法经济学课件

法经济学概述

“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效益。……只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。……读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。”

——理查德·A·波斯纳(RichardA.Posner)第一节法经济学的理论渊源和形成一、萌芽、孕育阶段法律中的经济分析方法和经济学家对法律分析早期融合；18世纪的法与经济的融合亚当·斯密，贝卡利亚，边沁；20世纪20年代，美国制度经济学派的主要代表康芒斯。二、形成、普及阶段经济学和法学的真正结合始于20世纪20年代末到30年代初推动力由美国著名法学家弗兰克和卢埃林发起的法律现实主义运动；由于1929年至1933年世界经济大危机的冲击给许多国家的经济学家、法学家所带来的思考：市场并非万能，需要政府运用“看得见的手”来干预经济生活，市场失灵需要进行法律救济。法经济学的初步形成：20世纪60年代标志：芝加哥大学法学院《法与经济学》杂志的创刊（1958年）；科斯1960年发表的论文《社会成本问题》法经济学学派的真正树立标志：波斯纳在1973年出版的《法律的经济分析》，从法理学的高度，对法律的经济分析学说进行了总结和概括，确立了法经济学的范畴和理论体系。

法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并在此基础上坚持效率、效益和公平、正义有机结合、交替循环上升的法律价值观，结合本土具体的、动态的社会规范，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本——收益，从而实现正义的三个基本成分——安全、自由、平等的合理平衡，以及正义和秩序有效协调的一门交叉性学科。第二节法经济学的概念和研究对象一、法经济学的称谓和概念1.法经济学的称谓法经济学(theEconomicsoftheLaw)法律的经济分析(EconomicAnalysisofLaw)法和经济学(LawandEconomics)经济分析法学(JurisprudenceofEconomicAnalysis)法律一经济学(Law-Economics)法律的经济方法(EconomicApproachtoLaw)法律经济学(LegalEconomics)经济法理学(EconomicJurisprudence)2.法经济学概念

法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并在此基础上坚持公平、自主、效率有机结合、交替循环上升的法律价值观，结合本土具体的、动态的社会规范，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本——收益，从而真正实现正义的三个基本成分——安全、自由、平等的合理平衡，正义和秩序有效协调，风险和收益相平衡的一门交叉性学科。

二、法经济学的基本内涵和研究对象1.法经济学的基本内涵法律制度是经济增长的内生变量，法律制度变迁特别是有关产权的法律制度的变迁是经济增长的关键。主张市场的主体在经济运行中是符合公平与效率的自主、自愿权利本位的主体；法经济学分析中遵循“理性人”假设；将法律过程看作是经济过程，波斯纳将立法过程看作是交易过程。经济效益作为取舍法律制度和评判法律制度优劣的重要标准；法律应实现公平、自主和效率价值观的有机结合和交替循环上升。2.法经济学的研究领域结合本土具体的、动态的社会规范包括：重视用经济学的原理和研究方法对社会规范与法律制度的互动进行分析；重视合作秩序的研究；社会规范是基于社会共同体的共同价值观念，具有相当程度的本土化特色。3.法经济学的公式宏观基本公式民主（多数人的意志）×公平（法律科学）×风险系数=效率微观基本公式自主（自愿选择）×公平（自由交易）×风险系数=效率第三节法经济学的研究框架

和研究意义一、研究框架图1-1法经济学的研究框架法经济学理论渊源、概念、研究对象价值观公平、自主、效率实体法经济分析程序法经济分析法经济学基础理论、逻辑基础、逻辑结构、风险平衡公式、六个基本定理法经济学与和谐社会方法论规范分析与实证分析二、研究意义（一）法经济学对法律理论研究的指导意义法经济学赋予法学以经济效率的内涵法经济学为法学提供了经济学方法论法经济学为法学提供了价值评判标准和规范分析方法将实证分析分析纳入到法律分析的范畴内，为法学提供了分析问题的量化手段制度成本的高低与资源配置效率的关系：（二）法经济学对我国法制改革实践的指导意义第四节法经济学的研究方法一、法律的规范性经济分析法律的规范性经济分析是指以微观经济学的某些基本规范和基本理论对法律规则和法律制度进行定性分析。二、法律的实证性经济分析实证性的经济分析是指以代数、平面几何等经济学常用的方法，对法律进行一种定量分析。与规范性经济分析方法相比较，实证性经济分析不需要有规范性的指导原则，它更注重的是将具体的法律规则通过经济学的方法量化，使法律的经济分析更为精确化，更具有实用性和操作性。三、法律的博弈经济分析博弈论是一种动态下的行为决策研究。具体说，就是在人们之间的行为相互影响的条件下，应该如何决策以及这种决策的效果问题。根据决策效果的好坏，博弈分为合作博弈与非合作博弈，二者的区别在于是否达成一个具有约束力的协议或规则。第一节法经济学的价值观一、法经济学价值观构建的理论前提法经济学的价值观的构建需要理论前提，那就是制度经济学派的一个重要观点，制度是经济增长的内生性变量。法律制度是经济增长的内生性变量。二、公平、自主和效率有机结合的价值观法经济学突破了法律原有的单一的正义价值观，强调法律应实现公平、自主和效率价值观的有机结合和交替循环上升。法经济学既保障了现代市场经济背景下市场主体拥有的符合公平与效率的自主权利，又体现了法律的公平和正义，还改变了法学“就法论法”。法律的效率包括两个方面：一是法律制度对社会发展的影响；二是法律制度本身的效率。三、善法和恶法的划分善法：不仅要符合传统意义上公平和正义的价值取向，而且要符合社会发展的客观现实，顺应经济发展的规律，富有效率，能促进和增加社会福利和公共利益。善法是遵循效益和公平二者兼顾的价值准则。恶法是那些脱离社会实际，违背客观规律，既不体现社会正义、公平，又损害社会福利，缺乏效率，甚至违背民意的法律。第二节法经济学的逻辑基础经济学范畴的法经济学是研究法律制度如何对经济产生影响、提高经济效率、稳定经济秩序的科学，其目的是改革和完善经济制度。法学范畴的法经济学是用经济学的方法作为工具分析制度，其目的是为改革和完善法律制度我们研究的是第一种！法经济学不等同于制度经济学法经济学对法律制度进行分析关注的是立法，执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响效应。法经济学主要是确定法律原则，而不单纯是修正具体的法律条款。法经济学分析的本质是法律制度与经济发展的“符合度”的问题；是法律规制对经济影响的分析。法的宗旨是“正义、公平、秩序”，而法经济学分析的宗旨则是在坚持“正义、公平、秩序”的前提下来注重效率和效益。人的有限理性公平、正义、秩序效率效益最大化推动社会进步、促进和谐社会的发展法的有限正义图2-1法经济学的逻辑基础模型1

X=α+βR

X表示经济效率

α表示法律完备性程度数

β表示经济效率与法律成本比率

R表示法律对经济促进作用的程度模型2

Y=θ+rX

Y新法律的经济效率

θ法律的约束能力

r法律与社会的和谐适应系数图2-2经济效率与法律公平放大模型第三节法经济学逻辑结构一、因缺失而契合1.法学的缺失2.经济学的缺失要求一种新兴的学科理论来弥补法学与经济学的不足，同时把二者相契合。3.法与经济学的交叉传统4.科技发明凸显产权难题二、法经济学逻辑结构法经济学的逻辑结构是研究法经济学的学理路径。从法经济学的内在规律及本质特征上探究其逻辑结构，主要由以下三部分组成：一是法经济学的逻辑基础。二是法经济学的学科发展逻辑结构。三是法经济学分析范式的逻辑结构。

诸学一体法学经济学法经济学公平自主效率社会学范式交易成本理论放大的效率科学的公平逻辑基础自愿的民主形而上学范式理性选择理论构造范式谈判、博弈理论法经济学推动社会进步、促进和谐社会的发展公平、正义、秩序效率效益最大化法的有限正义人的有限理性（法经济学分析范式结构）第四节风险利益平衡公式一、风险利益平衡的应用1.创新的风险收益文献回顾2.风险及其分类技术风险：技术风险是由于技术可行性、技术先进性、中试、生产等的不确定性而带来的风险。高技术高新中的技术风险表现：技术可行性风险技术先进性风险中试风险生产风险市场风险：市场风险是指由于市场大小和范围的不确定性，顾客需求的不确定性，新产品竞争优势的不确定性，市场接受的时间、产品寿命及市场开发的不确定性等而导致的风险。高技术高新中的技术风险表现：市场需求风险市场竞争风险市场进入时机和扩散风险组织管理风险决策风险能力风险人才风险财务风险信息管理风险组织结构风险外部环境风险政治与法律环境风险经济环境风险社会文化与环境风险技术环境风险3.风险收益的平衡分析创新风险和收益的对称性技术创新风险和收益的权衡考虑双方博弈

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们的本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，这种物质生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”

——马克思第一节法律与经济的基本关系一、法律的含义马克思认为，作为经济基础的“经济”几乎包括了一切经济现象，不仅指生产关系的总和，还包括生产的物质技术基础和劳动过程，即生产力。它不仅反映人们在生产、交换和分配等方面的全部关系，同时也反映人和自然的关系。不仅包括我们通常所说的经济关系，也包括技术装备、地理基础、以往经济的残余，外部环境等因素。

二、经济的含义三、法律和经济的辩证关系经济基础决定法律1845年巨著《德意志意识形态》的出版，标志着马克思唯物主义法律观的基本成熟。在1848年的《共产党宣言》中，第一次鲜明而系统地阐明了马克思主义历史唯物的法律观，科学地阐明了马克思主义历史唯物主义的法律观。法律上层建筑变化发展的根本动因是生产力发展所推动，生产力的变化引起经济基础或生产关系的变化，而经济基础或生产关系的变化又引起建立于其上的法律等上层建筑的变化。法律对经济基础的反作用法律对经济基础起引导、促进和保障作用；法律对与其相矛盾、旧的经济基础加以改造或摧毁。第二节当时工厂法的个案研究马克思认为工厂立法的经济根源在于资本主义关系本身马克思特别剖析了工厂立法的经济根源分析工厂法产生的必然性第三节马克思主义法经济学的方法论

阶级分析的方法从阶级和阶级斗争的角度对法律进行分析研究的方法，这种方法不但是马克思主义法学的创造，而且是马克思主义法学的主要特征。

经济的研究方法经济分析方法就是运用社会物质经济条件来解释法律发展的基本规律，生产力和生产关系构成的生产方式的矛盾运动是解释、理解法律发展规律的一把钥匙，对法律现象的研究必须到社会的物质生活、物质利益关系中去寻找经济根源，这也是历史唯物主义的基本方法。实证研究的方法从实践的角度以实验的方法来对法律进行的研究。实证研究的特点，不是仅仅从法律规范的本身来考察一种法律规范是否符合"公平"、"正义"的原则，而是从社会民众的法律评价来考察法律规范是否符合这些原则。这种方法其实就是法律社会学的研究方法，也有人将其称为实验法学的方法。

“法律的生活并不是逻辑性的：它一直是经验性的。在对约束人们行为的法律的各种影响中，时代的要求、流行的道德和政治理论、公共政策制度、公开的或潜意识中的，甚至法官与他们同事所具有的偏见，比逻辑演绎的成分要大得多。”

——奥利弗·文得尔·赫尔墨斯第一节法律市场理论一、法律的公共物品特性

生活在法律王国中的当事人主体也必须是明确认知自己的权利和义务、积极维护自身合法权益的“理性人”。法律面前一律平等原则等与“商品是天然的平等派”观念如出一辙。法律就被看作是一种由国家提供而得到社会公众普遍遵守的公共产品。纯粹的公共产品是指这样的产品，每个人对这种产品的消费，都不会导致其他人对该产品消费的减少。对于任何一个消费者i来说，为了消费而实际可支配的公共产品Xin+j的数量就是该公共产品总量Xn+j,即:Xn+j=Xin+j，这意味着公共产品在一组消费者中是不可分割的。

从法律公共品公式中，可以归纳出法律制度在经济学视角中的如下五个特点：法律资源的稀缺性法律供给的垄断性法律消费的公开性与非竞争性法律生产者与消费者效用函数的一致性法律的普遍适用性二、法律市场理论概念和特征

经济学中市场的定义市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。广义视角的法律市场法律市场是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律责任以及相关信息资源的集合。广义法律市场分类根据法律市场中交易双方的数量和法律价格的决定机制的不同分为：完全竞争市场完全垄断市场垄断竞争市场寡头垄断市场广义法律市场分类根据法律产品消费的公开程度与使用范围的不同全国性法律市场准全国性法律市场地方性法律市场广义法律市场分类根据法律市场在交易对象上的专业特点法律人才市场法律制度市场狭义的法律市场主要指法律制度市场。

三、法律市场的结构法律市场的法律供应者（立法者、司法者和执法者）的数量是有限的，因此法律市场不是完全竞争市场。法律市场的法律供给者不是唯一的，因此法律是市场不是完全垄断市场。从市场产品多样化和商品供应者能影响价格角度看，法律市场颇有些垄断竞争市场的特征。当代中国法律就存在多种立法机构提供了多种法律渊源，这些渊源又有各种不同的层次和范畴。诸多的法律供给者与法律消费者相比，属于市场的主导因素，在一定意义上决定着法律的供给价格。四、法律供求及其特征法律供给的主体是立法、执法和司法部门活动是在给定的社会环境下，提供和适用以规范人们行为的法律规则。法律需求的主体则是进行各种社会活动的人们，包括立法者、执法者和司法者自身在内，法律供给的特点法律供给者与需求者效用函数的近似一致性。具体法律供给者的效用函数的“内在性”。法律供给的不确定性。法律供给的强制性与垄断性。法律需求的特点法律需求的盈利性；法律需求的层次性；法律需求的不确定性。五、法律供求的均衡分析（一）法律供求的静态均衡法律市场区别于其他市场的一个显著特点，是法律市场的形成必须依赖媒介物，这个媒介就是法律行为。法律行为包括合法行为与违法行为0q1p1q0p0SS’’S’EE’图4-1法律市场均行分析（二）法律市场的动态均衡OPSD

图4-2法治国家的法律市场

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OD图4-3动荡时期的法律市场

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图4-4专制国家的法律市场第二节法律成本-收益理论

一、立法的成本与收益二、法律的执行成本与收益第三节法律的交易费用理论一、“交易费用”的内涵和外延

（一）交易费用的定义

科斯：通过价格机制组织生产的，最明显的成本，就是所有发现相对价格的成本。市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用。张五常：是一系列制度成本，包括信息成本、谈判成本、拟定和实施契约的成本，界定和控制产权的成本、监督管理的成本和制度结构变化的成本等。阿罗：经济制度的运行费用。诺思：从社会分工角度入手，把社会经济活动分成执行交易功能和物质转换功能两种类型。

“抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中做出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的，但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况，使之仍不失为是一个很有价值的理论。”——理查德·A·波斯纳第一节范式确立的理论基础一、理性选择1.核心层次的理性是纯粹的形式理性，认为人是其目的的理性最大化者，强调手段与目的之间一致性的最大化。2.预期效用理论认为目的外生于决策过程，强调行为与目的的一致性。将决策者的效用作为了追求目标;行为的选择将限定在能够实现效用最大化的行为上;引入了不确定性，要求决策者比较不同概率分布下不同可选方案之间的预期效用，选择预期效用最大的决策方案来达到预定的目的;对效用函数的特征进行了规定。要求效用函数：第一是完备性；第二是传递性；第三是偏好不依赖于选择程序的无关性；第四是占优性。3.自我利益最大化理论将决策者所追求的目标限定在了决策者的自我利益上。

4.财富最大化理论：认为行动选择的唯一目标就是最大化行为人的经济利益二、有限理性假设在法经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上法律由国家制定就是克服人的有限理性的产物。三、法经济学分析的核心理论基础

——交易成本理论四、范式的内涵、学术功能和构成因素（一）、范式内涵和构成魏建认为法经济学的研究范式包括三个：理性人假设是法经济学的形而上学范式；科斯定理的交易成本理论是法经济学的社会学范式；谈判理论是法经济学的构造范式。（二）发经济学范式的提出1958年，迪莱克特作为第一任主编的“法和经济学杂志”创刊，标志着法经济学有了自己的理论阵地。科斯、阿尔钦和耶鲁大学的卡拉布雷赛：法律的经济分析被一般化；进入了法律的核心领域。贝克尔对非市场行为的分析，起始于他1955年的博士论文《市场歧视》。其次是公共选择学派的贡献。公共选择学派是将经济学的个人主义方法论和理性选择模型应用于政治领域的成。Mackaay（1999）指出有三件事情标志着法经济学的普及：一是1972年由波斯纳任主编的“法律研究杂志”（JournalofLegalStudies）的创刊；二是1972年波斯纳出版了具有强大影响力的专著兼教科书《法律的经济分析》；三是组织化，对法学教授、律师进行经济分析培训。波斯纳将新法经济学的主要观点归纳如下：一是法律行为人也是理性的最大化者；二是法律体系本身也是以促进经济效率为目标的；三是经济分析有助于法律体系改革方案的设计。

（三）范式的学术功能一个学科的研究范式的重要性就在于它能够从基本上提供一个对于该学科所要研究的问题的基本答案理性人假设是法经济学范式的内核，只有在这个内核的限定下，才能对法律进行经济的分析。第二节法经济学范式的基本内容一、形而上学范式（一）科斯定理和谈判理论都基本上坚持了完全理性假设（二）在分析方法上科斯定理和谈判理论都坚持了理性选择理论的分析方法（三）效率是科斯定理和谈判理论所阐述和弘扬的价值观念（四）、科斯定理和谈判理论对理性选择理论的发展二、社会学范式（一）科斯定理的界定两个具有普遍意义的命题：第一，“有效性命题”，即不管权利的初始安排如何，如果交易成本为零，资源配置的结果都是有效率的。第二，“无关性命题”，如果交易成本为零，资源的最终配置结果与权利不同的初始安排无关。（二）围绕科斯定理的争论第一，理论争论；第二，谈判环境；第三，谈判当事人。（三）《社会成本问题》中的法经济学思想第一，侵害的相互性；第二，当事人之间交易的不是物质实体，而是权利；第三，交易成本为零；第四，交易成本为正；第五，制度竞争；第六，法律制度的经济作用。（四）如何对法律进行经济学分析交易成本方法是科斯所提供的分析方法。（五）不足之处（1）科斯所分析的都是具体的案例；（2）科斯所使用的交易成本概念是模糊的；（3）权利的交易问题。三、构造范式谈判理论是源于斯密的“看不见的手”理论，在合作博弈经济学中发展起来的一个关于当事人如何达成合作协议的理论。——成为法经济学的构造范式。谈判理论以传统的价格理论为基础，认为自愿合作可以使得一项资源从估价低的主体手中转移到估价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了合作双方的福利水平。在零交易成本的前提下，出现何种结果取决于合作风险值的大小和如何分配合作剩余。

合作的风险值即是合作各方进行合作的机会成本，也就是如果双方不进行合作所能够得到的收益。在没有替代竞争者的情况下，合作的风险值就是各方的资源禀赋状况在有替代者的情况下则是替代竞争者的出价合作剩余则是资源由于合作从对其评价低的地方流入到对其评价高的地方所产生的福利水平的增加。谈判的过程可以分为三个阶段：第一，确定风险值；第二，预测合作剩余；第三，分配合作剩余。谈判理论归结为四个方面：第一，自愿合作是实现效率的最佳途径；第二，但实际上存在着诸多阻碍自愿合作的因素；第三，须克服阻碍谈判进行的因素，恢复效率；第四，在恢复效率的途径中，又以能够促进当事人进行自愿合作的安排为最佳。

“个人的最高义务即在安守其职责，作为国家的好公民。”

——霍布斯第一节斯密定理“亚当•斯密一直被誉为西方社会最具影响力的政治经济学家之一，而他的正式地位却是道德哲学家和法理学教师。”法理学家和经济学家的身份使得他既可以“带着法律头脑来分析经济现象，也可以带着经济学头脑来分析法律”。一、斯密作为经济学家的杰出贡献——“斯密定理”市场容量限制劳动分工市场自发调节经济情况下，实行分工能够提高生产率的原因：一是劳动者的技能因业专而日进二是能够节约工作转换中的劳动时间三是有利于机器的发明与采用分工取决于市场范围大小二、斯密论经济因素对政治及法律制度演变的影响(一)斯密论公法——经济发展在政权性质变迁过程中所起的作用首先，斯密考察了人类社会初期政权的产生及政权的最初形式。其次，斯密以希腊和古罗马为例，对政权形式如何随着手工业和商业的发展而变迁的状况进行了历史分析。再次，对共和政体的解体以及君主政府的建立，斯密也作了解释。（二）斯密论私法——经济在法律体制演变中的作用斯密把权力划分为固有的与取得的两种取得的权力划分为物权与人权；物权是指财产权、地役权、抵押权和独占权；人权是指由于契约、准契约或疏忽过失而产生的人权。斯密对经济因素在政权形式更替、法律制度演变过程中所起的决定性作用给与了充分的肯定。三、斯密论法律制度对社会经济体系的影响斯密认为：用不着法律干涉，个人的利害关系与情欲，自然会引导人们把社会的资本，尽可能按照最适合于全社会利害关系的比例，分配到国内一切用途。斯密又认为，那中在“看不见的手”的指引下，以利己为目的的商业行为也会带来一些害处，因此，国家和法律在斯密眼里又成为某种不可缺损的内容。斯密主张法律应该促进而不是阻碍市场的自由竞争，应该有助于而不是妨碍经济的发展。第二节马克思定理一、马克思法学思想的萌芽

——“法是私人利益的玩物”二、颠覆黑格尔理论大厦的尝试

——市民社会决定法”三、经济分析法学的产生

——马克思定理的正式提出（一）马克思经济分析法学思想的发展过程（二）马克思经济分析法学定理的基本内容法是一种上层建筑现象，它的实质内容和根本性质是由经济基础决定的；它既要反映经济基础的客观要求，又要以自己特有的方式主动地、创造性地为经济基础的建立、存在和发展提供形式，具有相对的独立性。作为上层建筑的法与作为其得以形成的经济基础之间的关系是密不可分的，有关法的起源、法的本质、法的发展等问题的答案，都要到社会经济关系中去寻找。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。法律不仅是意志的表现，而且是统治阶级的意志的表现，这种意志不是从天上掉下来的，它是经济关系的反映，是由经济关系本身决定的。第三节霍布斯定理一、霍布斯论国家产生的起因国家是这样一个人格，即它的意志通过若干人的协议被看成是他们大家的意志，它可以为共同的和平和防卫而运用他们的力量和资源。这样在自然状态下就形成了自然法，自然法不是人与人的协议，而是理性的指令。自然法的实践对和平的维持是必不可少的，而安全对自然法的实践又是必不可少的。安全在于多数人的认同，这直接导致了人与人之间强有力的联盟的出现，在这种联盟中，所有人的权利都被转移给一个人或议会，于是国家便产生了。二、国家的权能国家发源于多数人同意的权利，在每一个完整的国家(即公民无权任意用自己的力量去自卫，或者说在国家中私人武装的权利被剥夺了)，都存在着某种主权，这种权力比任何个人所能获得的旨在保护自己的任何权力都要大，它是人所能赋予的最大权力。司法权、审判权、立法权都在掌握国家主权人的手里。法可分成神的法和人的法神的法可分为自然法与实定法。自然法又可分为个体的法和国家的法。人的法即民法可分为神圣的和世俗的。三、规范的霍布斯定理17世纪的《利维坦》中总结：规范的霍布斯定理（normativeHobbestheorem）指国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。其核心是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济。第四节科斯定理一、科斯定理综述科斯定理是关于产权安排、交易费用、资源配置效率之间内在联系的理论，该定理的基本内涵包含在科斯于1960年发表的《社会成本问题》一文中，但是“科斯定理”这一术语并非科斯本人而是斯蒂格勒在《价格理论》一书中首先使用的。

（一）科斯第一定理科斯第一定理也称为实证的科斯定理(CoaseTheoremI)：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。（二）科斯第二定理科斯第二定理也称为规范的科斯定理（CoaseTheoremII）：在交易成本大于零的世界里，不同权利的初始界定，会带来不同效率的资源配置。（三）科斯第三定理由于制度本身的生产不是无代价的，因此，生产什么制度，怎样生产制度的选择将导致不同的经济效率。二、经济学界对科斯定理的评述第五节波斯纳定理一、波斯纳法经济学分析的基本理念

——波斯纳定理如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。定理建立的三个假设条件：（1）行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；（2）法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为；（3）财产权利界定清晰可以降低交易费用。二、波斯纳法经济学分析的基本方法波斯纳认为“新”法律经济学是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析。波斯纳将法经济学的理论分析归结为规范分析和实证分析两个方面。三、波斯纳法经济学研究的范围在普通法领域运用经济学的静态及动态分析方法对财产权分配的效率问题进行了分析。在侵权法的研究中运用利尔德·汉德法官的过失公式过失公式B＜PL时加害人才构成过失，这就是最佳事故避免公式；P表示损失极率，L表示金额，B表示预防成本。在企业组织和金融市场的法律领域交易成本理论进行了推广，指出在组织生产的过程中，可以有两种方法。一是契约（contract）方法；二是企业（firm）方法。在涉及法律程序问题时认为诉讼判决的终极问题是“什么样的资源配置才能使效率最大化”

在正常情况下，资源配置问题是由市场来决定的；在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题由法律制度来解决。第六节沃纳定理美国加利福尼亚大学经济学家沃纳（WernerZ.Hirsch）在其著作《法律与经济》（LawandEconomics）一书中运用大量的法律案例和试验，从微观经济学的角度对部门法进行了经济学分析。沃纳在其著作中详细介绍了微观经济学基础理论、现代经济计量学和统计分析技术在各种部门法的经济分析过程中的运用。一、沃纳对法经济学的贡献沃纳对法经济学的贡献主要在于他在前人研究的基础上进一步拓展了法经济学的研究范围，将法律的经济学分析引入到租赁法、分区法、环境法以及歧视法等法律领域。

“我们必须重新设计我们的规则，调整我们对规则的思维方式，其最终目的是限制政府能够造成的伤害，同时为政府的有益的活动留出空间”。

——詹姆斯·布坎南第一节宪政概述一、宪政的含义

宪政是constitutionalism的中文表述，也称立宪主义、立宪政体、民主宪政。对宪政的界定有很多的角度，如以宪法对政府权限的约束的角度，从制度安排的角度，从立宪和行宪的角度，从民主政治的角度，以宪政蕴含的法治要义角度，从限政、分权和人权的角度。二、宪政的主要特征1.宪法实施是建立宪政的基本途径2.建立有限政府是宪政的基本精神3.树立宪法的最高权威是宪法的集中表现4.民主、法治和人权是宪政的三要素三、宪政与宪法的关系（一）宪法的含义宪法的概念可以从三个方面加以理解：一是宪法在辞源学上的含义；二是在宪法学研究中，将宪法与法的含义进行比较时如何来理解宪法的含义。这是从法学上使用的宪法概念；三是在具体的法律制度中，被称为宪法的法律的含义，这是从法律形式上使用的宪法的概念。（二）宪政与宪法的关系宪政与宪法是互相联系又有所区别的两种政治与法律现象。1．宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命，是动态的宪法；2．宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的（如保障公民基本人权）就是宪政的目的；3．宪法的有效实施是建立宪政的基本途径，但并非有了宪法的实施就必然可以产生宪政；4．建立有限政府是宪政的基本精神，实行法治是宪政的基石，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。第二节公共选择理论

一、公共选择理论简介现代公共选择理论是20世纪五六十年代由公共选择学派形成和发展起来的西方经济学理论之一。它对经济学的主要贡献就在于它将政治和法律决策过程内生化，使之成为社会福利函数中的一个自变量。公共选择学派在政治理论上的一个特点是关注宪法问题。公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究具有较高的学术价值和一定的实际意义。公共选择是一种集体决策的科学，是指运用经济学的方法来说明和研究非市场性决定的政治过程和社会问题的理论和方法。它是一门处在经济学与政治学、法学交叉领域的新学科。

公共选择理论的形成和发展的历史背景：1929－1933年的经济危机，各国纷纷加强了政府干预，由此造成了政府公共经济活动范围的扩大和公共收支规模的不断增加，从而引出对政府公共经济活动应如何行事，公共经济活动如何才能提高配置资源的效率以增进公共福利、促进社会公平等问题的思考；20世纪70年代西方国家出现滞胀，开始对“政府失败”进行探讨，要把“用以调查市场经济之缺陷和过失的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门。二、公共选择理论的基本内容

公共选择理论所探讨的基本问题是：一个政府机构的代理人在某一事项上增加（或减少）投入所带来的净收益（或净损失），与同样投入在其他事项上所可能带来的净收益（或净损失）相比，是多还是少。它内容繁多，但核心是指导政府应该做什么，怎样才能达到民主。其中主要的是规则决定论和对官僚行为的分析。（一）规则决定论

规则决定论的基本主张是决策规则决定决策效果，决策规则重于决策效果。公共选择理论认为决策规则有很多种，但大致可以分为以下几类：1.一致同意规则2.多数票制规则3.加权规则4.否决规则（二）官僚理论官僚是一种政治体制最基本和最重要的载体，其行为动机和行为方式直接决定着制度的运作过程和运作结果。公共选择理论中的官僚指公共经济活动中的公共部门。官僚理论的结论：官僚不是机械的政策执行者，他们也是理性的自我利益最大化者。第三节西方宪法的经济分析波斯纳在其《法律的经济分析》中指出宪法常被认为与一种非标准的契约—社会契约有关。从经济学角度来看，宪法和契约之间的类比有其一定的合理性。宪法的基础是契约，即建立在一致同意规则基础上的资源协定。宪法的制定和修改是一项集体决策，通过个人以利益最大化为目标对宪法规则进行投票，达成一致同意后的宪法就是最有效率的宪法。第四节宪法经济学“宪法经济学”（constitutionaleconomics）是麦肯奇于1982年首先提出来,也被翻译成“立宪经济学”、“宪政经济学”。这里的“宪”或“宪政”，绝对不是单指政治学上明确定义的“宪政”。宪法经济学是对宪法和宪政的经济后果进行分析的经济学，侧重对宪法层次的核心规则以及对制定宪法的规则的研究分析。宪法经济学是以规则为其研究对象的，讨论了集体决策的两个阶段：立宪阶段和后立宪阶段。

前者属于制定规则的阶段，涉及对规则的选择；后者属于规则制定之后的选择，涉及规则下的选择。

“无论是政治的立法或是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。

——马克思第一节国家职能与行政成本一、行政与行政法概诉《英汉大辞典》中行政的英语表述为Administration，有“行政”、“执行”、“管理”等含义。《现代汉语词典》对“行政”的释义是：行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。有些西方学者把西方国家政府行政职能的这种大扩张、大膨胀的趋势称为“行政国”现象。行政国的产生意味着政府行政职能的增加和行政权的扩大，这包括两个方面的含义：一是确立和保障了社会经济发展所必须的秩序；二是人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。行政国的产生是行政法产生和发展的基本原则。行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。本书所指的行政法是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。从行政法的实质来看，行政法是控制和规范行政权的法。行政权是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。从行政法的内容来，行政法是调整行政关系的法。行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政法的调整对象是行政关系，它决定了行政法的内容。行政关系主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。行政法主要包括三大类规范和制度：第一类为行政组织法的规范和制度；第二类为行政行为法的规范和制度；第三类为行政法监督、行政责任、行政救济法的规范和制度。二、国家职能与行政成本（一）国家职能国家职能包括对内职能和对外职能，涉及到国家的政治、经济、文化、社会公共服务、外交等各个方面，国家行政职能是国家职能的组成部分，行政法是控制和规范行政权的法律。是调整国家行政权力的行使和由此形成的行政关系的法律规范体系。行政权是国家行使行政职能的权利保障。（二）降低行政成本，提高政府行政效率1.行政成本的分类行政成本是政府行政活动对经济资源的消耗。按照行政法的立法实施过程，行政成本可以分为:立法成本执法成本调整成本2.降低行政成本的意义与途径（1）降低行政成本有利于提高政府行政效率。（2）降低行政成本有利于减轻人民的负担。第二节西方行政法的经济分析

一、行政法中的公平和效益问题西方对行政法的经济分析最早大概可以追溯到中世纪，这个时期经院哲学思想占着统治地位，经济学家莫利纳利用价值、效用和就价格等经济学概念探讨了公共政策等问题。二、美国政府对行政法经济分析的运用

刑罚的目的，既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵犯公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。

——

贝卡利亚第一节刑法的法定前提

一、刑法的概念及性质刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体来说，就是掌握政权的阶级和统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪,哪些行为应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。一是犯罪；二是刑罚。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指具有统一体例的刑法典，还包括针对某一种或几种犯罪特别规定的单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（又称附属刑法规定）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。刑法还可以分为普通刑法和特别刑法：普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，刑法典是普通刑法，它原则上可以适用于任何人、时间、地点和犯罪。特别刑法则是指适用的特殊范围，针对特定身份的人、特定时间、特定地域、特殊事项的刑法。刑法具有阶级性质和法律性质刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，体现了统治阶级的意志和利益，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法作为法律体系的重要组成部分，与其他部门法，如经济法、民法相比较，有两个显著的特点：第一，刑罚所保护的社会关系的范围更广泛。第二，刑法的强制性最严厉。二、刑法的法定前提宪法是制定刑法的法定前提。首先，宪法是我国制定刑法的法律根据。其次，我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国制定刑法的实践根据。

第二节刑罚与犯罪的经济分析

一、刑法经济分析的意义

（一）对刑法的经济分析，发展和创新了传统刑法学理论研究。（二）对刑法的经济分析把效率的新理念引入了刑事司法活动中。二、刑罚与犯罪的成本——效益分析（一）刑法的成本效益分析刑法的经济分析中的效益是追求刑法成本最小时所取得的最大的刑法效益,是通过对成本与收益的对比追求最佳效益。刑法效益主要表现为惩治和预防犯罪，而刑法效益的取得则依赖于刑法成本的投入。1.刑法的投入是一个动态的过程，是分阶段的投入具体包括刑法立法成本和刑法执法成本：刑法立法成本是指国家制定、修改、废止刑法所支出的人力、物力、财力,它是为确定刑法所支出的成本。刑法执法成本是指因追究罪犯的刑事责任而耗费的人力、物力和财力,包括在刑事侦查、起诉、审判、执行等环节上的各项费用支出,它是刑法在实际运用，发挥制裁作用，获取经济、社会效益的过程中所必须投入的成本。2.刑法的效益主要体现在：（1）刑法的实施为其他社会效益的产生创造了良好的法制环境，提供了法律保障。（2）刑法的实质性效益：惩罚犯罪、预防犯罪。

3.受刑法约束者效益分析ABA1A2A3B2B3B11p图9-1埃奇沃思盒（二）刑罚与犯罪的成本——效益分析1.犯罪的概念及特征犯罪的概念1968年修订的《意大利刑法典》第39条规定;1960年《苏联刑法典》规定;修订后的我国《刑法》第13条规定。

犯罪这种行为有以下三个基本特征：（一）犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性，即行为对社会关系实际造成的损害或可能造成损害；（二）犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性，即违反刑法条件中所包含的刑法规范；（三）犯罪是应受刑法处罚的行为，即具有应受惩罚性。2.处罚力度与犯罪率的关系

3.刑罚与犯罪的成本——效益分析第三节提高犯罪成本，防止犯罪一、犯罪成本和犯罪率的关系单人犯罪概率可以简单地表示为：f1Oi图9-2单人犯罪概率全社会的犯罪概率可以表示为：OfOO1O4O3O2图9-3全社会的犯罪概率人主观上主动地有意识犯罪时，比较犯罪收益与犯罪成本：当f－u<0，即犯罪成本低于收益时，犯罪率升高；当f－u>0，即犯罪成本高于收益时，犯罪率降低。

f表示犯罪成本，

u表示犯罪收益。人是否主观上非主动无意识犯罪时比较犯罪收益和犯罪成本：当f－c<0时，即犯罪成本低于细心的成本，犯罪率升高；当f－c>0时，即犯罪成本高于细心的成本，犯罪率降低。

c表示人细心行动的成本。二、犯罪成本的构成要素1.实施成本2.时间机会成本3.惩罚成本三、提高犯罪成本、防止犯罪1.提高预备犯罪的信息交易成本2.提高实施犯罪的交易成本3.提高犯罪的惩罚成本第四节较少犯罪的探索

——教育救人

“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。

——孟子第一节产权的法律概念一、产权的法律内涵牛津法律大辞典：产权称财产所有权，是指存在于任何容体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。阿尔钦：产权是授予个人某种权威的办法，利用这种权威，可以从不被禁止的使用方法中，选择任意一种对特定物品的使用方式。诺思：产权是个人对他们所拥有的劳动、物品和服务的占有权利；占有是法律规则、组织形式、实施及行为规范的函数。平狄克和鲁宾费尔德合著：产权定义为描述人们或厂商可以对他们的财产做什么的法律规则。菲吕博腾：产权不是指人与人之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。

二、关于产权概念的评述

第二节财产的法律保护一、财产与财产法财产是产权的客体，是与主体相分离或相对分离，能够被人们所拥有、对人们有用的、稀缺的对象，是人们建立产权关系的客观基础。财产权（即产权）是人们对财产占有、使用、处置的权利，从另一方面看它也是一种自由。财产法是人类最早建立的法律之一。它是规范经济生活，以保护财产秩序的法律。从经济学上讲，一方面，人的物质需要是无限的；而另一方面，能够满足人们需要的资源是有限的。财产法的两个基本目标：（1）界定有限的资源，保护产权，激励人们为扩大物质资料生产而努力。（2）在人们利用有限资源的合作与竞争中，调整人们之间的关系。二、财产的法律保护（一）物权的保护物权的保护是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律规定的范围内，对其财产享有直接支配、排他行使的一种权利制度。具体来说有：1.请求确认权。2.请求排除妨碍。3.请求恢复原状。4.请求返还原物。5.请求赔偿损失。（二）债权的保护债权具有受法律保护的性质，具体表现在三个方面：1．债权的请求。2．债权的执行。3．债权的保持。第三节西方财产法的经济分析一、财产法的一般分析实现财产法的效率和效益目标，必须有明确的产权界定，建立排他性的财产权，保证私有财产的神圣不可侵犯，这样就会产生一种激励机制。财产法的确立，也就为资源的配置和财富的分配提供了一个法律的框架，使产权的界定有了法律保障，从而使人们在讨价还价的谈判过程中，减少了信息传递的费用、监督的费用等，也有利于风险和合作剩余的分配，从而使达成一致协议的障碍减到最小。财产法的确立，建立了排他性的产权，即排除他人对资源的利用和对所利用资源产生的收益的享用。财产权越专有，投入资源的刺激就越大，产权的激励也就越高，从而产生了极大的将外部性内部化的激励。财产法的确立，使财产的自由转让有了法律依据，从而也就有利于财产从较低价值的用途转移到较高价值的用途，使财产得到增值，并能提高全社会的产出。二、物权法的经济分析物权法有利于维护所有权成本的降低，或从事破坏所有权活动的成本的增加，明晰的所有权界定会促使所有人努力营作以获取最大收益。按照产权效率原则，对物权法的经济学分析有如下几个方面：1.由国家制定法律予以确定物权，可以使稀缺资源得到合理配置。2.物权法是实现预期功能的基本法律。3.对物权法的交易成本和收益分析，是理解不同性质的产权形式(国有、集体所有、私有)的关键。三、债权法的经济分析（一）信用保护的法律经济分析实现公平的竞争是市场经济体制的本质要求，其外在的实现机制是法律，其内在的约束机制是信用。信用活动中的违约实质上是侵害对方权益和财产权利的行为。

承诺产生的不仅仅是对我现在诚挚的信任，还有对我将来行为的信任。

——查尔斯·弗雷德第一节合同的经济理论一、合同的内涵与价值合约也是当代制度经济学重要的经济分析工具，合同的基础是合意，合同就是对未来的交换缔结的自由、自愿承诺性协议，因为自愿交换可以给彼此带来更大的收益。合同的基本功能是阻止合同一方当事人对另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。二、合同的经济理论渊源1.合同的产生经典的经济理论假定这些主体间的交易活动在瞬间完成，交易活动是无摩擦的，因此，交易活动也就是无成本的，市场机制能够自动地调节不同主体之间的行为关系，资源的合理配置可以通过价格机制自动地实现。

现实的经济活动中，交易不可能在瞬间完成，交易过程中的费用是不可避免的。为了实现交易中的双赢，交易各方需要达成一种契约（合同），约定违约的代价，使违约方必须为其违约行为向另一方付出赔偿费用，以保护当事人的期待利益是可实现的，并以此抑制交易中损人利己的机会主义倾向。2.完备的合同完备的合同产生于完全市场竞争，是有效力的，应该严格履行，完备合同是双方作为有理性的个人决策的结果。完备合同不伤害合同当事人以外的任何第三人。每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息，存在着足够的现实的和潜在的买主和卖主，进行一笔交易的过程是没有成本的。3.合同的违约及补救某些情况下，违约比履约更有效率。即有效率的违约:当履约的成本超过各方所获得的利益时，违约比履约更有效。不利影响：鼓励这种有效率的违约可能导致交易规则的破坏和交易环境的恶化。第二节契约自由原则与合同法一、契约自由的演变和发展契约自由思想萌生于以平等和私法自治为核心的罗马法。契约自由原则在第一部典型反映发达商品经济关系的资产阶级民法典，即《法国民法典》中得到正式确立。《法国民法典》规定，契约是一种合意，依此合法，一人或数人对于其他一人或数人负担给付，作为或不作为债务。在各国立法中得到了普遍确认。契约自由原则已成为近代西方契约法的核心和精髓。二、契约自由的内涵契约自由，亦称契约自治、意思自治，已经成为世界各国合同法的基本原则。契约自由包括两方面：契约意思自由；契约形式自由。契约自由的范围应包括订立契约的自由，选择对方当事人的自由，决定契约内容的自由，选择契约形式的自由及解决纠纷方法的自由等几个方面,其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。契约自由原则的内容主要包括：(1)缔约意思的自由；(2)选择缔约相对人的自由；(3)决定契约内容的自由；(4)决定合同方式的自由；(5)创设契约类型的自由；(6)变更和解除合同的自由；(7)选择裁判方式的自由；(8)选择适用法律的自由。

三、契约自由与合同法的关系契约自由是合同法的核心。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位有所不同，无论公平原则还是诚信原则，都不能替代合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。其次,合同自由原则是解释其他原则的基础，诚信原则、公平原则等是以合同自由为前提的，没有合同自由，也就无法解释和说明诚信原则和公平原则。契约自由在合同法中的具体体现：1.缔约自由；2.缔约内容自由；3.契约履行自由；4.合同解除效力；5.补救方式选择自由；6.任意性内容规定自由。第三节西方合同法的经济分析一、合同法的一般经济分析合同法关注于那些能以相对低的交易成本达成协议的人之间的相互关系，它的经济意义在于节省交易成本，尤伦、考特把交易成本分为搜寻成本、讨价还价成本和执行成本。合同法就是为稀缺资源的交换提供了法律保护，从而使交换在公正的基础上促进效率的提高。DEPSP0Q0图11-1合同中的均衡价格的形成OQ合同法必须首先保护合同自由，合同自由反映了商品经济的本质要求，然后再通过合同的强制力手段阻止人们对合同的另一方当事人采取欺诈、胁迫等机会主义行为，以促进经济活动的最佳时空选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。二、合同过程的经济分析（一）缔约的经济分析（1）缔约的准备；（2）要约与承诺的时间效力；（3）格式条款的限制；（4）合同规范的选择。

“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”

——孟德斯鸠第一节社会成本理论社会成本为题的提出：由英国经济学家A·C·庇古（ArthurCecilPigou）于1920年在《福利经济学》中首次提出的。罗纳德·科斯在1960年发表了《社会成本问题》一文，引起当时学术界很大的反响。社会成本理论（SocialCostTheory）是从外部性（externality）问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。科斯的社会成本理论认为：当市场交易成本为零时，只要初始的权利分配界定明确，则资源配置便可通过市场交易而达到最优，这也就是著名的科斯定理。社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都可能会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场或非市场的）从而影响收入分配，问题的关键则在于如何使法律能够选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。第二节侵权责任侵权（Tort）这一单词来源于拉丁语“tortus”（扭曲的）一词，侵权行为一般只有在发生损害时才追究责任。侵权法（有关意外事故的法律）是私法的最早组成部分之一。侵权法的目的在于实现社会正义，并通过填补损害和预防损害两大功能来实现保障权利、尊重自由、维护秩序三大价值目标。侵权行为是指民事法律关系中不同于违约的违法行为。侵权责任是指行为人不法行为侵害了他人物权、知识产权或人身权而产生的民事责任。侵权的责任问题大致可以分为两类：一是严格责任原则；二是过错责任原则。严格责任是指一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准，该标准不是绝对责任，它通常是一种由制定法规定的标准，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。过错责任原则是指侵权行为人在侵权行为中的责任与一定的法定标准有关，侵权行为人的行为在参照法定标准时，侵权行为相对人可能负完全责任，可能只负部分责任，也可能不负责任。法学界和经济学界己广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标，是卡拉布雷西提出来的，即:侵权责任原则的构成应该能使预防费用、事故费用（损失）和行政费用减低到最低到限度。侵权行为的社会成本(socialcost，Sc为其缩写)公式:

Sc=WX+P(X)A设W为单位预防成本，X为预防标准或程度量，P(X)是侵权行为发生的概率，A是侵权所造成的潜在受害人的损失费用，最佳的法定预防标准确定必须使得社会成本最小化，即

W=-P'(X)A侵权行为的赔偿：补偿性赔偿；惩罚性赔偿。第三节社会成本与侵权法

庇古指出，在甲为乙提供服务的过程中，附带地也为其他人带来了好处或是损害，这种服务得不到受益方的报酬，而受害方的利益也得不到补偿。

——外部性的例子假如A工厂是一家印刷厂，处在河的上游，而此河流的产权在一开始并没有界定清楚，因此A可以随意往河中倾倒污水。在河的下游使居民区，以B为代表，此河的水使他们日常生活所必需的，但A的活动以一种直接的、不通过价格传送的方式恶化了B的状况，对B的健康造成很大的影响。从而，B向法院起诉A。庇古的解决方法：庇古认为A应内在化这种成本。解决的方法是：A向B作出赔偿，或由政府出面，向A课税，这就是著名的庇古税，即对污染者每单位产出征收的与污染者在有效的产出水平上所造成的边际损害等值的税。或勒令A禁止生产，以免继续损害，这在当时一度成为解决外部性的唯一合理的方法，即对产生的外部性征收庇古税。

科斯的解决方法：给这条河设置一种产权。如果B拥有这条河的产权，他可以向A收取费用，以反映由于A的污染损害了B的健康，从而使A在作出生产决策时考虑到这些收费，则再也不会随意排放污水。另一方面，如果A拥有这条河的产权，他就是对继续生产污染河流还是像B出售饮用河水的许可证而收费作出成本－收益分析，如果通过向B出售许可证的收益大于继续生产的收益，那么A决定向B出售许可证，而B愿意为此支付的钱取决于河流被污染的程度。因此A就有了避免污染太多的动机，否则它就无法从B手中得到更多的钱。这样就很好地解决了社会成本问题。科斯的结论：在交易成本为零时，无论产权界定给谁，都能通过双方的协商使各自得到的效用最大化第四节汉德法则作为一个理性的人，总是希望以最小的成本来获得最大的收益。在侵权法领域也是如此，人们总是希望以最小的预防成本来防止意外的损害。最小的成本并不是最合理的成本。侵权法的“谨慎义务”和“合理注意”原则，要求行为者以最合理的成本来预防，以保护受害者的利益。在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中，美国法官L·汉德提出了著名的汉德法则：即LP＞B时，被告才承担过失侵权责任。

L表示事故损失；

P表示事故发生的可能性；

B表示被告为预防事故可能采取措施的负担。$BPLC注意的程度图12-1汉德公式O考特和尤伦提出一组梯级推进的公式，对“汉德公式”进行了进一步的发展。假设在某次侵权事故中，A是侵权行为人，即加害方，B是受害方。假定A和B都能作出预防以减少事故发生的概率和严重性的行为。设x为A所作的预防，Y为B所作的预防，x*和Y*分别为A和B所作预防措施的法定标准。则有如下几种归责的可能性:1.第一级公式—简单的过错原则

x<x*加害方负有责任

x≥x*加害方不负责任图12-2简单的过错原则yy*xx*O2.第二级公式—共同过错原则若x<x*且Y>Y*加害方负有责任若x≥x*或Y<Y*加害方不负责任y受害者的预防x*施害者的预防y*xO图12-3共同的过错原则3.第三级公式—相对过错原则<x*且y>y*加害方完全负有责任

x≥x*且y<y*受害方完全负责

x<x*且y<y·根据过错程度按比例分担责任X（施害者的预防）Y（受害者的预防）y*x*Oxy均等过失斜率=（x-x*）/(y-y*)图12-4相对的过错原则（一）

“社会的目的在于尽可能地给它自己每个成员以必要的福利，保证每个成员能够满足自己真正的需要，而每个成员对社会应尽的义务则是为大众福利贡献自己的全部能力，以报答自己所获得的福利。”

——

皮佑第一节公司理论一、新制度经济学理论对于为什么出现或需要企业，斯密对于这一问题的解释是由于有劳动分工，所以需要企业。科斯认为：企业的出现一定是企业的交易费用低于市场的交易费用。

在市场中运用价格机制需要成本，这种成本叫市场交易成本，即市场交易费用。在企业内部，企业家的行政协调需要组织费用，这叫企业内部管理交易费用。科斯还认为，当其他条件相同时，企业面临如下情况时将趋于成长和扩张：第一，组织成本愈少，随着被组织的交易的增多，成本上升得愈慢。第二，企业家犯错误的可能性愈小，随着被组织的交易的增多失误增加得愈少。第三，企业规模愈大，生产要素的供给价格下降得愈大。威廉姆森（1975，1979，1980）与科斯持相同的观点，即认为企业是用以节约交易费用的一种交易模式。阿尔钦和德姆塞茨（1972）将重点从使用市场的交易费用转移到解释公司内部结构的激励问题（监督成本）上。二、企业的契约性质詹森（JensenMichaelC）和麦克林（MecklinWeliamH.）是契约经济学代表人物之一。明确提出：契约关系是企业的本质。张五常在《企业的契约性质》一文中以计件工资契约为例，将科斯的企业观与阿尔钦和德姆塞茨的企业观综合起来，不仅认为企业存在的唯一原因是节约交易费用（如科斯所言），而且认为企业关系是一种市场关系（如阿尔钦和德姆塞茨所言），甚至是一种高级的市场关系——要素市场关系。

企业与市场的区别或替代在张五常那里变成了产品市场与要素市场的区别与替代。产品市场与要素市场在企业外部和内部的分离的唯一原因就是为了节约交易费用，从而避免了对要素投入进行直接的高成本的计量考核。在私有产权的局限下，一个生产要素的主人可以选择：第一，自己生产而把产品出售。第二，把生产要素垄断权出售。第三，经过合约的安排，把生产要素的某些使用权交给一个企业家或经理，换取（金钱）收入。黄有光和杨小凯建立了一个关于企业的一般均衡的契约模式，将科斯与张五常的企业理论用一个数学模型精细化了。三、企业契约的特点（一）订约自由订约自由是市场经济的一个重要特征。（二）特殊关系型契约企业之间的契约是市场上两个独立实体之间实行买卖交易的契约，这是一种典型的契约关系。典型的契约的基本特征是平等与自由。

在组成企业后，资源之间的相互平等的关系已经不复存在，企业内的关系也就不能称之为真正的典型的契约关系。企业内契约的特征是“行政管理”、层级制、管制与控制。科斯（1937）把这种契约称为“特种契约”。

(三)契约的不完全性完全的契约严格确定了当事人的权利和义务，规定了满意绩效的组成部分和衡量标准，并对交易过程中可能产生的每一个意外事件和应对方案都做了严格的界定。

完全契约建立在以下假设条件之上：第一，缔约各方都是有理性的个人。第二，缔约和履约的环境是完全竞争的市场。

不完全的契约是没有完全描述一切可能发生的事件，并对权利、责任和应对方案做出明确说明和解释的契约。契约不完全的原因在于世界和未来事件的复杂性和不确定性与交易人的有限理性和机会主义行为的矛盾。一般认为有三个因素制约了完备契约的制定：1.有限理性（boundedrationality）。2.绩效的组成部分和衡量绩效的标准是很难准确界定的。3.不对称的信息。第二节公司法的本质一、作为公共品的本质属性公司的本质是契约，而契约的订立是在当事人平等互利、自由的原则基础上达成的合意协议。公司契约由政府或相关法律部门提供更能降低交易成本、提高效率。《公司法》的本质是公共品。二、当事人意思自治公司的本质是契约，公司法无非是契约的具体条款形式而已。契约，又称为合同、和约或协议，英文为contract（或compact，或covenant）。从字面上看，契约是指两个或两个以上的人之间达成的协议。现代经济学中普遍使用的契约概念，它不仅包括具有法律强制力的协议，而且还包括不具有法律强制力的默认和承诺，它是交易当事人为取得预期收益而共同确立的各种权利关系，契约关系就是所有市场交易关系。契约的基本性质就是它所体现的人与人之间的平等、互利和自由的交易关系。签订契约的内在的基本原则——当事人之间订立契约是在地位平等的状态下进行。契约的平等性主要体现为契约各方中谁也没有权利凌驾于对方之上，以超经济的力量（如军事的、政治的、宗法的及其他类承认的强力）强迫他人签约，或逃避履约的责任。契约的自由性，就