不同于违约责任。第一,两者产生的时间不同,后合同责任产生于合同效力终止后,而违约责任则产生于合同权利义务履行过程中。第二，两者产生的基础不同,这是它们之间最大的区别，违约责任是基于合同一方当事人违反双方约定而产生的，而后合同责任可能是基于一方违反合同约定而产生，也可能不是。第三，两者的责任形式也大有区别，违约责任有好几种形式,且违约责任的责任形式除了违约金的限额是由法律规定的之外，其他都是由当事人自行协商约定,而后合同责任的主要责任形式是损害赔偿，且其不存在当事人之间的约定，其责任形式都是由法律规定的。综上所述可以得知，后合同责任是一种独立存在的合同责任，需对其单独做体系建构。由于后合同责任与违约责任、侵权责任有相同点，侵权责任在特定条件下还与后合同责任存在竞合，所以后合同责任可以辅助违约责任与侵权责任发生作用。所以如果用侵权责任与违约责任去要求当事人承担责任足以满足受损人的利益，就可以不在追究当事人的后合同责任。（二）后合同责任的构成要件后合同责任的构成要件主要包括违反后合同义务的行为,损害后果的发生,违反后合同义务的行为与损害后果之间存在因果关系和行为人主观过错四个方面:1、违反后合同义务的行为后合同义务属于法定义务，《民法典》第558条就是对后合同义务的行为作出了有关规定。违反后合同义务不同于违约与缔约过失，后合同义务是基于诚实信用原则产生的法定义务，发生在契约关系消失之后。后合同义务的行为具体表现为，为或不为一定的行为。对于通知、协助、保护等行为应该积极的作为，对于保密、竞业禁止等行为应做到不作为。合同中不一定存在后合同义务，要依据合同的性质、目的等特殊因素去具体判断。2、须有损害后果的发生民事责任通常以损害事实的存在为构成要件,因而损害事实的发生当然也是后合同责任的构成要件之一。只有在合同一方当事人违反后合同义务给对方当事人造成损害的情况下，造成损害的一方才承担后合同责任,赔偿对方损失。这种损害包括对对方当事人人身和财产的损害，这种损害是客观存在的，是真实且确定的，是可以用金钱去衡量的。这种损害包括已有财产权益的损失和可得财产权益的损失。3、须违反后合同义务的行为与损害后果之间存在因果关系只有在合同关系消灭后负有保密、协助、保护等必须注意的义务的当事人的违法行为与对方当事人损害事实之间存在这种因果关系，即损害是由违法行为即注意不当引起的，违法行为人才承担后合同义务责任。4、必须存在主观上的过错后合同责任适用过错归责原则，要构成后合同责任就要当事人违反后合同义务时具有主观上的过错。过错作为构成要件要求违反合同义务的行为人在诉讼中承担举证责任，证明自己没有过错，如果能够证明自己对相对方的损失没有过错,则免除其后合同责任，不能证明则其构成后合同责任。实践中通常通过分析行为人的心理状态来判断行为人是否有过错。笔者认为这一过错推定充分顾及到了合同双方的利益，是民法上公平合理原则的重大体现。四、后合同义务制度的完善（一）后合同义务的不足1、后合同义务具体内容的不确定性从我国的立法实际,我们可以看到,我国法律对后合同义务的内容规定的过于原则、笼统。这容易导致对后合同义务内容的任意解释。极易导致履行行为的效率低下,从而导致当事人的合法权益得不到充分保护。2、后合同义务地位的“附随性”后合同义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位,但它合同当事人利益的实现具有重大影响。在目前的立法体例中,后合同义务主要存在于判例及学说中,依附于原合同关系,它是原合同法定、约定的义务的补充。因此从整个合同义务群来看，其效力是明显不足的。3、违后合同义务的法律责任不明确我国立法对违反附随义务后应承担何种责任、何种归责原则等具体问题,均没有作出明确规定，因此无法明确承担何种责任。（二）后合同义务的完善措施1、进一步明确后合同义务的具体内容在规定后合同义务概念的同时,也应尽可能对各种不同的后合同义务做出比较具体详细的规定。详细的讲，就是在《民法典》合同编通则部分加入后合同义务的一般概念，然后在《民法典》合同编“典型合同”部分尽可能对不同类型的后合同义务作详尽的规定。放宽对审判员的裁量权的约束，让审判员根据其经验，法律素养以及对后合同义务的精髓的掌握对不同案件的不同情况作出合理审判，并明确案件是否违反后合同义务制度。2、提升后合同义务的法律地位由前面分析我们得知后合同责任也是一种独立的责任,而并非一种补充责任。但从目前来看,后合同责任依然未受到重点关注。合同法关注的重点主要集中在当事人约定的义务和与约定义务有关的法定义务上。现今的合同法对后合同义务规制得不够健全,未能科学地揭示其相应的法律特征。幸运的是,缔约过失责任已被人们所接受,我相信未来后合同义务终将回到其该有的地位。3、明确具体规定后合同责任制度有义务必有责任,当事人违反相应的义务就必须承担相应的责任。然而,我国的《民法典》中只规定了后合同义务，却没有规定相应的责任。因此我国立法对违反后合同义务应承担何种责任归责原则等问题,均应做出相应的规定，这才符合有义务必有责任的法律原则。结语为了追求实质的公平与正义，维持当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡，诚实信用原则顺应需求由此诞生。诚实信用原则的诞生使得合同自由、意思自治的地位发生了动摇，诚实信用原则很大程度上限制了合同自由与意思自治。从诚实信用原则里衍生出的后合同义务完善了合同法中的权利义务的结构与机制