电子商务法课件

电子商务准入制度

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市场准入的基本原理第一节2市场准入的概念、目标和分类经营者市场准入制度，是指在经营者进入市场、展开经营活动之前对其是否具有从事特定经营活动的法律资格进行审查。其目的是维护市场交易秩序。经营者进入某一市场所需要取得的各种资质、资格、证照，都属于市场准入。电子商务经营者准入分为“一般经营者市场准入”和“特殊经营者市场准入”，前者是指电子商务经营者包括平台经营者和站内经营者的市场主体登记。后者则指涉及到食品、药品、出版发行等国家进行特别规制的经营内容时，法律规定经营者需要取得行政许可，因此还要对经营者进行特殊的准入审查。3《电子商务法》的规定第十条电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。第十二条电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。4行政许可与行政备案在我国，电子商务特殊经营者市场准入主要采取许可制和备案制。许可制，是指非经行政许可不得进入市场的准入制度。“行政许可是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”1除非事前取得主管机关的允许，否则任何人不得从事特定市场的经营活动。备案制，严格来说并不是事前审查，而是指“行政机关依法要求公民、法人和其他组织，报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的事后监管方法。”2

5行政许可与行政备案行政许可和行政备案的区别在于，行政许可作为前置性的管理手段，为经营者进入市场设置了极高的门槛，“如果过多过滥，会严重打压社会活力、抑制市场创造力、降低经营效率、增加市场主体经营成本、甚至阻碍经济发展。”3我国法律对行政许可的设立有严格的限制。《中华人民共和国行政许可法》第十二条列举了可以设立行政许可的事项，只有关系到公共利益，涉及宏观调控、环境安全、公众人身安全的商品生产，涉及特殊技术、信誉的公共服务，公司设立等等，社会、经济生活中影响重大的事项，才可以设立行政许可加以限制。同时，国务院简政放权改革的重要措施，就是削减行政审批事项，尽量通过事后追责、市场调节来代替行政审批。46《行政许可法》的相关规定第十二条下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

7一般经营者市场准入第二节8电子商务一般经营者市场准入一般经营者市场准入主要是指平台经营者和商户经营者经过市场主体登记，取得营业执照。经营者是指在市场中以自己的名义从事商品生产经营和服务的组织或个人。其在市场中的基本职能是从事商品生产、经营和提供服务。5一般而言，这里的商品生产、经营或者服务，是指长期、连续性的从事此类活动，并且具有相对固定的经营场所。6在电子商务中，“经营场所”可以被理解为经营性网站、固定账号、电商平台的固定店铺等。9市场主体登记的概念、目标在线下，企业经营者应当具备的基本条件，包括有自己的名称和固定的办公地点、独立支配或相对独立支配的经营性资产和经营管理的自主权，实行核算制度，对外可独立或不完全独立地承担民事责任，取得合法营业的营业执照（特殊行业还要获得各类行政许可），以及有相应的组织机构和章程。7通过市场主体登记，确保参与经营活动的企业和个人有能力承担民事责任。市场主体登记的凭证是营业执照。10电子商务一般经营者市场准入的特点“在现代市场经济中，商品的生产经营主要是由各种类型的企业来承担，自然人个体作为经营者虽仍然存在，但是作为经营活动主体的地位大部分已经被企业等经济组织体所取代。”8但在电子商务中，其灵活便捷、门槛较低的特点，降低了个体从事经营活动的门槛。自然人卖家在市场上扮演了相当重要的角色，所谓的C2C电子商务占到了电子商务的很大比例。这是电子商务与传统商务模式的一个重要差异。11电子商务平台经营者的市场主体登记义务《电子商务法》没有明确规定平台经营者必须是法人。但工商行政总局《网络交易管理办法》第二十二条规定：“第三方交易平台经营者应当是经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的企业法人。”12自然人经营者主体登记的争议电子商务自然人经营者需要市场主体登记吗？对此有两种观点：“营业登记制”和“豁免登记制”。“营业登记制”是指，自然人经营网店的工商登记义务，应当按照商法学的基本原理，以是否构成“营业”作为标准。“只要其行为特征表现出经营性的特征，从事的是持续性的经营性活动，那么相应的商事登记，就是其应该履行的基本义务。”9那些偶然在电商平台上出售二手物品或偶尔从事电商经营的用户，由于不构成“营业”，在电商平台上进行的是民事行为而不是商事行为，并不属于“经营者”，也就不需要进行工商登记。而所有以营利为目的，持续营业的自然人网店，因为其具有“营业性”和“营利性”，构成“商事主体”，因此只要不属于法律明文排除的范围，均需工商登记。10

13自然人经营者主体登记的争议支持“豁免登记制”的学者则主张，应当直接以经营主体是否自然人为标准进行划分，自然人经营者只需要在电商平台进行实名登记，不必须进行工商登记。只有非自然人经营者需要进行主体登记。这种主张主要是出于现实的考虑，因为在实践中，区分自然人网店经营者是否构成营业非常困难，因此这样的设计基本会落空，缺乏实际意义。同时参照外国法“小商人登记豁免”和我国部分地区试点的“小规模营业登记豁免”制，不强制要求自然人网店经营者进行工商登记，可以降低管理成本，促进电商发展。1114《网络交易管理办法》的规定国家工商总局《网络交易管理办法》第七条：从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动，并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。这一规则已被《电子商务法》第十条所取代。15非自然人经营者的强制登记义务对于电子商务领域的非自然人经营者，则应一律要求进行工商登记，这就是“强制登记”。强制登记制度要求所有线上经营者都适用统一的市场准入条件，凡从事经营活动的企业和其他商事组织都需要办理登记，依法到工商、税务等政府部门履行登记手续，领取营业执照，才能进入市场。《电子商务法》第十五条：电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。16“三证合一，一证一码”为了更好地突出电子商务便捷的特点，应当进一步缩减登记环节和流程。目前国务院推动的“三证合一，一证一码”改革措施，就是这种改革思路的集中体现。“所谓‘三证合一’，就是将企业依次申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合为一证，提高市场准入效率；‘一照一码’则是在此基础上更进一步，通过‘一口受理、并联审批、信息共享、结果互认’，实现由一个部门核发加载统一社会信用代码的营业执照。”12三证合一改革，大大降低了工商登记的办理成本，鼓励越来越多的有条件办理工商登记的电子商务经营主体都办理登记。这有利于构建良好的市场环境，保护消费者的利益。17电子营业执照市场监督管理总局最近发布了《电子营业执照管理办法（试行）》，明确了电子营业执照的概念、使用方法。本办法所称电子营业执照，是指由市场监管部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发的载有市场主体登记信息的法律电子证件。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，是市场主体取得主体资格的合法凭证。

本办法所称电子营业执照文件，是指按照全国统一版式和格式记载市场主体登记事项，并经市场监管部门依法加签数字签名的电子文档。

本规定所称电子营业执照应用程序，是指由市场监管总局提供的，安装并运行在手机等智能移动终端上，支撑电子营业执照应用的软件。

可以看出，电子营业执照是一种通过专用应用程序读取的统一格式的电子文档。

它会进一步便利电子商务经营者履行登记义务，并在网站上展示自己的登记凭证。18特殊经营者市场准入第三节19食品经营许可及其申请条件站内商户有义务取得食品经营许可：《食品安全法》第三十五条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”申请食品经营许可应完成市场主体登记，取得营业执照。《食品经营许可管理办法》第九条：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”20食品经营许可及其申请条件申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。《食品经营许可管理办法》第十条：食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。

21食品经营许可及其申请条件《食品安全许可管理办法》第十一条申请食品经营许可，应当符合下列条件：

（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；

（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；

（三）有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；

具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；

法律、法规规定的其他条件。22电商平台对食品经营许可的审查义务《食品经营许可管理办法》没有对电商平台是否需要办理食品经营许可证做出规定，由于没有法律的禁止性规定，一般平台都按照不需要办理许可处理。除了《电子商务法》第十二条的规定以外，《食品安全法》第六十二条规定“网络食品交易平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。”审查其许可证，主要指审查其是否取得了应当取得的食品经营许可证，取得的许可证类别是否与其经营范围相一致。23电商平台对食品经营许可的审查义务《食品安全法》规定，如果电子商务平台没有履行对食品经营许可的审核义务，将会承担民事、行政责任。第六十二条网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。第一百三十一条违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。

24药品和医疗器械经营许可制度“双证许可”被取消：根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》和《互联网药品信息服务管理办法》的规定，提供互联网药品交易服务的经营者必须获得双证许可，即同时取得互联网药品信息服务资格证书和互联网药品交易服务许可证。国务院于2017年先后取消了A、B、C三类互联网药品交易服务许可证，药品生产、经营市场准入主要通过药品生产许可证、药品经营许可证进行管理。保留了互联网药品信息服务许可证。药品经营商户开办网上药店需要办理线下药品经营许可证和线上的互联网药品信息服务许可证，而电子商务平台则只需要办理互联网药品信息服务许可证。25电商平台对药品经营许可的审查义务电子商务平台对药品商户的审核义务，在《药品管理法》中没有规定。除了《电子商务法》第十二条的规定，体现在《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》中，这一管理办法的公开征求意见已于2018年初结束。该办法第二十一条规定：药品网络交易服务平台提供者应当对申请入驻平台的药品网络销售者资质进行审查，确保入驻平台的药品网络销售者为合法的药品生产、批发、零售连锁企业，建立登记档案并及时核实更新经营者资质信息。这里审核的主要是药品生产许可证和药品经营许可证等线下市场准入许可。审核方式是确保其具有此类许可，并建档记录、及时更新。26电商平台对医疗器械经营许可的审查义务电商平台需要办理医疗器械网络交易第三方平台备案。2018年3月生效的国家食品药品监督管理总局《医疗器械网络销售监督管理办法》中明确了平台内经营者和平台经营者分别需要取得的许可证种类。其中平台内经营者在线经营医疗器械，需要取得医疗器械经营许可。而《医疗器械网络销售监督管理办法》第十五条规定，医疗器械网络交易服务第三方平台提供者，需要取得互联网药品信息服务资格证书。同时第十六条、第十七条则规定，还需要向所在地省级食品药品监督管理部门备案，取得备案证书。27出版及发行许可制度网络出版物和电子出版物的区别：电子出版物指“以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD—ROM、DVD—ROM等）、一次写入光盘（CD—R、DVD—R等）、可擦写光盘（CD—RW、DVD—RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”（《电子出版物出版管理规定》第二条第二款）网络出版物则指“是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。”（《网络出版服务管理规定》第二条)）28电子出版物和网络出版物的区别对比两种出版物的定义和相应的发行行为，可以看出，电子出版物和网络出版物是两个互不交叉的独立概念。具体地说，电子出版物专指那些固定于载体物（如光盘、磁盘等），同载体物一起流转的出版物。除了存在形式的区别外，电子出版物同传统纸质出版物有一定的共通性。二者都可以区分出出版和发行两个阶段，从准入许可上来说，从事出版需要办理“出版许可证”，从事发行服务则需要办理“经营许可证”。13通过互联网发行电子出版物是指在互联网上出售电子出版物的实体，并通过快递物流将电子出版物的载体物送到消费者手中。而通过互联网发行网络出版物则可能是虚拟发行，直接通过数据发送的方法将出版物内容发送给消费者。而网络出版物则与上述实体出版物不同，网络出版物没有实体，因此在互联网上发布即发表、出版，复制、传输即发行，难以区分出明确的出版阶段和发行阶段，因此在市场准入方面，也只办理一个许可证，即网络出版服务许可证。29电子出版物的出版、发行站内商户需要取得许可证，而电商平台有义务审核这一许可证：通过互联网发行实体出版物需要取得出版物经营许可证。《出版管理条例》第三十六条规定了任何在互联网上发行出版物的主体，都应当取得这一许可证。同时电商平台还有义务审查这一许可证：

提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》。30平台备案义务新闻出版总署、商务部《出版物市场管理规定》规定了平台为出版物发行提供网络服务所需履行的义务，即完成备案，并审查站内商户的许可证，第二十七条规定：建立发行出版物的网络交易平台应向所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门备案，接受新闻出版行政部门的指导与监督管理。提供出版物发行网络交易平台服务的经营者，应当对申请通过网络交易平台从事版物发行的经营主体身份进行审查，核实经营主体的营业执照、《出版物经营许可证》，并留存证照复印件备查。不得向无证无照、证照不齐的经营者提供网络交易平台服务。提供出版物发行网络交易平台服务的经营者，发现在网络交易平台内从事各类违法活动的，应当采取有效措施予以制止，并及时向所在地新闻出版行政部门报告。31网络出版服务许可《网络出版服务管理规定》规定网络出版物的各种服务统一以网络出版服务许可证来审核准入。《网络出版服务管理规定》第七条规定:从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。目前，微博、微信公众号等自媒体尚不需要取得许可证。32特殊经营者市场准入的要点电子商务特殊经营者市场准入的监管模式包括：一是“平台免予许可”，比如食品网络经营。法律法规不作规定，实际上平台可以不必获得许可，也没有专为平台设置的许可。二是“平台许可或备案”，典型的如药品网络经营、餐饮网络经营、医疗器械网络经营等行业。法律法规设置一种特殊的专门针对平台的经营许可证。或是平台需要事先获得备案。三是网络出版物的一种特殊模式，“单纯平台备案”。即具体“商品”的提供者不需要许可或备案，仅平台需要备案。平台有审核商户经营者先关许可证的义务。但这种审核仅限于形式审核，如何强化后续监管，需要在未来明确。33电子商务税收制度

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电子商务对税收征管的冲击第一节35电子商务对税收征管的冲击36纳税主体虚拟化征税对象模糊化传统税法上的地点和地域不明确纳税主体虚拟化电子商务作为一种以网络为载体的交易方式，交易双方依托于虚拟账户实现和进行交易,同一虚拟账户可以由多个经营者使用；电子商务的发展使得原有的多重流通环节被替代，进口国无法再从中间商那里收取税负1；同时物流企业快速发展，传统交易中的部分纳税主体被替代；随着交易模式的变化，纳税主体也发生了转移,造成纳税主体难以明确和具体化。37纳税对象模糊化对交易客体的监管难度增加监管部门难以判断某交易客体的真实内容和用途，难以判断所界定的征税对象是否准确。旧的法律体系中的概念发生了含义的转变财产有形财产＋无形财产38传统税法上的“地点”和“地域”不明确电子商务彻底打破地域限制的特点和网上交易的跨地域性以及物流的快速发展，使传统税收中地域之间清晰界限出现了模糊。因此电子商务的税收该如何解决地域的确认问题，成为了相关税收制度得以有效运行的关键。树立以“联结”为核心标准的地域管辖观念引入以网络交易平台所在地的专门机构集中管辖模式2

在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构，赋予其统一的监管管辖权339相关税种及其法律规范第二节40电子商务法

第十一条电子商务经营者应当依法履行纳税义务，并依法享受税收优惠。依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。基本原则：线上线下统一41增值税概念：增值税，是以商品在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种商品税。4纳税人：一般纳税人：是指在中国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人（《增值税暂行条例》第一条）小规模纳税人：是一种特殊的纳税主体，是指年销售额在规定标准以下，并且会计核算不健全，不能按规定报送有关税务资料的增值税纳税人。42增值税非自然人经营者：因已完成税务登记，税务缴纳可以完全参照线下规范。自然人经营者：应通过电商平台完成上一章所讲的身份信息认证和登记，从而进一步完成工商登记和税务登记，就可以实现以经营者个人户籍所在地为纳税地点的税收缴纳。与此同时，可参照适用小规模纳税人的相关规范，进一步细化电子商务的自然人经营者的纳税流程。43增值税征收范围：销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物。（《增值税暂行条例实施细则》第一条）起征点：个人增值税：（一）销售货物的，为月销售额5000-20000元；（二）销售应税劳务的，为月销售额5000-20000元；（三）按次纳税的，为每次（日）销售额300-500元。此外，省、自治区、直辖市财政厅（局）和国家税务局应在规定的幅度内，根据实际情况确定本地区适用的起征点，并报财政部、国家税务总局备案。（《增值税暂行条例实施细则》第三十七条）月销售额不超过3万元的小规模纳税人，免征增值税（财政部、国家税务总局财税〔2015〕96号）。44增值税税率和优惠基本税率：17%；（第二条第一款）轻税率：11%，适用于粮食、食用油；自来水、暖气、天然气等居民生活用品；图书、报纸、杂志等出版物；饲料、化肥、农药等农业生产资料；及国务院规定的其他货物；轻税率为此外服务和无形资产的税率为6%；零税率，适用于国家予以鼓励的商品的出口。（《增值税暂行条例》第二条）《关于实施支持跨境电子商务零售出口有关政策的意见》第（一）六：“对符合条件的电子商务出口货物实行增值税和消费税免税或退税政策。”45增值税申报机关和纳税地点固定业户：应向机构所在地的主管机关申报纳税；非固定业户：应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；进口货物，应当向报关地海关申报纳税。（《增值税暂行条例》第二十二条）线上销售依托的是虚拟的互联网，交易大多发生在不同地区甚至国家，并且在网络自然人经营者中，大部分没有进行税务登记。一个可能的解决思路：已经进行工商登记的经营者，不再考虑其销售地和劳务提供地，直接向其工商登记所在地的税务主管机关申报纳税。未进行工商登记的个人经营者，可向经营者本人住所地或户籍所在地的税务主管机关进行申报。进口货物，则应当依线下规定向报关地海关申报纳税。46消费税消费税，也称货物税，是以特定的消费品的流转额为计税依据而征收的一种商品税。5纳税人：在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口本条例规定的消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售本条例规定的消费品的其他单位和个人。（《消费税暂行条例》第一条）征收方式：消费税的税目、税率，依照《消费税税目税率表》执行。（《消费税暂行条例》第二条）《关于实施支持跨境电子商务零售出口有关政策的意见》第（一）六：“对符合条件的电子商务出口货物实行增值税和消费税免税或退税政策。”47关税关税是以进出关境的货物或物品的流转额为计税依据而征收的一种商品税。6纳税人：进口货物的收货人、出口货物的发货人、进境物品的所有人。（《中华人民共和国进出口关税条例》第五条）跨境电子商务零售进口商品按照货物征收关税和进口环节增值税、消费税，购买跨境电子商务零售进口商品的个人作为纳税义务人，电子商务企业、电子商务交易平台企业或物流企业可作为代收代缴义务人。（《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》第一条）48关税征收范围传统关税征管主要依靠对单证的核算和检查，而电子商务交易主要依靠电子数据和信息，这对传统税收的征收和监管带来了直接挑战。包含在《跨境电子商务零售进口商品清单》内并通过与海关联网的电商平台或快递、邮政企业，能够提供交易、支付、物流等电子信息的进口商品。而不属于跨境电子商务零售进口的个人物品以及无法提供交易、支付、物流等电子信息的跨境电子商务零售进口商品，按现行规定执行，也就是不能享受跨境电子商务进口税收的优惠。（《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》）49关税税率跨境电子商务零售进口商品的单次交易限值为人民币2000元，个人年度交易限值为人民币20000元。在限值以内进口的跨境电子商务零售进口商品，关税税率暂设为0%；进口环节增值税、消费税取消免征税额，暂按法定应纳税额的70%征收。超过单次限值、累加后超过个人年度限值的单次交易，以及完税价格超过2000元限值的单个不可分割商品，均按照一般贸易方式全额征税。（《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》第三条）50电子商务税收

域外立法经验第三节51电子商务税收域外立法经验第一类：美国，倾向于采取免税政策，以鼓励电子商务的发展。发展初期，为确保美国电子商务优势地位，禁止对电子商务征收联邦税，指定互联网为免关税区，免征国际关税或其他贸易壁垒。7但随着近年来金融危机的爆发，地方政府迫切需要寻找新的税源。根据现行的美国法律，只有当某家零售商在美国某个州有实体店的情况下，该州政府才能向用户征收销售税。税收政策发生一定转变第二类：欧盟，为了保证交易公正和国家税收，要求对电商平台进行征收增值税。第三类：在相关制度上无明确规定。52电子商务税收立法原则税收不应干预经济活动／税收中性原则税收中性旨在使超额负担最小化，其含义包括：一是国家征税应使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或社会带来其他的额外损失或负担；二是国家征税应避免对市场经济正常运行的干扰，特别是不能使税收超越市场机制而成为资源配置的决定因素。8体现在电子商务交易中，此领域的税收政策不应影响电子商务的快速发展，尤其在我国的现有市场环境中，电子商务的迅速发展不仅带动了我国整体经济的发展，并且在就业、产业结构转变的方面对我国经济和社会具有不可忽视的意义，在这一背景下，制定电子商务领域的税收政策，要以充分保证电子商务的持续发展为前提。53电子商务税收立法原则线上线下税收政策一致／税收中性原则1996年11月美国财政部颁布了《跨境电子商务税收政策建议》（SelectedTaxPolicyImplicationsofGlobalElectronicCommerce），其中提出在电子商务领域和传统交易领域的税收中性原则，表明税收规则将不会影响市场结构和商业活动。税收中性原则是指以现存的制度和规则作为基础取代全新的立法或者额外的税收。954电子商务税收立法原则发达国家与发展中国家的税收中性原则1998年10月世界经济合作与发展组织（OrganizationforEconomicCo-operationandDevelopment，简称“OECD”）在渥太华召开会议，会议中通过了题为《电子商务：税务政策框架条件》的报告，报告中指出，以传统交易为基础而产生的税收制度对快速发展的电子商务领域也应当适用，新的税收政策和法律规则虽然不被排斥，但是其制定和实施要以辅助旧有制度的运行为前提，而不得对电子商务交易征收额外的、歧视性的税收。度和规则作为基础取代全新的立法或者额外的税收。955我国电子商务税收立法第一，长远来看，为了维持经营主体之间的竞争公平，保证交易公正的基本目标，以及税收公平原则的要求，应当对电子商务经营者适用与传统经营者同等的税收政策。例如，《电子商务法》中明确了电子商务经营主体的纳税义务。第二，考虑到我国电子商务正处于快速发展和上升阶段，国家应当给予相应的照顾和优惠，在宏观政策上促进电子商务的发展。体现在税收政策上，国家应当提供给电子商务经营者一定程度的税收优惠，而不应完全比照常规交易中旧有的税率。一如前述，《电子商务法》第十一条同时规定，电子商务经营者依法享受税收优惠。56思考题1.“线上线下税收统一原则”在《电子商务法》中是如何体现的？此原则在我国电子商务税收立法中发挥了什么作用，产生了什么影响？2.小王双十一在天猫华为官方旗舰店以5999元（含税价）购买HUAWEIMate20Pro手机一台，此价格中包含哪些税种？其中增值税税率和税额为多少？3.张阿姨双十二在天猫AppleStore官方旗舰店以8699元（含税价）购买AppleIphoneXS手机一台（假设符合跨境电子商务零售）。在张阿姨购买的过程中，哪些主体可以为张阿姨代收代缴相关税收。4.居住在美国的Trump爷爷双十一期间在天猫华为官方旗舰店以5999元（含税价）购买HUAWEIMate20Pro手机一台（假设符合跨境电子商务零售），华为公司是否可以享受税收优惠？如果可以，具体为何种税收优惠？57电子商务发票制度

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电子商务中的发票第一节59电子商务中的发票增值税监管体系-金税工程：由一个主干网络，四个软件系统构成，即覆盖全国国税系统，从区县局、地市局、省局到国家税务总局的四级广域网络。并建成由仿伪税控开票子系统、防伪税控认证子系统、增值税计算机稽核子系统和发票协查子系统四部分组成的软件系统。在技术和体系上给予发票管理的平台支持。1电子发票：是相对于传统纸质发票的概念，是指以电子信息形式承载传统纸质发票的信息，并与纸质发票具有相同效力。（《电子商务法》第十四条）网络发票”专指符合国家税务总局统一标准并通过国家税务总局及省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局公布的网络发票管理系统开具的发票。（《网络发票管理办法》第三条）60电子发票v.网络发票概念上电子发票和网络发票存在一定差异《网络发票管理办法》第十五条：省以上税务机关在确保网络发票电子信息正确生成、可靠存储、查询验证、安全唯一等条件的情况下，可以试行电子发票。网络发票尽管通过可以通过网络开具、并以网络传输信息，但它可以通过打印形成传统纸质发票。电子发票特指没有纸质载体，以电子数据形式存在的发票。61普通发票和

增值税专用发票第二节62普通发票普通发票是相对于增值税专用发票而言的，指除增值税一般纳税人销售货物、提供应税劳务按税法规定必须开具增值税专用发票以外，其他纳税人因从事销售货物、提供劳务、转让无形资产、销售不动产等经济活动，而缴纳相关税费时开具的发票。（《发票管理办法》第七条）电子商务经营者在从事经营活动中，除了增值税以外，还需缴纳消费税、所得税和附加税等，都需开具普通发票。普通发票的印制、领购、开具、取得、登记、缴销和保管制度，也都适用于电子商务领域。同时因为线上的经营者往往使用电子发票和网络发票管理平台，相应的数字化开具、登记、缴销和保管方式也越来越多，利用网络平台进行普通发票的线上管理。63增值税专用发票增值税专用发票是：增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。2（《增值税暂行条例》第二十一条）只有从事所谓B2C或者所谓B2B的非自然人的站内商户经营者可以使用增值税专用发票。其使用和管理与线下模式基本相同，只需增加数字化的发票管理平台，一方面简化增值税发票管理流程，另一方面进行交易信息的汇总和保管。64网络发票管理平台第三节65网络发票管理平台由站内商户通过网络发票管理平台（可以与平台经营者对接）为消费者开具网络发票，同时将相关交易记录和纳税情况汇总到相应数据平台上。这样的发票管理方式，一方面可以为站内商户经营者尤其是自然人经营者减轻经营负担，相比于传统上的发票大多需要经营者到税务机关领购大为便利。另一方面，数据化的发票管理在减轻经营者负担的同时，也可以有效地实现税收的征收和交易数据的记录，不用担心消费者权益因缺少交易凭证而受到损害。网络发票管理平台的建设，可以依托现有的发票管理系统（如“金税工程”），也可以与电商平台对接，开发网络发票开具和管理平台，更好地促进电子商务交易发票管理制度的建成。66网络发票管理平台《网络发票管理办法》第三条：本办法所称网络发票是指符合国家税务总局统一标准并通过国家税务总局及省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局公布的网络发票管理系统开具的发票。国家积极推广使用网络发票管理系统开具发票。其中的网络发票管理系统是网络发票管理平台，适用于包括电子商务领域在内的线上线下各个领域，方便单位和个人在网上进行开具、传输、查验和缴销发票等活动。具体操作：站内商户经营者自行下载开票系统，输入消费者的相关发票信息后，自行打印纸质发票。但空白纸质发票需要提前申领。发票信息会自动传输到税务部门的数据系统中。此网络发票管理平台应在电子商务领域广泛推广，以尽早实现线上发票管理的数字化，建立发票领购、开具、取得、缴销和保管的数字化体系，确保电子商务税收征收管理的同时，推动发票管理的便捷化、网络化发展。67电子发票第四节68电子发票《网络发票管理办法》第十五条：省以上税务机关在确保网络发票电子信息正确生成、可靠存储、查询验证、安全唯一等条件的情况下，可以试行电子发票。电子商务经营主体销售商品或者提供服务应当出具纸质发票或者电子发票。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。（《电子商务法》第十四条）69电子发票为了保证发票试点工作的推行，国务院办公厅及国家税务总局等行政机关发布了多份意见：《关于推动实体零售创新转型的意见》：“落实取消税务发票工本费政策，不得以任何理由强制零售企业使用冠名发票、卷式发票，大力推广电子发票。”《关于推进线上线下互动加快商贸流通创新发展转型升级的意见》：“营造线上线下企业公平竞争的税收环境。（财政部、科技部、税务总局）积极推广网上办税服务和电子发票应用。（税务总局、财政部、发展改革委、商务部）。”《关于促进内贸流通健康发展的若干意见》：“加快推进电子发票应用，完善电子会计凭证报销、登记入账及归档保管等配套措施。落实《注册资本登记制度改革方案》，完善市场主体住所（经营场所）管理。”70电子发票目前影响电子发票推广、更广泛使用的主要障碍，是财务制度中对于电子发票的认可程度尚不及纸质发票。这就导致许多消费者，尤其是企业消费者，仍然选择纸质发票。目前中央政府相关部门正在积极谋求改革财务制度，提高电子发票的认可度。《电子商务法》第十四条规定“电子发票与纸质发票具有同等法律效力”，是一个重要的立法推动也代表了未来的发展方向。71思考题1.电子发票和网络发票的联系和区别分别是什么？2.小刘在滴滴出行平台上申请开具2019年1月期间所有出行消费的发票，滴滴出行将发票以电子邮件形式发送到小刘的邮箱。小刘将此发票打印后提交公司财务部申请报销，公司出纳以此发票无效为由拒绝了小刘的报销申请。出纳的做法是否正确？依据是什么？72电子商务反垄断及反不正当竞争制度

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反垄断法律规则第一节74传统领域的反垄断法规则现行法律规定的概述思考：我国《反垄断法》于2007颁布，当时的电子商务方兴未艾。《反垄断法》对垄断主体和行为的界定是否包含电子商务企业？《反垄断法》第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”以上的定义，并没有线下或线上之分别。所有电商平台，都纳入“经营者”的定义之中，均受到反垄断法的规制。75传统领域的反垄断法规则现行法律规定的概述《反垄断法》规定了四种垄断行为761垄断协议第13条至16条典型事例：2006，世界拉面协会中国分会组织相关企业就方便面价格上涨的时间、幅度、步骤达成协议2滥用市场支配地位第17条至第19条著名的案例是“利乐案”3经营者集中第20条至第31条如滴滴和快的的合并4行政垄断第32条至37条常见形式为有些地方政府违规要求某种产品必须使用指定品牌垄断协议的定义和表现《反垄断法》第13条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

77不被认为是垄断协议的情况《反垄断法》第15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

滥用市场支配地位的定义和表现

《反垄断法》第17条第1款：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

79如何认定“市场支配地位”？

《反垄断法》第17条第2款：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

”第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

80如何认定“市场支配地位”？

《反垄断法》第19条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”81经营者集中的定义、申报和例外

《反垄断法》第20条：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”第22条：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”82对经营者集中申报的审批

《反垄断法》第27条：“审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第28条：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

83滥用行政权力排除、限制竞争《反垄断法》第32条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”《反垄断法》第33条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

84滥用行政权力排除、限制竞争《反垄断法》第34条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

《反垄断法》第35条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

《反垄断法》第36条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

《反垄断法》第37条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。85传统“相关市场”界定根据《反垄断法》第12条第2款规定，相关市场的界定，包括“商品范围”、“地域范围”及“时间范围”三个概念；国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第七条对“相关市场”作出了较为详细的规范；对于某一企业相关市场的技术界定方法，多采用“供需替代分析法”或者“弹性交叉分析法”（亦即“假定垄断者测试”）；《指南》的第八条及第九条，还分别列出了界定相关“商品市场”及“地域市场”需考虑的主要因素。86弹性交叉分析法（假定垄断者测试）国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第十条对假定垄断者测试的基本思路作出了详细指引，就是观察假定垄断者的产品价格提高5%-10%时消费者转向其他替代产品的可能性，根据不同的市场反应来判断相关市场的范围大小。竞争价格水平就是指常规市场竞争形成的均衡价格，如果涉嫌垄断者可以将自身产品价格提高，高于均衡价格5%-10%。那么正常情况下，消费者会转向其竞争对手。但如果由于涉嫌垄断者的某些行为，在某一市场或某一地域范围内，已经没有可供替代的产品，消费者失去了选择余地，那么就可以认为在这一市场、地域内，该经营者已经实现了垄断。电子商务给反垄断带来的挑战“相关市场”界定困难尽管《电子商务法》第22条规定：“电⼦商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关⾏业的控制能⼒以及其他经营者对该电⼦商务经营者在交易上的依赖程度等因素⽽具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”在电子商务反垄断实践中，要准确判断经营者是否对相关市场形成了垄断非常困难。例如在地域市场方面，电子商务极大地降低了商品信息传递的成本，使消费者可以轻易地发现其他地域的同类产品的价格。但这种降低在多大程度上消除或限制了垄断，依然不易判断，需要司法实践在个案中的经验积累。88电子商务语境下的“相关市场”界定“奇虎诉腾讯案”更多地关注市场进⼊、经营者的市场⾏为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。电子商务领域相关市场和市场支配地位的判断，不能简单地以市场占有率和某个单一产品市场为依据。采用定性分析以判断腾讯是否构成市场支配地位。应当考虑的“地域市场范围”是中国大陆地区市场。最终裁决腾讯QQ的行为并没有构成滥用市场支配地位等的限制竞争行为。

89电子商务语境下的“相关市场”界定“奇虎诉腾讯案”最高人民法院的分析（1）腾讯QQ所属的相关市场既存在只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务，又存在集成了以上三种功能的综合性即使通信服务。因此，以上两者均为腾讯QQ的相关市场；（2）所有移动端即时通信服务亦应纳入腾讯QQ所属的相关市场；（3）但社交网站及微博服务，由于功能上与腾讯QQ的即时通信的功能存在明显差异，并不属于腾讯QQ所属的相关市场（最高人民法院在这一点是推翻了一审法院的结论）；（4）手机短讯及电子邮箱亦不应纳入腾讯QQ所属的相关市场；（5）搜索引擎、新闻门户、互联网安全等平台均不应纳入腾讯QQ所属的相关市场，因为这些产品的特性、功能、用途等有着较大的差异和区别，如果把这些都纳入相关商品市场，会夸大其他网络平台对腾讯的即时通信所形成的潜在竞争约束，弱化腾讯实际的市场力量。

90电子商务语境下的“相关市场”界定“奇虎诉腾讯案”最高人民法院的分析在考虑所有证据后，最高人民法院认为，虽然腾讯QQ占有的市场份额超过80%，但是这并不当然意味着市场支配地位的存在；反而，腾讯QQ在宣布与奇虎的360软件不兼容的当天，使部分用户卸载腾讯QQ而转用其他即时通讯工具，令即时通讯工具市场竞争不减反加，恰恰意味着其不存在明显的市场支配地位。综合对于消费者及总体竞争格局造成的积极效果，最高人民法院最终判定，腾讯QQ的行为并没有构成滥用市场支配地位等的限制竞争行为。

91电子商务语境下的“相关市场”界定

“人人诉百度案”百度提供的搜索引擎服务属于免费服务，但是百度的搜索引擎服务对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户，还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站。法院不支持百度的相关地域市场为全球市场，反而认定百度提供中文搜索引擎服务为主，在中国境内表现出较强的竞争力。92反垄断法在电子商务领域受到的挑战管辖权问题现行《反垄断法》的实际司法审理规范，包括管辖权、举证责任等的规定，规定于最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》当中。这些规定尚未在电子商务领域的司法诉讼中受到挑战，但是随着电子商务的发展，打破了产品、服务销售地域的界限，和服务提供的形式，过去的管辖、举证责任规定可能会面临新的挑战。93反垄断法在电子商务领域受到的挑战现行的实际司法审理规范在电子商务领域受到挑战《反垄断司法解释》第1至6条规定了我国法院对反垄断案件的管辖权问题。级别管辖方面，其第3条规定：“第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。”地域管辖方面，第4条规定：“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。”94其他可能受到电子商务挑战的相关法律规定：管辖与证据《反垄断司法解释》第7条至第11条，规定了反垄断案证据处理及举证责任的问题。其第7条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”这明确了关于垄断协议案件，由被告承担举证责任证明协议不具有排除、限制竞争的效果；其第八条则规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”这表示原告对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，与第七条的规定相反。95其他可能受到电子商务挑战的相关法律规定：管辖与证据其第九条则规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”该条主要是关注公用企业或具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院具有独立对市场支配地位调查权。其第十条则规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”被告对外发布的信息可以被用以证明其市场支配地位。96反不正当竞争法律规制第二节97本节要点1.不正当竞争的法定类型2.不正当竞争的法律责任3.电子商务不正当竞争的特殊规制4.《网络交易管理办法》与电子商务不正当竞争2017年修订的《反不正当竞争法》直接增加了与电子商务有关的规定。同时，传统线下反不正当竞争规则也适用于电子商务企业。实践中还要参考《网络交易管理办法》的相关规定。一些不正当竞争行为同时涉嫌侵权，会出现侵权损害赔偿请求权和不正当竞争损害赔偿请求权的竞合。一般认为，反不正当竞争法律制度为侵权提供兜底保护。98不正当竞争的法定类型《反不正当竞争法》规制的“不正当竞争”行为，“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。包括：假冒混淆行为贿赂销售行为虚假宣传侵犯商业秘密不正当有奖销售行为商业诋毁行为99假冒混淆行为《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。100假冒混淆行为除了知识产权领域的商标、商号仿冒，电商领域的假冒混淆行为最多的是对网站和域名的仿冒。有一些仿冒网站则是利用了部分消费者不仔细观察网址、网点名称，利用著名电商平台和站内商户的知名度，为自己牟利。典型的一个案例是“北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷”。去哪儿网是国内一家著名的旅游产品在线销售平台，其域名为：，而广州一家去哪公司注册并使用域名。去哪儿网因此将该公司诉至法院，要求认定去哪公司构成域名混淆的不正当竞争。该案经过一审、二审，最终判定广州去哪公司确实构成域名混淆。一审法院总结了此类案例的四点关键争议点。第一，被混淆的域名是否受到法律保护。第二，涉嫌混淆的域名是否足够近似构成公众误认。第三，涉嫌混淆的域名是否有在先权利。第四，涉嫌混淆的主体是否有恶意。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也采纳了类似的观点，规定了域名侵权行为的构成要件包括：（1）原告域名权利合法有效；（2）被告域名构成对原告商标或域名的复制、模仿，其近似程度足以引起公众误认；（3）被告对其域名不享有权益或使用的正当理由；（4）被告行为存在恶意。101假冒混淆行为（1）对于第一点，一审法院首先明确了域名应受到法律保护。（2）对于第二点，判决书认为“”与“”仅相差“r”字母。而“quna”、“qunar”并非英文的固有词汇，而是中文“去哪”和“去哪儿”等词的拼音，字母“r”并无实际的意思。法院认定，此等差别普通消费者难以区别，应当认定域名与域名近似。（3）商标法上有所谓“在先权益”的概念，是指注册商标不能侵犯在注册商标、域名之前就存在的他人权益，如著作权、姓名权，已经获得注册或长期使用的其他商标权等。本案中，广州去哪公司无证据显示其在受让该域名之前对该域名的主要部分“quna”进行过实质性的使用或者对其进行商标注册等，即广州去哪公司对“quna”并不享有在先权益，也没有使用该域名的正当理由。（4）关于被告是否故意的问题，广州去哪公司作为同行业者应当熟悉北京趣拿公司“”名称的知名度，但广州去哪公司仍然使用“”域名并经营与北京趣拿公司构成竞争关系的旅游业网络搜索服务，应当认定：广州去哪公司使用该域名，意在借北京趣拿公司服务特有名称的知名度，误导并吸引互联网用户访问其以该域名开通的网站，有侵害北京趣拿公司合法权益的主观恶意。102贿赂销售行为《反不正当竞争法》第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”103贿赂销售行为电子商务领域与线下经济商业贿赂相似的一种行为是“贿赂好评行为”。一般是指经营者通过返现、提供折扣券等方式诱使消费者给出好评的行为。与传统的商业贿赂相比，其形式有一定的差异，但本质上都是通过不正当利益，诱惑消费者选择自己，排除竞争对手的行为。获得不应得的商誉。由于网络账户的虚拟性，执法机关难以查处相关商家是否在通过不同用户注册不同网络账户，制造虚假订单或者在账外暗中给予回扣等行为，或者是否存在不当给予折扣、拥金等行为。这种行为与刷单炒信行为有相似性。104虚假宣传行为《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假广告显然属于虚假宣传行为，但问题在于电商平台如果同时发布该广告，甚至收取费用将有关商品放在平台上较显眼的位置，那电商平台是否就不再是中立的“第三方平台”，应否也被认定为“经营者”，并且也是在“明知”或“应知”的情况下发布虚假广告？目前，法律上没有规定电商平台应当如何对商户经营者所制作的广告的真实性进行调查。105虚假宣传行为另一种典型的虚假宣传行为是通过虚假交易刷单、炒信的行为。这种行为本质上是为了进行虚假的商品宣传，获得虚假的声誉，因此可以归入到虚假宣传的范围内。《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”《反不正当竞争法》这一规定实际上是针对“刷单”的地下产业链。这一款中第一个“经营者”，一般是指的是组织“刷单客”进行刷单的组织者、经营者。而“其他经营者”指的则是通过刷单获得不正当利益的站内商户经营者。这是2017年《反不正当竞争法》修订新增的内容。《电子商务法》第十七条也规定：“……电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”106侵犯商业秘密《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。107不当有奖销售《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”有奖销售，指经营者在销售商品或提供服务的同时，附带性的向消费者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。其目的主要是吸引消费者，提高自己的市场竞争力。在电子商务中，不正当有奖销售主要集中在网络购物和社交媒体。在网络购物平台上，站内商户可能独立举行有奖销售活动，也可能参与平台经营者举办的有奖销售活动。一般来说，由于电子商务领域的有奖销售往往是通过计算机程序开奖，因此第十条前两项规制的不正当有奖销售已经大为减少，第三项涉及的有奖销售则主要通过平台交易规则规制。108不当有奖销售电子商务领域还存在特殊的不正当有奖销售行为。如名为有奖销售，实为赌博的“一元购”。“‘一元购’是指将一件商品平分成若干一元金额的‘等份’通过互联网平台出售，购买者可以购买其中的一份或多份，当所有‘等份’售出后以抽奖方式从购买这种抽出幸运者获得此商品，其他购买者的认购资金不予退还的销售模式。”1可以看出，“一元购”不属于《反不正当竞争法》禁止的三种不正当有奖销售。互联网金融风险专项整治领导小组对其的定性是，部分“一元购”属于变相赌博行为，部分“一元购”则涉嫌诈骗。这样，“一元购”就不再由《反不正当竞争法》而是由《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国刑法》加以规范。109商业诋毁行为《反不正当竞争法》第11条作出了关于捏造事实以损害对手商业信誉及商品声誉的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”在电子商务中，损害声誉的不正当竞争行为还有另一种典型形式，即通过虚假交易，恶意给竞争对手“刷差评”或所谓“职业差评师”通过恶意差评进行商业诋毁、损害竞争对手的声誉。案这种行为是“刷好评”的反向操作，通过这种方法攻击竞争者，获得不应有的优势竞争地位，也属于“刷单”、“炒信”行为之一。目前这条规定并未明确“明知”或“应知”他人作出捏造、散布虚伪事实是否也视为商业诋毁，故假如电商平台知悉这些行为而不作处理，甚至如果电商平台与某些站内商户合谋使这些虚假行为发生，则目前尚不清晰电商平台是否会被视为“经营者”而被视为违反这一条的规定。110电子商务中特殊的不正当竞争行为《反不正当竞争法》本次修订特别规定了电子商务领域特殊的不正当竞争行为。其中第12条明确规定了利用网络进行不正当竞争的行为：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。具体来看，与传统反不正当竞争规则可以概括适用于平台经营者和站内商户经营者不同，新增的第十二条重点针对的是平台经营者的不正当竞争行为，特别是利用技术手段进行的不正当竞争。因为商户经营者一般没有技术手段能够进行上述不正当竞争行为。111电子商务中特殊的不正当竞争行为关于哪些行为构成诱导卸载、恶意不兼容，证明责任如何划分等等。我们可以参考金山毒霸与奇虎360之间的诱导卸载