建立中国特色的律师调解制度

建立中国特色的律师调解制度/u/1408662023孙元熙纠纷存在于各个时代，从私立救济到公立救济，诉讼无疑为人们权利的实现提供了救济的途径。然而，在强调维护权利的同时，我们有可能误入诉讼的极端，将诉讼视为唯一的途径，却缺乏对诉讼成本及风险的理性思考，不能做出理性的选择。而和谐社会的发展，社会关系的多样化、复杂化导致的权利义务及纠纷类型的多样化，要求我们有多元化的纠纷解决方式。“正义的实现是从律师开始的。如果欠缺了法律服务，权利就会成为空洞的东西，社会正义也将不复存在，进而导致民主社会的破灭。”具有西方对抗特色的律师制度，如何在中国“和谐”体制下定好位、走好路、大发展，这是交给中国律师的时代命题。我们认为，律师调解业务的创新发展，或许就是一个中国律师界能赢得各方面共同发展的结合点。律师在人们权利的保护和正义的实现上承担着重要的社会责任，在多元化的纠纷解决方式下，应当发挥其积极的作用。一、通过律师调解方式解决纠纷的必要性（一）律师作为案件的代理人能帮助当事人做出理性选择，通过调解的方式解决纠纷效率更高。诉讼与调解都是纠纷解决的方式，当事人往往在这两者之间会进行反复的权衡的比较，在诉讼中当事人也很难获得与自己付出的代价相同等的收益，会形成更加“厌讼”的心理，如果有律师的参与，律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验,帮助当事人充分了解案情，掌握调解的具体特点以及具体适用程序，为当事人预见通过调解所能获得的大致收益。因为当事人只有普通的法律意识以及日常生活经验，他无法了解诉讼及调解中各种具体的复杂问题，所以只有律师的参与才可能迅速地将法律、习俗、道德、事实等通过职业练就的智慧和审慎加以巧妙地融合，对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择，调解或是仲裁或是其它方式，律师在这一选择过程中又发挥着重要的作用，这些方式都各有特色，但又有着同质性，而纠纷当事人不能对其具体的特点予以深入地把握，只能通过律师的参与，选择最佳解决方式。同时，调解的方式解决纠纷通过律师群体的介入，有利于提升该机制的效率性。律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使，努力加速谈判进程，实现程序利益的最大化，更为重要的是，律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。从实践的情况来看，纠纷解决合意的达成很少有一蹴而就的，当事人间的利益平衡需要反复协商谈判。冲突双方当事者本身往往只能站在完全自我利益的角度考虑，难以客观分析和把握二者之间的利益平衡，对规则也可能是一知半解，不能正确分析形势和纠纷拖延的后果，有时冲突双方还存在某种程度的敌视，在这样的情形下，如果仅有双方当事人参与协商或谈判，只要一方稍不留神某句话出现差错，二者往往就不再有回旋的余地，谈判将无法进行下去，当事人前面的努力付之东流，要么将纠纷转入诉讼要么从头再来。律师基于当事人的信任和委托进入纠纷中，无疑都会为委托方当事人争取最大利益，但是聪明的律师也会站在公正的立场上为对方利益考虑，不会让利益发生严重倾斜，基于这样的考虑，纠纷谈判或协商的次数就会减少，结果达成的速度就会大大提高。另外，律师的专业知识、经验和审慎的品格将有助于避免谈判中途流产，加速谈判进程，对能否达成协议快速作出反应。因此，如果当事人在律师的帮助下，能顺利地达成纠纷的解决合意和协议，则当事人可以不再进入程序更加繁杂、成本更加高昂、时间更加漫长、执行更加困难的诉讼程序，律师的这种作用，不但是对效率性的提升,更是对公平与正义的最大贡献。（二）律师参与调解的方式解决纠纷更能够促进公平和正义的实现。调解具有迅速、便利解决纠纷的功能，它这种高效性在一定程度上会威胁到调解的正义功能，所以在确保这种高效率的同时，当事人应当采取一切尽可能的措施来实现调解的正义功能。正义作为全社会的价值追求，在诉讼中，它通过严格的过程控制以保证正义的实现，而调解的一个显著特点就是非程序性，这种机制完全是建立在当事人自治与合意的基础之上的。与诉讼一样，调解的双方当事人也存在着实力的对比差距，总会有一方处于弱势的地位，其掌握的资源必定会要少于另一方，这当事人在纠纷解决能力与法律素质上的差异，无疑会严重影响当事人对于纠纷解决程序的理性选择，更会对纠纷实体结果的公正性产生巨大影响，而律师参与到调解中，可以凭借其实践经验对纠纷解决作出法律上的预测和评价使其尽可能地接近正义。律师能够帮助纠纷双方充分了解调解程序的运作特点，通过提出建议帮助双方之间达成合意，作为法律问题专家的律师，能有效平衡当事人间的能力差距，即使是实力差距相当悬殊的双方，在律师的参与后，也会转化为势力基本均衡的态势。相对于诉讼程序，调解或者更重视结果的公平、双赢和利益的平衡，或者以追求实质正义为目标，而有些当事人对实体法律知识知之甚少，可能使调解的功能得不到应有的发挥，从而影响其实质正义。但有了律师的参与，当事人都能进一步了解与自己所追求的利益相关的实体法律规范，在双方都充分运用实体法的基础上达成合意，能够使结果在最大程度上达到公平与双赢，所以律师的参与对调解的正义功能实现有着不可或缺的作用。二、目前，中国律师参与调解解决纠纷的主要方式及其不足（一）作为纠纷当事人的代理人律师作为代理人的身份代理当事人参与仲裁、诉讼等过程中的调解，《律师法》第二十八条规定：“律师可以从事下列业务：（五）接受委托，参加调解、仲裁活动”。律师参加调解是律师的法定职责，在诉前、诉中和判后执行中，只要双方律师在某种意见上达成共识，征求当事人意见后都可达成调解协议。律师在调解中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关，甚至有时律师在一些方面要对当事人做一些说服和劝解的工作。而当事人之所以排除诉讼而选择调解的方式来解决纠纷，就是不想承担诉讼带来的人力、物力、财力的耗费，更不想因为诉讼而浪费自己太多的时间，最后获得的收益与付出的成本又相差甚远，有律师的参与，当事人完全能够用心从事自己的主要业务，把纠纷的解决交给自己的代理律师，相信律师能够为自己争取最大的利益。律师运用自身的法律技能，有可能为当事人争取最佳的解决办法，为当事人的协商谈判提供一个平台，在全面综合考虑的情况下为当事者提出建议，维护其最大利益。律师代理纠纷，能使调解的功能得到更加有效的发挥。（二）作为纠纷的裁判者律师作为纠纷裁判者主要表现为律师担任仲裁员。根据《仲裁法》的有关规定，仲裁委员会可以聘任从事律师工作满八年的人员担任仲裁员。在仲裁中，仲裁员的身份类似于法院的法官，其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件，分清是非，并对争议事项作出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不从任何一方收受报酬。仲裁员审理案件的报酬由仲裁机构支付。作为社会专职的法律服务提供者，广大律师在仲裁活动中所起的作用是非常显著的。正如学者所指出的，律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与，仲裁制度也没有今天的繁荣。（三）作为纠纷的主持者民事诉讼中的法官是根据当事人所陈述的事实和提供的证据居中作出裁判，法官与当事人之间形成的是一种等腰三角形的诉讼结构，当事人处于一种相互对抗的地位。而在调解中，纠纷主持者与双方当事人之间处于平行的地位，主持者在充分尊重当事人的意思自治的前提下解决纠纷，而律师有着较强的与当事人沟通的能力，能充分听取当事人的意见，律师应该站在客观的立场，对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行分析、评价、考虑各方面的因素，于情、于理、于法进行综合评估，从而提出灵活而富有创见的解决方案供当事人选择，让双方当事者都能在调解中得到意见一致的纠纷解决方法。律师作为一个中立主持者的地位，应同法官一样不偏向于任何一方，综合平衡各方的利益，提出符合纠纷实际情况的解决方案。2006年10月12日由德衡律师事务所开办的国内首家专门律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”成立。2008年1月，内蒙古义盟律师事务所在所内设立“民商事纠纷调解中心”。2008年11月，全国第一家律师调解热线在烟台开通，热线6664666由张兴华律师牵头成立的调解业务部负责。2008年11月，辽宁晟大律师事务所创建的大连经济技术开发区晟大调解中心设立。2008年12月，“上海先行民商调解中心”（/）设立，由上海张劼律师主办，调解员吸收教授、工程师、会计师、执业医师、人大和政协委员，不局限于执业律师。2009年3月15日起，与新浪乐居合作设立的网上房产调解庭。2009年3月，北京市勤道律师事务所设立的“法律110律师调解服务中心”（受理电话成立。2009年4月，“大庆市律师调解中心（/）”成立，由黑龙江庚辰律师事务所负责。这些自发的律师调解机构的成立，使律师作为调解主持者的角色，以调解员的身份主持当事人双方纠纷的调解。律师在以上三种方式中参与调解，第一种是每个执业律师在执业过程中都可以充分发挥，努力追求的，但是，受每个律师的执业习惯，协调能力不同的影响，实际上律师能够主导的案例却远远不够；第二种律师作为仲裁员的毕竟是少数，而且中国的仲裁委跟审判机关差不多，律师调解的方便快捷与民间私密性很难保证；而第三种方式是属自发设立，公信力和权威性有待于社会承认，应当在此基础上，加以改进，以地方律师协会的名义成立律师调解机构要比一个律师所成立更具有公共参与性和社会公信力，且能够带动协会内所有律师的积极性，更加具有人才和专业优势。三、国外律师调解模式的概况与启发1、国际律师联盟调解委员会国际律师联盟（UnionInternationaledesAvocate,UIA）下设国际律师联盟调解委员，由该委员会组织的国际调解中心论坛，自2001年至今已举办12次论坛会议，组织世界上各调解中心或非诉讼纠纷解决机制（ADR）中心通过定期聚会讨论的方式达到互换信息、通报情况、交流学术成果、总结实践经验。这是我国学习借鉴世界律师调解发展的窗口。2、在美国法院系统内的律师调解员美国部分州法院，如加利福尼亚州法院是对15000美元以下的案件进行强制调解。调解员也可以由律师担任，调解员每人每日可获150美元的补偿；在试点的美国联邦法院，调解机制和州法院调解机制相同。由此可见，美国法院的调解不仅调审分立，而且律师参与成为正常机制。美国律师，对低报酬调解工作踊跃参与的原因，主要是成就感、荣誉感。因为法院调选出的调解律师是从律师会员中遴选出来的。3、英国的律师专业调解机构1989年“ADRNetLtd”(全国律师ADR网络)成立。该机构拥有120名从全国各大型优秀律师事务所选出、经过专门调解培训的律师，而且它还与国际性的组织保持合作关系，在海事、破产、劳动争议等方面相互合作。英国律师专业机构的调解方式，为律师调解发展提供了更多的选择模式。有关调解的课程，多年前就开始在法学院和法律继续教育中开设。在“英国律师协会推荐律师必读书目”的《法律调解之道》中，对调解技巧进行了较详细阐述。4、德国的调解中间人律师德国《民事诉讼法》第41条规定，充当了调解人的律师，应该进行回避。即曾主持调解的律师不得代理任何一方当事人进行诉讼。因此担任调解工作的律师，意味着放弃了相应案源。德国《联邦律师法》第43条规定，代理律师不得再作为调解人进行调解。有的州法还明确规定，调解律师在法庭传唤时享有沉默权，有拒绝作证的权利。德国调解的费用，在调解失败时由败诉方承担。调解员收费，失败的调解收10欧元，成功的调解收20元，一般调解成功的还可有奖励。5、挪威律师协会指定下的律师调解挪威设立类似中国人民调解委员会的调解组织，但涉及一些比较复杂法律问题的案件，双方认为调解委员会调解员的法律知识不够，又不愿上法庭，就可以到律师协会，由律师协会指定律师调解。在调解时，允许双方当事人带上自己的代理人或法律顾问。6、日本丰富多样的律师调解方式日本法院调审分离比较明显，法院设立专门的“调解委员会”，按照最高法院的规定的“有德望有良知”律师等人员担任法院调解员。由日本的律师协会成立的律师专业调解（大多用“斡旋”词汇）机构，有“东京律师协会斡旋、仲裁中心”、“横滨律师协会斡旋、仲裁中心”、“名古屋律师协会斡旋、仲裁中心”、“新泻县律师协会咨询斡旋中心”、“琦玉律师协会咨询、斡旋中心”。日本律师还设立“东京第二律师协会仲裁中心”、“广岛律师协会仲裁中心”、“冈山律师协会仲裁中心”，这些律师仲裁中心，显然更能弥补律师调解书的执行效力，是对律师调解工作的推进和弥补。值得注意的是，我们发现不论是西方律师协会，还是法学院，都有专门的律师调解业务实用培训教材，特别注重培训律师调解技能。例如英国律师协会推荐的《法律调解之道》、美国众多律师参与的《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，这些教材由丰富调解经验的律师撰写。他们把谈判调解、纠纷调解等进行细分，那些丰富的资料充分显示了西方律师丰富的调解经验，值得中国律师进行学习培训。四、青岛市律师调解中心的发展经验概况2006年10月12日国内首家专门律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”（简称“青岛市律师调解中心”）的成立。该律师调解专业机构的可行性研究、实际运营，是由德衡律师所具体承办的。3年多来，它的经验和教训为中国律师专业调解制度的建设提供了第一手素材，对律师专业调解机构的发展具有重要的参考价值。首先是缺案源，吃不饱。调解中心的制度设计之初，做好了配合各级行政机关及司法机关疏导纠纷的制度准备，但与各类机关的衔接工作不理想。比如法院的立案庭可以在当事人同意下，将适合调解的案件疏导至律师调解机构，但目前还没有将此类案件转入的情况。其次是律师调解书的执行力问题。律师调解书履行过程中如出现当事人反悔拒不履行的情况，则只好重新进入诉讼程序，在当事人寻求救济的途径上反而浪费了时间，这是目前大多数当事人不愿意调解的一个重要原因。目前全国承认律师调解书效力的各地法院寥寥可数。德衡律师临时的途径是办理具有可强制执行效力的公证文书。能不能采取法院委托律师调解的案件，在律师调解成功后，仍以法院调解书的名义盖章，使得具备强制执行力？通过3年来的专业调解实践与日常律师办案时的调解对比，青岛市律师调解中心深切地感受到，中国律师调解的模式必须向多样化发展，成立律师专业调解机构符合建立和谐社会要求，也是中国调解制度与国际接轨走出的重要一步。律师调解机构的调解、律师参与调解、协助调解都可以发挥律师本身的特点。律师调解领域的潜力和活力远远没有被中国律师发掘出来，未来将有非常广阔的发展空间。目前发展状况之所以不是很乐观，主要是因为在一个律师所的层面上成立一个调解中心，毕竟人力、财力有限，对外宣传的力度也不够大，更重要的是得不到其他所律师同行的支持，当事人尤其涉及与本所客户有纠纷的当事人对调解缺乏信任度。一个律师所的本身要生存发展必须要进行商业化经营，不具有中立的社会公益性，这是社会上的普遍看法，这也是案源较少的原因。如果在律师协会的框架下成立律师调解中心，这一现象必有改观。五、在律师协会设立律师调解中心进行律师调解是符合中国国情和实际的，与中国的其他调解制度以及审判制度可互为补充，上下联动。从全国律师界角度看，律师调解的潜力远未发挥出来。律师调解仍然作为附属顺带的业务，很少能把律师调解作为专项技能给予重视，也很少把律师调解作为专项业务来开拓发展。律师调解，上上下下还停留在动员阶段，雷声大，雨点小，具体实践还未得到重视。律师调解，即使律师界本身还没有得到足够研究，中国民间重视调解的传统，似乎在中国律师业务领域一直没有得到系统性总结、系统性思考与反思。从全国政法界角度看，律师调解似乎是“司法调解、人民调解、行政调解”之外的东西，得到的重视和培育最少。被称为“东方经验”的法律调解，主要表现在“司法（法院）调解”和“国际贸仲调解”。在解决纠纷化解矛盾的群体里，律师的作用受到了忽视，律师促进和谐社会发挥积极作用的舞台没有被合理引导搭建起来。而律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师必须加入所在地的地方律师协会，加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。律师协会的宗旨是：团结和教育会员维护宪法和法律的尊严，忠实于律师事业，恪守律师职业道德和执业纪律；维护会员的合法权益；提高会员的执业素质；加强行业自律，促进律师事业的健康发展，为依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会的文明和进步而奋斗。在律师协会的组织下，设立律师调解中心与律师协会的宗旨并不矛盾，且符合促进律师事业健康发展的协会宗旨，以及党中央对律师拓展和规范法律服务的总要求的。律师协会设立律师调解中心能够正确处理律师调解与法院调解的关系，极大地调动广大律师的调解积极性，促进律师地位的提高。在一家律所达成的律师调解书很难摆脱律师与法院正当关系的嫌疑，而律师协会设立律师调解中心因社团法人的公益性和公众性，容易以一个中间人的角色出现，因此，地方审判机关更愿意将一些案件委托过来调解，出具的调解书也更有权威性，能够得到承认和执行，目前最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定法院依法确认的律师调解书，仅仅限于法院委托律师调解的案件，不包括其他机构委托律师调解的案件。只有这样，律师才能真正以调解员身份而不是代理人身份，参与司法调解。律师协会设立律师调解中心进行法律调解是最符合中国特色的民间调解。我国当前仍然过分依赖司法资源、行政资源和政府财政支持的人民调解委员会，忽略了民间调解的发挥。即使当前流行的人民调解、司法调解、行政调解“三调联动”模式，也是依赖政府资源，由公共财政解决民间纠纷，这是问题的根本所在。科学的调解架构，应该是“民调为主、官调为辅”的模式。被奉为东方经验的中国传统调解，就是这样的模式。我国古代调解分为民间调解、官府调解与官批民调等形式。民间调解，主要包括宗族调解、邻里调解等等。官批民调，是官府将诉状交予族长、乡保进行调解，调解成功，请求官府销案；调解不成，然后交予官府处理。大量的调解案件，都在民间调解过程解决了。只有律师能更专业地分解法院、公安、信访的官方调解压力，使得官方机构回复各自专项职能。当前纠纷过于集中在法院、公安、信访部门，调解压力非常大。通过调解分流，避免法院诉讼迟延、诉讼成本过高的弊端，方便群众，节约成本，减少当事人的诉累，节约司法资源，有利于人民法院集中力量办理重大疑难案件，提高审判效率和质量，有利于法院推行调审分立。社会上已有很多法律批评，认为法院过分强调调解率，弱化了裁判权威职能。律师参与或受托行政调解案件，有助于解决公安、信访机关适用法律差异大的疑难问题，有利于公安发挥慎用警力又能善用警力的职能，有利于发挥信访机关协调沟通而不是裁判是非的职能。律师调解中心进行法律调解的关键在于“官批民调”。我国古代的官批民调，是官府将诉状交予族长、乡保进行调解，调解成功，请求官府销案；调解不成，然后交