民事诉讼理论与实践

民事诉讼理论与实践第一编绪论第一章民事诉讼法学研究的对象、体系和方法第一节民事诉讼法学的概念和研究对象

一、民事诉讼法学的概念

民事诉讼法学是分析研究民事诉讼的产生、开展及其实施规律和它与邻近法律相联系和相区别的规律的科学。二、民事诉讼法学研究的对象第一，民事诉讼法。第二，民事审判实践。第三，研究国外民事诉讼理论和实践。

第二节民事诉讼法学的内容和体系一、民事诉讼法学的内容1、我国现行民事诉讼法的主要内容，包括立法根据、任务和适用范围，审判组织，管辖，当事人，诉讼代理人，证据，诉讼保障，审判程序，执行程序等等；2、我国民事诉讼的根本理论，包括诉讼法律关系、诉讼价值和诉讼目的、诉权和诉、举证责任、诉讼标的、根本原那么等；3、民事诉讼实践中的新情况、新问题、新经验；外国的民事诉讼立法。二、民事诉讼法学的体系第一编总那么；第二编审判程序；第三编执行程序；第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。我国民事诉讼法的体系结构具有以下四个特点：L、以总那么统揽全部法律条文；2、以普通程序作为整个审判程序的根底；3、将执行程序作为民事诉讼法的有机组成局部；4、将涉外民事诉讼程序单独列为一编作特别规定。第三节民事诉讼法学和相邻学科的关系一、民事诉讼法学与民事实体法学的关系二、民事诉讼法与人民法院组织法的关系三、民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系四、民事诉讼法与海事诉讼特别程序法的关系第四节民事诉讼法学的研究方法一、宏观与微观相结合的方法二、理论与实际相结合的方法三、程序法与实体法相结合的方法四、原那么性规定与具体条款规定相结合的方法五、现行法与历史的、外国的法相比较的方法第二章 民事诉讼法概述第一节民事诉讼法的历史开展第二节民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷及其处理机制〔一〕民事纠纷概念：民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。特征：1、它发生在平等主体之间；2、它以民事权利义务关系为内容；3、它以违反民事实体法的规定为形成原因；4、它的解决具有可处分性。[讨论]诉讼是我们唯一的选择吗？我要讨个说法〔二〕民事纠纷的处理机制1．自决与和解〔自力救济〕2．调解〔社会救济〕3、仲裁〔社会救济〕4．诉讼〔公力救济〕1．自决与和解〔自力救济〕自力救济是当事之间凭自己的力量来解决纠纷。它主要包括自决和和解。【讨论案例】赵某，男，19岁，驾驶汽车在运输涂中为避让车辆将正在横穿马路的一女子撞倒，赵某下车查看发现女子躺在血泊中人事不醒，出于恐惧赵某驾车逃跑。女子在送往医院途中死亡。交警认定赵某无证驾驶对事故负全责。赵某于是找到女子家属希望私了。问：本案如何处理？2、社会救济：依靠力量处理民事纠纷的机制。社会力量主要有两种：一种是调解〔1〕人民调解〔2〕行政调解一种是仲裁。3、公力救济：它的实质是国家机关在纠纷主体参加下，对特定的社会纠纷进行最终的处理。公力救济的主要方式是诉讼。现代公力救济的方式能够使纠纷更公平和合理解决。诉讼是实现社会正义的最后防线，但诉讼不是解决纠纷的唯一方式。二、民事诉讼的概念〔一〕民事诉讼的定义和特点定义：民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼法律关系的总和。民事诉讼的特点：1．它由诉讼活动和诉讼关系构成；2．法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质和作用不同；3．诉讼的全过程分为前后衔接、但任务各不相同的假设干阶段；4．整个诉讼活动依照法定程序和方式进行民事诉讼程序民事审判程序民事执行程序民事诉讼附属程序民事争议案件的审判程序民事非争议案件的审判程序第一审程序第二审程序特别程序公示催告程序督促程序第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，用以调整法院同诉讼参与人的诉讼活动和诉讼关系的法律标准的总称。民事诉讼法有狭义与广义之分：狭义的民事诉讼法，是指国家制定的民事诉讼法典，如?中华人民共和国民事诉讼法?〔以下简称?民事诉讼法?〕。广义的民事诉讼法，不仅包括民事诉讼法典，而且还包括宪法、其他法律、法规中有关民事诉讼的标准，以及最高人民法院作出的有关民事诉讼的标准性文件，如最高人民法院?关于适用中华人民共和国民事诉讼法>假设干问题的意见?〔以下简称民事诉讼法意见〕。一、我国民事诉讼法的立法根据1．以宪法为根据2．总结我国民事审判工作的经验3．结合我国的实际情况二、我国民事诉讼法的性质和任务1．我国民事诉讼法的性质2．我国民事诉讼法的任务

第四节民事诉讼法的制定根据及任务一、对人的效力民事诉讼法第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

二、对事的效力民事诉讼法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第五节我国民事诉讼法的效力三、空间效力民事诉讼法适用于中华人民共和国的一切领域，包括陆地、水域及其地下层和上空。质言之，凡发生于我国领域的民事、经济、海事纠纷，欲通过民事诉讼方式解决者，必须按民事诉讼法的规定办理。根据领土延伸原那么，凡行驶于外国领海的我国船舶和飞行在外国领空的我国飞机上发生的民事纠纷应适用我国的民事诉讼法。根据外交豁免原那么，凡发生在驻华使领馆及取得了豁免权的外交机构内的民事纠纷，除符合法律规定不予豁免的情形外，该纠纷我国法院无权管辖。四、时间效力第三章民事诉讼目的一民事诉讼的目的民事诉讼目的就是以观念形式表达的国家进行民事诉讼所期望到达的目标，是国家按照自己的需要和基于对民事诉讼及其对象固有属性的认识，预先设计的关于民事诉讼结果的理想模式。第一节民事诉讼目的概述第二节民事诉讼目的的主要学说一、国外民事诉讼目的的主要学说

1、权利保护说

2、私法秩序维护说

3、纠纷解决说

4、权利保障说

5、程序保障说

6、多元说

第四章民事诉讼程序的价值程序的价值民事诉讼程序的最终目的不是实现实体法中预设的权利与秩序，而是彻底地解决纠纷，可以说，实现实体法的内容是在程序进行的过程中附带实现的。从这个意义上说，程序的工具性价值不过是在程序独立价值实现的过程中附带产生的，因此，民事诉讼程序具有其独立的价值，也就是民事诉讼程序的内在价值。一、民事诉讼的根本价值目标公正：是指社会主流对利益分配关系公认合理的价值标准。诉讼的公正包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。效益：是指纠纷当事人和国家在民事诉讼中，以比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果一、民事诉讼的根本模式〔一〕民事诉讼模式的涵义、成因及意义民事诉讼模式，也称为民事诉讼结构,是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。民事诉讼模式的核心问题是当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。第五章民事诉讼模式第一节民事诉讼模式概述第二节民事诉讼模式的类型一、民事诉讼模式的划分及其根据当事人主义模式和职权主义模式划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象、证据资料的来源等三个方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。

二、当事人主义模式遵守“司法消极性原那么〞采用“对抗制〞1、当事人主义模式是指在民事诉讼中，对诉讼资料及证据的提出与确定方面享有主导权，并由此限定法院审判对象及范围的主体诉讼地位关系。2、内容：〔1〕判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不以它作为根底作出判决。〔2〕法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间的争执事实。〔3〕不允许法院依职权调查证据。三、职权主义模式1、职权主义模式---法院在诉讼程序中拥有主导权。2、内容：〔1〕程序的推进依职权进行。〔2〕诉讼资料、审理对象确实定、事实主张等，法官不受当事人的约束，可以在当事人主张之外认定事实。〔如当事人撤诉需要法院决定〕〔3〕在证据的收集方面有权利。第三节中国民事诉讼模式一、对我国民事诉讼模式的评价与完善1991年民事诉讼法典的修改：当事人主义的强化和职权主义的弱化第六章民事诉讼法律关系第一节民事诉讼法律关系概述一、关于民事诉讼法律关系学说的不同流派1．一面关系说原告被告2．二面关系说法院原告被告3．三面关系说法院原告被告4.多面关系说〞民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种多面社会关系。二、民事诉讼法律关系的含义和特点四层含义：1、它发生在民事诉讼过程中；2、它存在于法院和一切诉讼参与人之间；3、它以诉讼权利义务为内容；4、它受民事诉讼法调整。三个特点：1．由审判法律关系和争讼法律关系构成2．表达法院审判权和当事人诉权的结合3．民事诉讼法律关系是多个诉讼法律关系主体之间形成的多种社会关系。以下哪项法律关系是民事诉讼法律关系？A．原告与其代理人之间的法律关系B．证人与被告之间的法律关系C．原告律师与被告律师之间的法律关系D．人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系一、民事诉讼法律关系的主体l．人民法院2．人民检察院3．当事人4．诉讼代理人5.其他诉讼参与人第二节民事诉讼法律关系的要素诉讼主体法院、检察院和当事人〔包括共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人〕民事诉讼法律关系主体诉讼代理人其他诉讼参与人〔包括证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人〕民事诉讼法律关系主体与诉讼主体关系示意图二、民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。1、当事人和法院之间指向的客体是-----“案件事实、实体权利请求和诉讼权利请求〞；2、法院与检察院之间指向的客体是-----“生效裁判的事实和适用的法律〞；3、法院与诉讼代理人之间指向的客体是---“案件的事实、实体权利请求和诉讼权利请求〞。4、法院与其他诉讼参与人之间指向的客体是---“案件的事实〞。〔因为证人等诉讼参与人围绕的中心那么是案件的处理。〕三、民事诉讼法律关系的客体当事人其他诉讼参与人人民检察院法院案件事实和争议的民事实体法律关系案件事实人民法院生效裁判所认定的事实和适用法律的行为一、诉讼事件诉讼事件，是指不以人的意志为转移，能够引起诉讼上一定法律后果的客观情况。它是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的重要原因。不同的诉讼事件将引起不同的法律后果。1、当事人死亡2、法人消灭3、非法人团体被撤消或者消灭第三节民事诉讼法律事实二、诉讼行为诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体所实施的，能够引起诉讼上一定法律后果的各种活动。它是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要原因。诉讼行为包括作为和不作为两种表现形式。第七章诉权和诉第一节诉权一诉权的定义民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。诉权的双重含义在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。二、诉权与诉讼权利的关系1、诉权与诉讼权利的联系主要表现在两个方面：一是诉权是诉讼权利的根底，诉权决定诉讼权利；二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。2、诉权与诉讼权利的区别：一是法律依据不同二是享有的主体不同三是产生的时间不同四是行使的阶段不同三、诉权的取得和丧失〔一〕诉权的取得诉权的取得的条件是：与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态。该条件包括以下三层含义：〔1〕民事法律关系处于非正常状态；〔2〕处于非正常状态的民事法律关系与当事人有直接利害关系；〔3〕处于非正常状态的民事法律关系可以通过审判方式恢复常态。〔二〕诉权的丧失公民、法人和其他组织取得诉权以后，如果不能继续享有或者没有必要继续享有，其已经取得的诉权便会丧失〔或叫消灭〕。根据我国法律规定，导致诉权丧失的直接原因主要有以下三种：一是对权利的保护超过了诉讼时效；二是法院对争议的民事法律关系已经作出裁判，并且该裁判发生了法律效力；三是诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者。第二节诉一、诉的定义和特征民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。诉的根本特征是：第一，它只能向法院提出；第二，它的内容仅限于请求保护民事权益；第三，它的主体包括当事人各方；第四，它以当事人之间的民事权利义务关系发生争议为提起原因。二、诉的双重含义诉也具有双重含义，即诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。程序意义上的诉与实体意义上的诉是形式与内容、手段与目的的关系。即程序意义上的诉，是保护实体意义上的诉的诉讼形式或者手段；实体意义上的诉，是程序意义上的诉所要保护的具体内容或者所要追求的目的。它们两者相互依存，缺一不可，从而使诉的概念具有完整的内容。三、诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限1.诉与起诉。诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。诉与起诉的区别主要有二：一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉那么只限于一审程序。2.诉与诉讼。诉与诉讼是有区别的，不能混用：首先，两者的形态不同；其次，诉讼的内容远比诉的内容丰富。当然诉与诉讼也有联系，即诉的提起及其所引起的法律后果是诉讼的重要组成局部，但却不是诉讼的全部内容。可见，诉讼与诉在概念上仍然是种属关系，诉包含在诉讼的内容之中。司法实践中将两者混用，主要原因在于把诉与围绕诉所进行的种种活动及所发生的诉讼关系等同起来。3.诉与诉讼请求。诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两个方面的内容；而诉讼请求那么仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉。可见诉的外延比诉讼请求的外延宽，两者不是同一概念。但诉与诉讼请求也有一定联系，即诉讼请求是诉的要素之一，它存在于诉之中，并与程序意义上的诉一并提出。4、诉与诉权的关系〔1〕两者的区别主要为：首先，诉是一种请求，而诉权那么是一种权利或者权能。其次，诉处于动态，而诉权那么处于静态。第三，诉是具体的，而诉权那么是抽象的。〔2〕两者的联系主要为：首先，诉权是诉存在的根底，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。第三节诉的要素一、诉的要素的概念诉的要素，是指构成一个独立之诉的根本因素，它是诉的不可缺少的组成局部。诉的要素决定诉的内容，是使诉特定化的根据和区别各种不同诉的标志。二、诉讼标的〔一〕诉讼标的之根本含义诉讼标的是民事诉讼法上的概念，是诉讼上的一种请求权，即原告向被告所为之权利主张。它说明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也是法院进行审理和裁判的对象。〔二〕诉讼标的的判断1、诉讼标的是发生争议的民事法律关系2、诉讼标的不同于诉讼标的物3、诉讼标的不同于诉讼请求。4、诉讼受理后，诉讼标的不得任意变更。5、在请求权竞合情况下，原告只能选择其一提起诉讼。王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？A．王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B．王大明要求刘大壮支付的6000元租金C．王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D．王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产〔共有房屋4间，共有存款1万元〕。本案中的诉讼标的是什么？A、张兰提出的离婚要求B．张兰要求分得的2间房屋C．张兰要求分得的5000元钱D．张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系答案：D乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。以下关于本案的哪种说法是正确的？

A．甲的主张是诉讼标的的变更

B．甲的主张是诉讼请求的变更

C．甲的主张是诉的理由的变更

D．甲的主张是原因事实的变更

答案:B第四节诉的种类一、确认之诉确认之诉，是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。特点有2个：第一，一方当事人提出确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态。第二，法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性。二、给付之诉给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。给付之诉具有两个根本特点：一是当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。二是给付之诉具有执行性，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否那么法院将根据对方当事人的申请强制执行。以下哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？A．确认之诉B．形成之诉C．给付之诉D．变更之诉三、变更之诉变更之诉，是指一方当事人请求法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。变更之诉的特点是：第一，当事人之间对某一民事法律关系的存在无争议；第二，在法院作出的变更判决生效前，原法律关系仍然存在。第五节反诉一、反诉的概念反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求。反诉具有以下四个根本特征：第一，当事人的特定性；第二，诉讼请求的独立性和关联性；第三，诉讼目的的对抗性；第四，诉讼时间的限制性。反诉制度的意义设立反诉制度的积极意义主要表达在以下三个方面：一是可以利用一个诉讼程序得到的诉讼资料同时解决两个诉讼，从而到达简化程序，节省时间和费用的目的；二是可以使被告有效地对抗原告，有利于维护被告的合法权益；三是可以防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，维护法律的严肃性。二、反诉的要件1.反诉只能在本诉进行中提起；2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理；4.反诉与本诉要有牵连关系；5.被告提起之反诉未被法律所禁止三、反诉的审理基于法律设立反诉制度的主要目的，是为了寻求诉讼经济和防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，因此，在一般情况下，反诉应当与本诉合并审理，并一同作出判决。被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，法院应当对反诉继续进行审理，并作出裁判。四、反诉与反驳的区别反驳是指当事人一方提出事实和理由来反对另一方当事人的请求和理由，并使其败诉的一种诉讼手段。反驳分为程序上的反驳和实体上的反驳。区别：1、性质不同。反诉是独立的反请求，反驳是一种诉讼手段。2、前提不同。反诉是以成认本诉存在为前提，反驳是以否认原告提出的诉讼请求。3、目的不同。反诉是抵消、吞并原告的诉讼请求，反驳那么是否认原告的诉讼请求。2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，以下哪些选项是正确的？A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的B．该反诉应该在辩论期届满之前提出C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理答案:AC第六节诉的合并与别离一、诉的合并诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。诉的合并必须具备以下条件：一是几个诉应属于同一法院管辖；二是几个诉在诉的标的和诉的理由方面有一定联系；三将几个诉合并审理能到达诉讼经济的目的。诉的合并包括三种：第一，诉的主体合并；第二，诉的客体合并；第三，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并。诉的合并一般应当在第一审程序中解决。诉的合并只是程序上的合并审理，各个诉的独立性并不因此而丧失，法院仍须就各个诉分别审查后作出判决。二、诉的别离诉的别离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中别离出来，作为假设干个独立的案件分别进行审理解决。一般认为，进行诉的别离应当具备两个条件：一是法院已经将几个诉合并受理；二是已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序复杂化和不经济。发生诉的别离主要有以下几种情况：其一，将已经受理的普通共同诉讼作为假设干起案件分别审理；其二，将第三人之诉从本诉中别离出来作为独立的案件审理；其三，将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理；其四，将反诉与本诉分开审理；其五，将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开审理。三、诉讼请求的放弃诉讼请求的放弃，是指在法院受理案件后，作出判决之前，一方当事人放弃自己向对方当事人提出的实体权利主张。放弃诉讼请求一般采取以下两种方式：一是撤诉，包括撤回起诉和撤回上诉；二是在法院调解过程中，当事人通过达成协议，全部或局部放弃自己提出的实体权利主张。四、诉讼请求的变更诉讼请求的变更，是指在诉讼过程中，当事人提出新的实体权利主张来代替原来的实体权利主张。当事人变更诉讼请求，必须在举证期限届满之前提出。诉讼请求的变更通常包括以下两种情况：其一，变更对方当事人承担民事责任的形式；其二，变更对方当事人承担义务的数额。诉讼请求的变更与诉的标的之变更不同：诉讼请求的变更，是在不变更诉的标的之前提下而变更实体权利主张；诉的标的之变更，那么意味着用新的诉来代替原来的诉。在我国民事诉讼中，不允许变更诉的标的，只允许变更诉讼请求。遇有当事人要求变更诉的标的的情况时，法院应当终结对原诉的审理，而告知当事人重新起诉。五、诉讼请求的增加诉讼请求的增加，是指当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的根底上，又提出新的诉讼请求。诉讼请求的增加与诉讼请求的变更不同。虽然两者都提出了新的诉讼请求，但前者以原诉讼请求不变为根底，后者那么以放弃原诉讼请求为前提。同时，诉讼请求的增加也不同于诉的追加：前者是在不变更诉的标的之情况下，增加实体权利主张，后者那么是在原诉的根底上又提出了一个新的诉。诉讼请求的增加应符合两个条件：一是须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出；二是增加的诉讼请求须与原诉有联系。对于符合上述条件而增加的诉讼请求，法院应当将其与原诉讼请求合并审理。第二编总那么第八章民事诉讼法根本原那么第一节民事诉讼法根本原那么概说一、根本原那么的概念民事诉讼的根本原那么，是指贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动起指导作用的根本性准那么。民事诉讼法的根本原那么不同于民事诉讼中的具体制度，更不同于民事诉讼法的具体条文。第二节共有原那么一、民事审判权由人民法院行使的原那么二、人们法院依法独立审判民事案件的原那么三、以事实为根据，以法律为准绳的原那么四、使用本民族语言文字进行诉讼的原那么五、人们检察院对民事审判活动实行法律监督原那么六、民族自治地方可以制定变通或者补充规定原那么民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。以下哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？A．陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元B．证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言C．法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元D．法官陈某长期为某公司免费做法律参谋民族自治地方的人民代表大会根据宪法和民事诉讼法的原那么，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充民事诉讼法的规定，但须经有关机关批准。请问广西壮族自治区人民代表大会的有关规定应报请什么国家机关批准？A．广西壮族自治区人民代表大会常务委员会B．广西壮族自治区人民政府C．国务院D．全国人民代表大会常务委员会答案：D第三节同等和对等原那么一、诉讼权利义务同等原那么：外国当事人在我国进行民事诉讼，享有与我国当事人同等的诉讼权利。二、诉讼权利对等原那么：外国法院对我国当事人的诉讼权利进行限制，那么我国法院也对等地对外国当事人进行限制。第四节诉讼权利平等原那么一、当事人诉讼权利平等原那么的内容我国民事诉讼法第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人诉讼权利平等原那么，包括三项根本内容：〔一〕当事人平等地享有诉讼权利。〔二〕当事人在诉讼中的诉讼地位平等。当事人诉讼权利诉讼义务平等，也即是指当事人在诉讼中的诉讼地位是平等的，不因当事人的社会地位、经济状况、文化程度、民族等因素不同而存在差异。〔三〕保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。一、法院调解原那么的含义指标准在民事诉讼中，法院在当事人自愿的前提下，组织双方当事人依法定程序对争议的问题进行协商，并通过协商达成协议的行为准那么。?民事诉讼法?第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原那么进行调解；调解不成的，应当及时判决。〞第五节法院调解原那么法院调解原那么包括以下内容：1、人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。2、法院调解要在自愿和合法的根底上进行。3、由于民事权利可处分性的特点，人民法院对大多数民事案件均可进行调解，但也有一些案件在性质上不适合调解。4、在审判程序的各个阶段，都可以进行调解，但是调解并不是民事诉讼的必经程序。5、调解不成的，应当及时判决，而不应当久调不决。一、诉讼辩论原那么的含义辩论原那么，是指民事诉讼法标准在民事诉讼中，双方当事人有权就案件事实和争议的问题，在法院的主持下，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和辩论的行为准那么。?民事诉讼法?第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。〞第六节辩论原那么二、辩论原那么的主要内容1、当事人辩论的范围既可以是程序方面的内容，也可以是实体方面的内容。2、辩论权是当事人进行辩论的根本权能。3、当事人行使辩论权的形式。4、经当事人辩论所形成的“材料〞应当是法院作出判决的依据。三、辩论原那么的适用〔一〕辩论原那么的实施保障第一，审判人员应当为当事人提供行使辩论权的时机。第二，审判人员应恰当地组织和引导当事人的辩论活动，既不能限制当事人的辩论，也不能放任自流，使当事人能够紧紧围绕案件争议焦点进行辩论。第三，在辩论过程中，审判人员应当保持“中立〞地位，既不能参与当事人的辩论，也不能发表具有倾向性的意见。〔二〕当事人辩论权与法院裁判的关系作为辩论原那么根底的辩论权，是当事人实施辩论行为的根据。在民事诉讼中，存在着当事人辩论权的行使与法院审判行使的相互关系问题。作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，但凡未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作为人民法院裁判民事案件的根底。以下哪些正确地表达了我国民事诉讼法的辩论原那么？A．辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程B．未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据C．当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论D．当事人提交的书面辩论状属辩论的一种形式一、处分原那么的内容处分原那么，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。第七节处分原那么二、对实体权利的处分对实体权利的处分主要表现在三个方面：第一，诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求局部或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大〔追加〕或缩小〔局部放弃〕原来的请求范围。第三，在诉讼中，原告可全部放弃其诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。三、对诉讼权利的处分１、诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。２、在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求人民法院终结已经进行的诉讼。３、在一审判决作出后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不不提起上诉；４、在执行过程中，申请执行人可以撤回其申请。处分原那么贯穿于民事诉讼程序的全过程，在诉讼的各个阶段，当事人都有权处分其权利。1.当事人的民事权利义务关系发生争议或其权利受到侵害时，可以自主决定是否通过诉讼的方式解决纠纷；2.诉讼开始后，当事人有权以撤诉的方式结束诉讼。在诉讼中，原告可以变更诉讼请求、增加诉讼请求或放弃诉讼请求；被告可以反驳原告的诉讼请求，也可以成认原告的诉讼请求，也可以提出反诉。3.一审的判决作出后，当事人有权决定是否启动二审程序，并确定上诉审理的范围。二审程序开始后，当事人也可以撤诉的方式终结诉讼；4.当事人在诉讼中还可以通过和解的方式和申请法院调解的方式解决纠纷；5.法院作出的裁判生效后，在义务人拒不履行生效裁判所确定的义务时，是否通过执行程序来加以实现，原那么上也由当事人决定。五、法院审判权与当事人处分权的关系首先，法院审判权对当事人处分权具有一定的监督作用。民事诉讼法规定的处分原那么，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。其次，人民法院应当明确处分原那么在诉讼中的重要意义，并为当事人行使处分权提供保障。一、直接审理原那么是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言词陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原那么。第八节直接审理原那么与不间断审理原那么直接原那么的内容从学理上分析，直接原那么应当包括以下几点内容：第一，案件必须由受诉法院的法官主持审理，亲自听取各方的陈述及辩论。第二，案件事实及证据必须由主持审理的法官亲自审查判断。第三，案件审理的判决结果必须由主持审理的法官自行作出。判决只能由参与言词辩论的法官为之，这是直接原那么的本质要求。二、不间断审理原那么不间断审理原那么又称集中审理原那么，是指法官在处理案件时，应当持续地、集中地进行言词辩论，待该案终了后再审理其他事件的一种方式。第九节支持起诉原那么支持起诉原那么是指机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。民事诉讼法第１５条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。〞根据民事诉讼法规定，支持起诉应当符合以下三个条件：第一，必须是发生了侵权行为；第二，有权支持起诉者只限于机关、社会团体；第三，受损害者尚未起诉。第六章民事审判的根本制度第一节合议制度合议制度：是指由三名以上审判人员组成审判组织，代表人民法院对民事案件进行集体审理和裁判的制度。

制度价值--------防止个人专断

一、合议制度包括合议庭的组成第一，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。第二，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。第三，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。第四，人民法院审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。注意：不管上述哪种组成形式，合议庭的人数都必须是三人以上的单数，并且要由其中一人担任审判长，主持审判活动。合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，以下关于审判组织的哪一表述是错误的？

A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C．法院适用特别程序，只能采用独任制

D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭

二、合议庭的职能〔1〕根据当事人的申请或者案件的具体情况，可以作出财产保全、证据保全、先予执行等裁定；〔2〕确定案件委托评估、委托鉴定等事项；〔3〕依法开庭审理第一审、第二审和再审案件；〔4〕评议案件；〔5〕提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；〔6〕按照权限对案件及其有关程序性事项作出裁判或者提出裁判意见；〔7〕制作裁判文书；〔8〕执行审判委员会决定；〔9〕办理有关审判的其他事项。三、审判长履行以下职责：〔1〕指导和安排审判辅助人员做好庭前调解、庭前准备及其他审判业务辅助性工作；〔2〕确定案件审理方案、庭审提纲、协调合议庭成员的庭审分工以及做好其他必要的庭审准备工作；〔3〕主持庭审活动；〔4〕主持合议庭对案件进行评议；〔5〕依照有关规定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；〔6〕制作裁判文书，审核合议庭其他成员制作的裁判文书；〔7〕依照规定权限签发法律文书；〔8〕根据院长或者庭长的建议主持合议庭对案件复议；〔9〕对合议庭遵守案件审理期限制度的情况负责；〔10〕办理有关审判的其他事项。四、合议庭的活动规那么1、合议庭接受案件后，应当根据有关规定确定案件承方法官，或者由审判长指定案件承方法官。2、合议庭的审判活动由审判长主持，全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判，共同对案件认定事实和适用法律负责。3、合议庭成员地位平等，享有同等的权利；陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。4、合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行。5、合议庭评议案件时，先由承方法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见；审判长作为承方法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。合议庭成员进行评议的时候，应当认真负责，充分陈述意见，独立行使表决权，不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的，也应当提出事实根据和法律依据，进行分析论证。合议庭成员对评议结果的表决，以口头表决的形式进行。6、合议庭评议案件，实行少数服从多数的原那么。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由书记员制作，由合议庭的组成人员签名。合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。六、审判委员会讨论决定的案件合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定〔1〕疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；〔2〕合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；〔3〕合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。合议庭对审判委员会的决定有异议，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次。七、制作出裁判文书〔1〕合议庭一般应当在作出评议结论或者审判委员会作出决定后的五个工作日内制作出裁判文书。〔2〕裁判文书一般由审判长或者承方法官制作。但是审判长或者承方法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的，也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。对制作的裁判文书，合议庭成员应当共同审核，确认无误后签名。〔3〕院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。合议庭复议后，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。八、独任制度的适用独任制度，是指由一名法官独立负责对案件审理并作出裁判的法律制度。独任制度是法官个人独立负责的审判制度，它可以充分发挥法官个人的才智，在保证办案质量的根底上，有利于案件的速决、速判，提高办案效率。有利于充分发挥国家有限司法资源的效用。独任制度就适用的案件而言，独任制适用于审理简单的诉讼案件和一般的非讼案件。简单的诉讼案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。就适用的法院而言，独任制目前只能适用于基层法院。就适用的程序而言，独任制适用于一审简易程序、特别程序、催促程序。最高法院对适用公示催告程序的审判组织作了特别规定，即适用公示催告程序审理案件，可由一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。改革尝试——主审法官制——判决书改革链接：李冰诉北京华星电影院侵权案2003年12月21日，李冰花112元购置了华星国际影城的??电影票两张。在李先生进入影城时，工作人员以李先生随身携带的饮料不是该影院卖品部出售的饮料为由，拒绝其携带饮料入场。后李冰诉至法院，认为消费选择权是消费者的根本权利之一，华星国际影城禁止观众外带饮料和食品的店规，严重侵犯了消费者的正当权益。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费工程上排斥消费者的正中选择权，更加使人无法接受。李先生要求华星公司赔偿其购票款112元、交通费33元，共计145元；华星公司向他赔礼抱歉；撤销关于禁止食用非影城出售的饮料及食品的店堂告示；由华星公司承担本案诉讼费用。

被告华星公司辩称，李冰是自愿购置电影票，当时并没有提出异议，其在购置电影票之前已明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场〞的合同预设条款。我国相关法律对于该公司经营的影院所出售的电影票上的预设条款内容无禁止性规定。原审法院作出驳回李冰诉讼请求的判决后，李冰以华星公司店规不合理、不公平为由向北京一中院提起上诉。他认为，根据?消费者权益保护法?的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

二审法院在审理此案时，合议庭出现了两种意见，第二种意见“不支持上诉人的请求〞为多数意见。因此，法院驳回李冰的上诉请求。而北京一中院还破例将两种意见都写进了判决书。

意见一：华星存在主观过错行为违法

第一种意见支持上诉人的请求。第一种意见认为，首先，华星影院存在主观过错问题。华星影院禁止外带饮料入场的理由是平安保障以及不能影响其他观众观看电影。但根据华星自己提供的销售食品清单，一是该影院提供的食品与观众自带的食品一样都是从市场正常渠道获得，没有理由主张观众所自带饮料是不平安的。二是该影院认为如果允许观众自带饮料，就有可能带来“臭豆腐、臭鸭蛋以及饮料炸弹〞，这种理由并不充分。如进入商场也并非必须经过安检，不应疑心每一位公民。关于带壳类、有异味食品影响其他观众观看电影问题，影院同样完全可以就此做出禁止性规定，但这不能以此为理由扩大至禁止所有外带的食品饮料。其次是其行为的违法性问题。观众与影院之间订立的合同是电影效劳合同，买方的主义务是支付票款，卖方的主义务是提供电影效劳；合同内容不应包括限制食品的外购。由于该条款并不只存在于华星一家，北京市类似于华星的一类高档影院根本都存在这一现象。观众购置电影票时虽已明知该条款，但并不意味着其同意接受。影院如果确是出于公众的平安因素而加以限制，也不能因此而牟利。因为这一权利本是属于消费者个人的。影院不允许观众喝自带的饮料，就只能喝其所出售的高价饮料了。这属于强迫交易或者搭售行为，违反了?消费者权益保护法?。

意见二：华星不构成对李冰的侵权

第二种意见认为，华星公司在其经营的华星国际影城的售票处、大堂以及电影票反面的观众须知中，均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片。在一般情况下，消费者在了解经营者所附此类条件后仍选择购置经营者的效劳产品，应视为双方已达成合意，即消费者接受经营者所附条件。应尊重市场主体自主决定的权利，否那么会对商品及效劳的多样性及可选择性造成不利影响，在满足一局部消费者的意愿的同时，有违另一局部消费者意愿的实现，同样对消费者的利益造成影响。

北京市有许多影院〔影城〕对消费者观看电影时自带饮料并未进行限制，消费者自带饮料观看电影的消费方式完全可以得到实现。关于华星公司在影城中提供的饮料价格，在不违反法律明确规定的情况下，其对商品的价格可自行决定。在消费者的知情及选择权得到保障的情况下，交易的公正性亦已得到保障。

北京市第一中级人民法院做出终审判决，再次驳回了李冰的诉讼请求。在判决书最后，有这样一段话:“在两种意见中，第二种意见为多数意见。因此，本院决定驳回李冰的上诉请求。〞正是不同意见在判决书中的正面交锋，成为关注焦点。

第二节 回避制度一、回避制度的概念回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，而退出案件审理活动的制度。二、回避的条件1、自行回避的条件审判人员具有以下情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：〔1〕是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；〔2〕本人或者其近亲属与本案有利害关系的；〔3〕担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；〔4〕与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；〔5〕本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。2、申请回避的条件审判人员具有以下情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：〔1〕未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；〔2〕为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；〔3〕接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；〔4〕接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；〔5〕向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购置商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。三、关于回避制度适用的对象1、回避制度适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助

理审判员。2、法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。3、人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。4、执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。5、特殊规定：〔1〕凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。〔2〕审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。〔3〕审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。三、回避的程序〔一〕回避的提出回避的提出有两种方式：一是申请回避。二是可以自行回避。当事人申请回避，可采用口头或书面形式，但应当说明申请回避的理由。法官和其他有关人员自行回避的，应当向审判长、院长或审判委员会提出并说明理由。〔二〕申请回避的时间民事诉讼法规定，当事人申请回避，应当在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。〔三〕回避的决定院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请应在三日内以口头或书面方式作出决定。被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除外。法院决定回避的，被申请回避的人员应退出本案审理；驳回回避申请的，被申请回避的人员应继续本案的审理。民事诉讼法对不服驳回回避申请的决定设置了救济程序，即申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。法院对复议申请应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。四、违反回避制度的法律后果1、第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判。发回原审人民法院重新审判。2、当事人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的部门应当及时处理，并将有关意见反响举报人。3、第八条审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，成心不依法自行回避或者对符合回避条件的申请成心不作出回避决定的，依照?人民法院审判纪律处分方法〔试行〕?的规定予以处分。4、审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，成心不作出正确决定的，参照?人民法院审判纪律处分方法〔试行〕?第二十四条的规定予以处分。公开审理制度——阳光下的审判是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。制度价值：保障审判结果的公正性和权威性

第三节公开审判制度理解：向当事人公开，向社会公开，向媒体公开。公开的内容：1、审理的过程要公开。2、审判所有制依据的法律标准应公开，未经公开的标准不得作为判决的根据。3、证据必须公开，如果证据涉及到国家秘密，可以向当事人提示证据要点。4、判决的理由必须公开，法院的判决应说明判决的理由。公开审判制度的例外规定公开审判制度不是绝对的，也有不公开审理的例外情况。根据我国民事诉讼法的规定，不公开审理的案件有以下三种：第一，涉及国家秘密的案件；第二，涉及个人隐私的案件；第三，法律另有规定的案件。这是指除上述两种案件外，但凡法律另有专门规定不公开审理的案件，均应当不公开审理。离婚案件、，涉及商业秘密的案件可以申请不公开审理。关于民事诉讼中的公开审判制度，以下哪一选项是错误的？A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件第四节两审终审制度人民法院审理案件执行两审终审制。所谓两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院的审理，即告结束的审判制度。也就是说，第一审人民法院审理宣判的判决、裁定，尚不能立即产生法律效力，而允许在规定的时间内提出上诉或抗诉，经第二审人民法院审理后作出的判决裁定，一经宣判，立即产生法律效力。以下有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？A．案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开B．对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开C．对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理D．离婚案件只能不公开审理答案：ACD但是也有例外情况：

一、人民法院审理民事案件执行两审终审制，但是，依照特别程序、催促程序、公示崔告程序的案件实行一审终审制。

二、由最高人民法院作一审审判的案件，一经判决立即生效，不存在提起二审程序问题。第十章民事案件的主管和管辖为什么不选我，我到哪里告呢？第一节民事案件的主管一、民事案件主管的概念民事案件的主管即法院主管，是指人民法院依法受理和解决一定范围内民事纠纷的权限，也即明确人民法院与其他国家机关、社会组织之间解决民事纠纷的分工，其实质是确定人民法院行使民事审判权的范围和权限。二、法院主管民事案件的范围一是由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件；二是由婚姻法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系发生纠纷而引起的案件；三是由经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件；四是由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件；五是由其他法律调整的社会关系发生争议，法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件；六是由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件；七是适用民事诉讼法中特别程序、催促程序、公示催告程序审理的几类非民事权益争议案件。案例：重邮大二女生同居怀孕被勒令退学2002年10月1日，重庆邮电学院法律与经济学院二年级女生马某到校医院就诊，被发现腹腔内积血，出现休克等病症，后转院至重庆医科大学附属第一医院确诊为宫外孕。期间，马某及其男友(该校另一学生)向医生和老师成认双方发生过性行为。10月24日，学校作出了勒令退学的决定。同年底，两名学生向南岸区人民法院提起诉讼要求撤消退学决定，被驳回，两人遂上诉至市一中院。市一中院审理后认为，重庆邮电学院对两名学生的处分决定属于法律、法规、规章授权组织的内部行政行为，不具可诉性。至于学校作出的勒令退学的行政处分决定是否恰当，根据现行有效的法律规定，应由另一法律关系调整。2003年3月初，市一中院院作出驳回上诉、维持原裁定的终审裁定。案例：

王春立等16人原系北京民族饭店员。1998年下半年，北京市西城区人民代表大会换届作开始，由选民选举新一届人大代表。10月，北京民族饭店作为一个选举单位，公布了其选民名单，其中确定了该16名员工的选民资格。后因该16名员与北京民族饭店的劳动合同届满，双方解除了劳动关系，该16名员工离开了北京民族饭店。1998年12月15，新一届人大代表换届选举开始，北京民族饭店没有通知这些应在原单位选举的员工参加选举，也没有发给他们选民证，致使该16名员工未能参加选举。王春立等16人向北京市西城区人民法院提起诉讼，状告北京民族饭店侵犯其选举权，要求判令被告依法承担法律责任，赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院认为，原告王春立等16人的该诉讼请求依法不属于法院受案范围。因而作出裁定：对王春立等人的起诉不予受理。王春立等五6人中的15人不服一审裁定，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于1999年5月10日裁定：驳回上诉，维持原裁定。三、法院与其他机关、社会组织主管民事纠纷的关系解决民事争议的机构除人民法院以外，还包括行政机关以及仲裁机构和人民调解委员会等民间组织。由于法律并不对民事争议的主管范围给予面面俱到的规定，各个机构有时会争夺案件的主管权，有时会相互推诿自己主管的案件。我国处理法院与其他机关和社会组织之间主管民事纠纷相互关系所遵循的原那么，为司法最终解决原那么。１、人民法院主管与人民调解委员会人民法院主管与人民调解委员会解决民事纠纷的关系是并列存在、相互配合最终服从司法解决的关系。人民调解委员会是在基层人民政府和基层法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原那么进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，法院应当予以纠正。2、人民法院主管与乡〔镇〕人民政府调处的民间纠纷的关系。〔1〕民间纠纷未经司法助理员调解或者乡〔镇〕人民政府处理，当事人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，不得以未经调处为由拒绝受理。〔2〕人民法院对经司法助理员和乡〔镇〕人民政府调处的民间纠纷，在经审理后应当依法作出判决、裁定或者制作调解书。法律文书的内容不应涉及是否维持、变更或者撤销原调处意见，但如果原来所作处理有违背法律、法规的情况，应当依法予以纠正。〔3〕经司法助理员调解达成的协议或者经乡〔镇〕人民政府所作的处理决定，当事人向人民法院申请强制执行的，人民法院不予执行。3、人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系是排斥的关系。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼的，法院应当受理。某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后，乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行，乙公司申请法院裁定不予执行。经审查，法院认为乙公司的申请理由成立，裁定不予执行该仲裁裁决。对此，以下哪一种说法是正确的？A．甲公司可以就法院的裁定提请复议一次B．甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁C．甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁D．当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议，此案只能向法院起诉作业：2002年９月，望龙实业公司与海辰食品研究所签订一份技术合同，商定双方联合开发研制一种老人营养饮料，合同中的仲裁条款规定：“因履行本合同发生的争议，由双方协商解决；协商解决不了的，由技术合同仲裁机构进行仲裁。“200３年４月，双方发生争议，海辰食品研究所向本单位所在地的Ａ市技术合同仲裁委员会递交了仲裁申请书。望龙实业公司拒绝辩论。双方经过协商，重新签订一份仲裁协议，商定将此合同争议提交望龙实业公司所在地的Ｂ市技术合同仲裁委员会进行仲裁。事后，海辰食品研究所担忧Ｂ市技术合同仲裁委员会实行地方保护主义，故未申请仲裁，而向合同履行地的人民法院起诉，起诉时未说明此前两次的约定仲裁的情况，法院受理了本案，并向望龙实业公司送达了起诉状副本，望龙实业公司向法院提交了辩论状。法院经审理判决被告败诉，被告立即上诉，理由是事先有仲裁协议，法院判决无效。问：１．合同中的仲裁条款有效还是无效？为什么？２．争议发生后签订的仲裁协议有效还是无效？３．海辰食品研究所向法院起诉是否正确？为什么？４．法院审理本案是否合法？为什么？５．上诉理由是否正确？６．被告是否具有上诉权？为什么？答案：１．仲裁条款无效；因为未指明具体仲裁机构，内容不明确，无法履行。２．新仲裁协议是有效的。３．起诉是不正确的；因为存在有效的仲裁协议，就不应起诉。４．法院审理本案是合法的；因为当事人一方起诉，未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉辩论的，视为该人民法院有管辖权。５．上诉理由不正确。６．被告在法定期限内有权上诉；因为在上诉期限内提出上诉，无论上诉理由是否成立，不影响上诉权。4、劳动争议案件劳动争议仲裁委员会进行仲裁，不服可以向人民法院起诉。王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？

A．可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁

B．可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼

C．可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉

D．如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解

答案：ABD四、法院内部的主管关系法院内部的主管关系是指，当同一违法行为既触犯了刑法〔或行政法〕，又对他人造成了民事侵权，这两种案件都由人民法院处理时，需要在人民法院内部的各业务庭之间对主管进行分工，并确定解决不同性质的纠纷的先后次序。通常的做法是刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼。人民法院处理上述刑民〔或行民〕交叉的纠纷，应依照不同情况决定：1、刑事诉讼或者行政诉讼认定的事实对民事案件有预决效力，民事判决不能作出与之相冲突的裁判。2、在一些情况下，当事人对民事纠纷可以选择是以附带刑事或者附带行政诉讼方式提起，还是单独提起民事诉讼；单独提起民事诉讼的，有的可以不等刑事或者行政问题处理结果而先行解决。第二节民事案件管辖概说一、民事案件管辖的概念民事案件的管辖，是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。二、民事案件管辖与主管的关系主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提与根底，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它具体分配到某个人民法院，而管辖那么是对属于人民法院民事诉讼主管范围案件的具体落实，确定由哪个人民法院来具体行使审判权。三、划分法院之间管辖民事案件范围的原那么１、便于当事人进行诉讼。２、便于人民法院审理案件和执行裁判。３、保证案件的公正审判。４、保证各级人民法院工作负担的均衡。５、确定性与灵活性相结合。６、有利于维护国家主权。四、管辖恒定管辖恒定，是指管辖权确实定，以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖。管辖恒定制度，主要目的在于保证案件得到及时审理，防止诉讼的延误。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。级别管辖恒定主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。最高人民法院１９９６年５月在?关于执行级别管辖规定几个问题的批复?中规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉人民法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但当事人成心躲避有关级别管辖等规定的除外。〞地域管辖恒定指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。2006年3月，家住B市海河区的郑明明向陈发发居住所在的B市丹阳区人民法院起诉，要求返还借款1万元。丹阳区人民法院受理了此案。2006年4月，经政府正式批准，陈发发居住地所属的街道划归B市正义区。而在2006年5月，陈发发的居所又迁至口市夏浦区，并在该区落入户口。在此情况下，郑明明诉陈发发还款一案应由哪一法院审理？A．由B市丹阳区法院继续审理B．由B市丹阳区法院将案件移送到B市正义区法院C．由B市丹阳区法院将案件移送到B市夏浦区法院D．由B市丹阳区法院将案件报送B市中级人民法院指定管辖五、专门法院的管辖〔一〕军事法院当事人双方均是军队内部单位的经济纠纷案件，由军事法院管辖。根据?中华人民共和国民事诉讼法?第三十七条第一款规定的精神，军事法院试行审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院可以受理。民事案件一方当事人为非军人的，由地方人民法院受理。当事人向军事法院提起民事诉讼实行自愿原那么，即原告可以向军事法院起诉，也可以向地方人民法院起诉。〔二〕海事法院我国海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷〔包括海上运输合同、海船租用合同、海上保赔合同、海船船员劳务合同等〕及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。海事法院的专属管辖有：〔1〕因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。〔2〕因海域污染提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖。〔3〕因在我国领域和有权管辖的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。根据我国?海事诉讼特别程序法?的规定，以下哪些案件属于海事法院专属管辖？A．因港口作业纠纷提起的诉讼B．因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质造成海域污染损害提起的诉讼C．因海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼D．因在我国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼答案：ABCD〔三〕铁路运输法院我国铁路法院的管辖范围主要包括：〔１〕铁路运输合同纠纷；〔２〕代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸效劳合同纠纷；〔３〕铁路系统内部的经济纠纷案件；〔４〕对铁路造成损害的侵权纠纷案件。第三节级别管辖一、级别管辖的概念和确定级别管辖的依据级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第