论我国刑法对国有资产的保护

PAGEIIPAGE`论我国刑法对国有资产的保护摘要：国有资产流失的现状越来越严重,当前保护国有资产的损失引起了许多经济学家的关注,他们开始研究如何预防和减少国有资产的损失从经济系统的角度和国有资产管理系统。在当代法律的社会,任何非法或犯罪行为的普遍性要求我们使用法律手段来控制,国有资产流失的现状需要加强国有资产的保护,尤其是最严格的刑事法律手段和有效途径。本文坚持连接理论与实践,提出了一些意见的困难问题在刑法保护国有资产,以构建一个严格的刑事法律制度保护国有资产。关键词：刑法；国有资产；保护

目录一、引言 1二、国有资产刑法保护相关概述 1（一）对国有资产的界定 1（二）国有资产的法律保护 2二、国有资产刑法保护的相关理论问题研究 3（一）刑法学上的国有资产 3（二）国有资产的流失的具体表现 41.国有资产流失的具体含义 42.国有资产的流失的具体途径 4三、国企改革中国有资产的刑法保护 5（一）清产核资环节 51.犯罪行为表现 52.法律适用的难点 63.刑法的正确适用 6（二）审计评估环节 81.犯罪表现 82.法律适用的难点 93.刑法的正确适用 10（三）挂牌出让环节 111.犯罪表现 112.法律适用的难点 113.刑法的正确适用 12四、国有资产刑法保护之路径 15（一）调整刑法规制范围，增加财产刑 15（二）司法解释明确国有资产的范围 16（三）加强规制力度与实时政策协同 17参考文献 18PAGE11一、引言中国的国有经济是在解放后早期通过没收官僚资本和帝国主义企业而建立起来的。摘要国有经济的发展已经成为50多年来社会主义公有制经济的重要组成部分。摘要国有资产作为我国社会制度生存和发展的物质基础，受到我国宪法基本法的高度重视。第七条宪法明确规定国有经济的重要地位,并指出“国有经济,社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏自然资源。”第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”这些规定都体现了宪法对国有资产保护的高度重视。目前,国有资产流失的预防和控制已经引起了许多经济学家的关注,他们开始研究如何预防和减少国有资产的损失从经济系统的角度和国有资产管理系统。在当代法律的社会,任何非法或犯罪行为的普遍性要求我们使用法律手段来控制,国有资产流失的现状需要加强国有资产的保护,尤其是最严格的刑事法律手段和有效途径。本文坚持理论与实践,主要是使用大量的案件提出意见的国有资产流失问题在司法实践中,为了建立一个严格的刑事法律制度保护国有资产。二、国有资产刑法保护相关概述（一）对国有资产的界定在刑法学界，“国有资产”、“国有财产”或者“国有财物”并没有严格的区分。很多司法部门在办理涉及侵害国有资产案件的时候，都对涉案财产的定性是否为国有资产产生了疑惑。要么向财政部门请示，要么向国有资产监督管理委员会请示，但因关联重大，没有任何一方能够给出明确的答复，由此导致了很多案件因无法准确定性而搁置，或者造成了冤假错案。笔者认为，尽管在经济学中，财产、财物、资产可能会有一定的区别，但是在刑法领域中，“国有资产”与“国有财产”、“国有财物”虽然称谓不同，但实质并没有区别，无论是“国有资产”还是“国有资产”、“国有财物”,都具有以下特征：一是所有权的明确性。都是国家所有或者国有单位占有的财产；二是具有经济价值性。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。这是财产的一般特征，国有资产作为财产，也应具有经济价值性的特点。（二）国有资产的法律保护刑法是国有资产法律保护的最后一道屏障，也是国有资产保护的最强有力的手段。我国现行的刑法保护体系主要由三部分组成：一是系统的刑事法律，即中华人民共和国刑法。从现行刑法的整个体例来看，保护国有资产的法律条文是分散在各个章节的。二是单行刑事法律，单行刑事法律虽不是专门的国有资产保护法，但其从不同的方面对侵害国有资产的犯罪给予严厉打击，从而起着保卫国有资产的重大作用。特别是一些单行刑事法律，就是直接针对损害某种国有资产的犯罪行为而设立，如《关于惩治盗掘古墓文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等。三是非刑事法律中的罪刑规范，我国立法机关根据形势的变化和打击犯罪的需要，除利用《决定》、《补充规定》的形式对刑法进行修改补充外，在制定民事、经济、行政等法律时，也对刑法规定作了补充，成为刑事法律规范的一部分。如《森林法》第34条关于盗伐林木罪刑事责任的规定等。这部分刑事法律规范或直接或间接地对国有资产的安全和完整起着积极的保护作用。二、国有资产刑法保护的相关理论问题研究（一）刑法学上的国有资产国有资产是国家得以存在、国家机器得以运转的物质基础，是完善和发展社会主义市场经济的源泉和保证。但改革开放以来，我国一直面临着触目惊心的国有资产流失形势。国有企业改制是一种从根本上提高企业竞争力、增强企业活力、改善企业经济效益的有效途径。但是在改制过程中，由于种种原因，经常会出现国有资产流失这样一个严重问题。2015年，国家审计署查出由于违规担保、投资和借款以及决策严重失误等原因所造成的国有资产损失就高达72.3亿元。经济学界流传的一个“比较认可”的数字是，近几年，“国有资产每天流失1个亿”，一年就是365个亿。某些人利用企业改革改制之机大量侵吞国有资产，造成了国有资产的大量流失，同时也造成“民心资产”的流失，直接影响了经济的发展和社会的稳定。国有资产流失不仅存在于国有企业改制过程中，而且会随着实践的发展会出现多种形式、扩展到多个领域，这就要求我们保持警惕、关注那些国有资产流失新途径。国有资产流失的恶果是非常严重和可怕的。它加大了社会贫富差距和社会不公平，从而引发其他社会问题；它会加剧政治腐败，导致官僚资本主义泛滥；它会使社会安定和经济发展的外部条件受到破坏，会威胁到社会财富的积累，进而影响到国家的经济安全。因此，国有资产流失问题应当引起国家和社会各界的高度重视，并尽快采取措施，从根本上遏制这种现象的发生。（二）国有资产的流失的具体表现1.国有资产流失的具体含义国有资产的流失，是国有资产因为某种原因数量逐渐减少的现象。在信息化逐渐发展的今天，国有资产流失这种现象的出现频率只增不减，并且，国有资产流失这种现象的出现已经有了多种表现形式，有了不同的渠道，这正是这种现象的可怕之处，所以，更应该及时地进行解决，防止越来越多的国有资产流失，造成更多更大的损失。国有资产的流失主要是由于国有资产的出资者管理者经营者等，因为主观故意或者过失，违反法律和行政法规部门规章，造成的国有资产的损失。一般，引起国有资产流失的首要原因就是决策的失误，在决策过程中，主观意识太强，一味的盲目引进，重复建设，有具体的实例，有个别省市，为了使本省的冰箱产量达标，不注重实际情况，盲目引进冰箱生产线，但是，往往出现供大于求的情况，造成了国有资产的流失。其次的原因可能是政府调整不够力度，没有跟上市场的变化，资产市场一直都在变化，如果政府调整政策不及时跟上，很容易出现国有资产流失的不良后果。市场表现情况不能够计划，很可能会出现暂时性的过热情况，市场的过热很可能让政府出现过度兴奋，在过度兴奋的情况下，决策失误就很容易解释了，决策失误接下来的情况就承接第一种原因了，更容易解释了。2.国有资产的流失的具体途径（1）企业破产过程中对于种种可能导致国有资产流失的途径中，企业破产无疑是最容易想到的，也是最重要的，现在是社会主义现代化建设阶段，市场经济飞速发展，市场经济拉动着众多产业的发展，市场为了协调发展，机制也在不断地完善。在不断完善的市场机制中，在市场中站住脚的企业能够生存，根基不稳的企业自然就不能经受住市场的考验，这一类的企业只能有一个命运，就是破产，当然，现在，破产已经越来越被人们所利用，企业为了更多更长时间的占有国有资产，不想承担过多的债务，为此，他们选择不同方法去破产，破产企业携带的国有资产数量极大，它们带来的国有资产流失越来越多，所以，这一关键流失途径值得我们去重视和思考。（2）企业改制过程中相比较企业破产过程中携带走的国有资产数量，虽然企业改制过程中没有那么多，但是，因为企业改制造成的国有资产流失也同样应该引起我们的足够重视，因为，由于这个原因带来的国有资产流失数量也很庞大。在国家召开中共中央第十五大全国代表大会之后，我国众多国有企业意识到了股份制结构的好处，所以，股份制结构被更广泛地推广，然而，国有企业的改制并不是容易的事情，如果企业一旦出现不规范的改制操作，很容易使得国有资产遭受流失，对其中的几类常见情况应该进行及时总结，首先是改制过程中把国有资产低值评估，更有的企业不进行资产评估就把国有资产入股，这很容易造成国有资产流失。再者，就是跟国有企业的员工有关，有的员工因为无偿赠送国有资产给他人造成了国有资产的流失。另外，与上种情况类似，企业在分红时一旦不均等分配，很容易使国有资产流失，也会造成企业经济效益受损。三、国企改革中国有资产的刑法保护（一）清产核资环节1.犯罪行为表现该环节的犯罪行为主要表现为国有企业负责人在清产核资过程中隐瞒国有资产，不依法上报，进而非法占有隐瞒的财产，从而造成国有资产流失，总结众多的隐瞒国有资产案件，主要有以下特点：第一，行为人是国有企业的负责人，其中有的是主要负责人，有的是管理层；第二，作案的手法是在资产评估机构评估拟改制企业资产之前，利用职务上的便利条件，采取虚报债务、隐匿、转移资产等手段隐瞒国有资产；第三，隐瞒的国有资产往往数额巨大，少则数百万元，多则数千万元；第四，企业国有产权出让后，行为人一般任新企业的负责人（有的是基于主管部门规定，有的是基于竞争与选举），并占据主要股份或较大股份；第五，被隐瞒下来的资产要么巧立各种名目予以瓜分，要么转到改制后的新企业。2.法律适用的难点该环节的犯罪行为主要表现为国有企业负责人在清产核资过程中隐瞒国有资产，不依法上报，肆意瓜分或中饱私囊，从而造成国有资产流失。该环节刑法适用的难点主要在于“隐瞒并非法占有”行为的定性上，当前主要有以下两种意见：第一种意见认为应定贪污罪。主要理由是：行为人是国有企业的负责人，属国家工作人员，符合贪污罪的主体要件；行为人利用职务之便，采取虚报债务、隐匿资产等手法骗取资产评估机构确认，隐瞒并非法占有国有资产，且数额巨大，其行为符合贪污罪的客观要件。第二种意见认为应定私分国有资产罪。主要理由是：行为人隐瞒并非法占有国有资产的行为往往是由单位负责人或决策机构集体讨论决定的；同时，被隐瞒的国有资产事实上也不全归行为人个人所有，只是行为人通常会非法取得比他人更多的国有资产而己，因而不符合贪污罪的特征，而符合私分国有资产罪特征。3.刑法的正确适用实际情况的情况下,隐藏的国有资产的行为是由别人决定的,而另一些则由集体决定的领导组织;一些隐藏的资产是非法占用他人或很少,其他人则划分更多的人。因此,隐藏和非法占有国有资产的腐败,一些国有资产属于私人的分布,这需要一个明确的界限之间的共同犯罪腐败和国有资产的分区。因为犯罪常见的腐败和犯罪之间的相似性分割国有资产,有不同理解如何画一个明确区分两个方面:一些人认为赃物的数量应该主要是看到的,和每个人或多数单位分为国有资产有些人认为应该看看非法资金的分配行为的特点,在秘密的分布是很常见的腐败,本单位行为的分布相对开放的私人国有资产分布,等等。笔者认为，共同贪污犯罪与私分国有资产罪的主要区别在于：第一，客体上的区别。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，其特定性十分显著。该犯罪对象的“公”表现为财产系国家所有。共同贪污罪的犯罪对象远比前者广泛，不仅包括国有资产，还包括劳动群众集体所有的财产、用于扶贫或者其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，其”公“表现为财物处于公共领域，财物可以为国家所有，也可以为劳动集体所有，还可以为私人所有。第二，客观方面的区别。犯罪行为的性质和方式是不同的。国有资产分割的犯罪是单位犯罪，其犯罪行为是集体组织以单位的名义进行的，是单位的行为。集体秘密部门以其分配的方式进行，通常反映在单位账户中。尽管在本质上是非法的，但它在形式上是合法的。共同犯罪腐败是自然人的成员的行为,通常通过贪污、盗窃、欺诈、等,在会计、欺诈、伪造文件、修改帐户等等。个人财产不仅在性质上是非法的，而且在形式上也是非法的。隐瞒行为的程度是不同的。虽然集体分区是一种犯罪,但因为它是整个单位的成员获得财产,并进行分配的方式,这在单位犯罪是开放的,隐瞒只是所示:“分布”的相关检验监督部门保密和不排除的参与成员“不知道”。共同腐败的程度远比前者大得多。腐败行为猖獗，其成员总是试图掩盖其共同腐败的真相，这很容易从腐败行为中看出。26日参与行为的性质是不同的。摘要针对国有资产私分的犯罪行为，其犯罪的地位和作用是不同的。作为一种常见的犯罪，除直接负责的人以外的人并不是犯罪。由于共同腐败的单位的成员不同，只有在共同腐败的共同参与下才能构成共同的腐败，所有参与者的行为都是犯罪行为。工作的使用是不同的。与共同的腐败一样，集体秘密部门与他们的职责密不可分，但两者在利用职务上有各自的特点。集体的工作利用秘密分布是利用决策(决定的单位决策者或单位决策机构)。这种利用，在主观方面，是由客观方面的集体划分决定的，并以单位的名称来表示，由组织组织。使用常见的腐败是表现在使用方便工作的形成条件,并在实施的过程中腐败,犯罪者利用非法占有公共财产的权力和职位在他或她的权力,促进公共财产的处理和管理。金额标准的内涵是不同的。这两种犯罪是财产数量构成犯罪的要素，但其意义却不同。前者的数额，是指被集体所有的国有资产的总额，以及个人所得的财产总额。后者通常指的是个人腐败的数量。只有腐败集团的首要分子负责总额的腐败集团和其他校长负责的数量(总)的一部分他们的参与或组织和指挥的腐败。第三，主观方面的差异。参与者的认知和意志因素是不同的。参与者的集体秘密分布可以“知道”或“不知道”,拥有财产,可以“希望”或“自由放任”的态度。参与者在常见的腐败是清楚地表达为“知道”和“希望”。犯罪的动机和目的是不同的。摘要国有资产分割犯罪的动机和目的是多元化的。集体秘密分配的起点可以是奖金的支付，或者是亏损企业的工资，可以由其他不正当的利益驱动。其目的可能是非法占有财产，或解决一个单位的特殊困难。,但也可能是一个单位领导人寻求单位的信任。摘要共同腐败的动机和目的是唯一的，其动机是为了满足金钱的欲望，其目的仅仅是“非法占有”。总之，在司法实践中，我们应该把重点放在犯罪构成上，正确地区分和应用两种不同的指控，准确的定罪和判决。（二）审计评估环节1.犯罪表现目前,中国拥有世界上独一无二的人民币股票可以出售,需要评估和审计的总体质量评价行业在中国不高,所以审计不严和评价不真实的现象发生。在整个审计评估案例中，有以下特点:首先,只有少量的演员是有罪的疏忽造成的不当行为,其中大部分是由于接受贿赂,故意提供虚假审计和评估报告;第二,审计,评估应该作为一个重要的方法来防止国有资产的损失,但在实践中,它不应该发挥应有的作用,更多的是简单的重复识别的基础上转移资金,甚至通过谈判完成评估。第二，审计评价往往只评估有形资产,而忽视无形资产,如专利权、商标权、版权、专有技术、人力资源和市场营销网络,生产和管理过程中形成的国有企业在几十年或一个世纪,或者只是少量估计,这使得国有产权的转让低估。2.法律适用的难点在审计评价中，我们的刑法提供了两项指控，一种是提供虚假证据，一种是对文件进行实质性的错误陈述。这两种犯罪的区别主要在于主观方面，一种是意图，一种是过失。针对审计评价的行为不端行为造成的,以促进国有资产的损失,定性比较简单,是发布了一个文档是一个重大的欺诈的犯罪。该链接的法律应用的难点在于，当罪犯故意产生虚假的支持文件时，法律应用程序就会出现问题。由于中介组织和人员的特殊地位，它决定了它是否提供了虚假的支持性文件，往往取决于相关的请求。一般来说,中介机构和人员根据自己的知识和职业道德,和正常的审计评估工作不受影响或其他干扰,它可以提供客观、实际的证明文件。然而,如果相对人提出非法要求,或故意为中介机构提供了明显不真实的材料和愿意交换中介服务费用高的虚假证明文件,一些中介机构和人员可能会放弃原则,不顾职业道德,恶意利用自己的专业技能帮助标记,并提供虚假的证明文件。这时，如果相对人构成了犯罪（如拘私舞弊低价折股、出售国有资产罪），作为证明文件提供者的中介组织及其人员应以何罪论处？是提供虚假证明文件罪，还是认定为相对人所犯之罪的共犯？第一种意见认为应根据共同犯罪帮助犯的理论予以认定。主要理由是：审计评估机构通常不可能毫无缘由的出具虚假的审计、评估报告，其与企业国有产权的买卖双方不存在利益关系，只要不受外界干扰，根本就不存在故意出具虚假证明的动机。是以，审计评估机构故意出具虚假证明，肯定是受他人之托，是为了帮助实现他人的犯罪行为而为之，因而应该按照共同犯罪中帮助犯的认定标准来适用法律。第二种意见认为应单独定提供虚假证明文件罪。主要理由是：提供虚假证明文件罪，从形式上看，与共同犯罪的帮助犯几无区别。但是，法律单设该罪名的目的，是基于中介组织的特殊性质和地位，有他的合理性，即它是依法成立、为市场经济提供中介性服务的组织。服务和帮助形同而质异，不宜将非法甚至犯罪的中介服务而派生的后罪与中介服务性犯罪相混淆。这样就会架空提供虚假证明文件罪，使得该罪变得形同虚设。3.刑法的正确适用笔者赞同上述第二种意见，理由如下：首先，根据我国刑法的规定，共同犯罪是两个以上共同故意犯罪。特别是，共同犯罪的建立，共同犯罪的“共同犯罪”，共同的目的和共同的行为是必要条件。也就是说，不仅普通罪犯有共同的犯罪行为，而且主观的普通罪犯在理解目标和意志态度上也有一致性。在联合犯罪有帮助的情况下，帮助犯也知道帮助具体的犯罪，否则不能构成共犯。为犯罪者提供虚假的证明文件,他不一定知道肇事者想使用假证件伪造注册资本的目的,也可以用于咨询私人欺诈和出售国有资产。肇事者是提供虚假证明文件,使用虚假证明文件的实施其他犯罪不一定有一个共同的目的,以便在应用程序中共同犯罪的理论不全面,不能涵盖所有的情况。其次,即使肇事者发布虚假证明文件的故意,故意使用虚假证明文件出具客户端接受请求,提供虚假的证明文件,他们不应该收取根据共同犯罪的理论帮助进攻。我国刑法以来针对一些犯罪明确定义的“帮助”的本质,指出为犯罪(如协助组织卖淫),那么我们应该在应用程序中规定的法律,我们为什么要走得更远?最后,第229条,第二款,中国刑法规定:“前款所规定的人获得财务或非法收到别人的其他财产和提交前款规定的罪被判处有期徒刑五年,比十年以下有期徒刑,并处罚金。”也就是说,提供虚假的证明文件的人行贿或受贿,将作为一个恼人的情况提供虚假证明文件罪。反过来,应用这恼人的条款,行贿和受贿作为一个恼人的情况,前提是,故意提供虚假证明文件还提供虚假文件犯罪。它进一步推断,不排除贿赂要约人的犯罪者为了进行征集为私人诈骗的犯罪,出售国有资产,等等,从而提供虚假证明文件在后一种情况下。在这种情况下，很明显，在刑法的条款下，审计评估方应该提供一份虚假的证明文件，而不是搜查令。贿赂和出售国有资产，或贿赂，情节不会定性。（三）挂牌出让环节1.犯罪表现国企改制的最后一个关键环节，就是挂牌出让，通过协议、拍卖、招标的方式确定受让方，最终签订转让合同。在该过程中贱卖国有资产的案件时有发生。该类案件有如下特点：首先,肇事者是通常的国有企业,其中一些是本金,和其他管理;第二,国有企业的排除能力有限,疏忽导致国有企业产权低价销售,越来越多的勾结卖方和卖方;第三,隐蔽性强,企业的国有资产的低价格往往是通过表面上合法程序低价出售国有资产;第四,这种现象越来越普遍。2.法律适用的难点国企改制的最后一个环节—挂牌出让，问题主要集中于贱卖国有资产行为如何定性，根据行为人主观方面的故意与过失的不同，笔者将从两个角度来进一步探讨：（1）出让方过失贱卖国有资产一种观点认为应适用《中华人民共和国刑法》第一百六十七条，定签订、履行合同失职被骗罪，本罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。既然企业国有产权出让是通过签订企业国有产权出让合同转让国有资产的，客观上符合签订、履行合同失职被骗罪的构成要件。（2）出让方故意贱卖国有资产一种观点认为应适用《中华人民共和国刑法》第一百六十九条，定拘私舞弊低价折股、出售国有资产罪，本罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。国有资产的贱卖显然就是低价出售行为，客观上侵害了国家对国有资产的所有权制度，符合该罪的犯罪构成。3.刑法的正确适用（1）针对出让方过失贱卖国有资产笔者认为，在挂牌出让过程中出让方因为过失导致贱卖国有资产的，应定签订、履行合同失职被骗罪。而不应适用国有公司、企业、事业单位人员失职罪，因为这两个罪名属于法条竞合，应当按照特别法优于普通法原则适用签订履行合同失职被骗罪。笔者将从以下几个方面来比对说明。第一，客体要件签订、履行合同失职被骗罪的客体是国有公司、企业、事业单位的财产权益和社会主义市场经济秩序，而国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客体亦是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。第二，客观要件签订、履行合同失职被骗罪在客观方面表现为行为人在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为。具体而言：①因严重不负责任而被诈骗所谓严重不负责任，在这里是指不履行或者虽然履行但不是正确、认真地履行自己在合同签订、履行过程中应当履行的职责。如果并不存在严重不负责任的行为，或者虽有严重不负责任的行为但不是因此而被诈骗，即使有重大过失、亦不能以本罪论处。所谓被诈骗，是指他人出于非法占有的目的，在签订、履行合同的过程中，故意采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，致使其发生错误的认识，从而导致公司、企业财产被他人骗取。无被诈骗的事实，即使国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员在工作中具有严重不负责任的玩忽职守行为，亦不能构成本罪，这是本罪构成的一个重要客观条件。但在实践当中，如何认定“严重不负责任”问题很多。这是认定刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪的核心。笔者注意到有关这个问题的论述中，大多是列举了一些属于“严重不负责任”的情形，更多的是具体案件具体分析，为定罪量刑带来了不确定性。这其实是从最高人民检察院1987年8月30日印发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行））》（以下简称《意见》）中因袭而来。该《意见》从十三个方面列举了玩忽职守行为的种种情形。由于签订、履行合同失职被骗罪是从原来所谓“口袋罪”的玩忽职守罪中分离出来的，也就难怪有论者会采取这种列举的方法。但是，时过境迁，该《意见》出台的时间尚是计划经济体制时期，现在市场经济体制已初步建立，如果还沿用旧体制下的带有旧观念的规定是不合事宜的。何况，市场经济中的经济活动纷繁复杂，想要用列举的方法穷尽严重不负责任的行为，恐怕也是违背认识论的。至于具体情况具体分析之类的观点就更把本罪的认定放在了不确定的位置上，是不可取的。笔者认为，“严重不负责任”揭示了本罪的本质，即违反了注意义务。违反注意义务也是一切过失犯罪的本质。认定过失犯罪的一般司法认知模式是：发生了刑法分则中规定的过失犯罪的危害结果，再看行为人在当时的时空条件下能否避免危害结果的发生。如果能够避免而没有避免，也就是违反了注意义务，那就构成过失犯罪。注意义务包括结果预见义务与结果避免义务。前者指行为人应当预见危害结果，后者指行为人应当避免危害结果的发生。签订、履行合同失职被骗罪中注意义务的根据在于：首先，从签订、履行合同的一般要求来看，要保证合同的成立与生效，主体必须适格。因此合同主体是合同当事人首先要关注的问题。合同的条款必须符合公平、诚信的原则，在己方遵循此原则的同时，也要求对方遵循这些原则，这就包含着对对方身份、资信、履约能力的注意义务。其次，从企业行为来看，没有交易的安全就没有效益，因此，企业在经济活动中宁可付出一定的交易成本来保证交易安全，这既是签订、履行合同中的注意义务的必然性，也为履行注意义务提供了可能。最后，从签订、履行合同活动的性质来看，是代表企业行为，或者说是职务代理行为，这种代理是基于劳务合同而非委托合同而产生的，因此，其代理的义务，如符合和维护被代理人的利益，谨慎、紧张、勤勉地尽到注意义务就表现为职责或责任，没有完成自己的应有职责就是违法了注意义务。②必须使国家利益遭受了重大损失如果没有带来损失或者虽然带来损失但不是重大的损失，即使有上述严重不负责任的行为，也不能构成本罪。对方出于诈骗故意实施诈骗行为如因意志以外的原因如被及时发现而未得逞则不能以犯罪论处。所谓国家利益遭受重大损失，是指造成大量的财物被诈骗而无法追回；或因对方诈骗造成无法供货，被迫停产甚或濒临破产、倒闭等严重后果。而国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客观要件没有限定适用的时空范围（不限于在签订、履行合同的过程中），在任何时候，只要行为人因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的，都可以适用该罪。通过以上比对不难看出，国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客观要件亦涵盖了签订、履行合同失职被骗罪的所有客观情形。第三，主体要件签订、履行合同失职被骗罪的主体限定范围较窄，只有国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员才能构成本罪，其他主体不构成本罪。而国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体，只要是一般工作人员即可。由此可见，国有公司、企业、事业单位人员失职罪主体范围涵盖了签订、履行合同失职被骗罪主体范围。第四，主观要件两罪的主观方面都只能由过失构成。行为人对造成“重大损失”的危害后果，不是抱希望或放任其发生的心理态度，而是由于其过失造成的。综上所述，签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪是特别法和普通法的关系，属于法条竞合，两者只能择一适用，应坚持特别法优于普通法原则适用法律，因为企业国有产权的出让最终是通过签订《产权出让合同》完成交割的，更符合签订、履行合同失职被骗罪的客观要件。所以，应适用签订、履行合同失职被骗罪。（2）针对出让方故意贱卖国有资产针对出让方故意贱卖国有资产的行为，笔者认为不应构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，而应定性为拘徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。理由如下：首先，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的客观行为是滥用职权，J它与国有资产重大损失间的关系是“造成”和“致使”的关系，只是从侧面推动了国有资产的流失，比如国有企业上级主管单位工作人员出具批复文件时滥用职权等。而不是把行为直接指向国有资产，对国有资产进行直接的侵犯，而故意贱卖国有资产的行为显然是直接针对国有资产。其次，在因徇私而滥用职权的情况下，私利之所得与国有资产之所失并不等量，前者往往小于后者，行为人所询之“私”与国有资产被贱卖到何种程度没有必然关系。而故意贱卖国有资产案的行为人因其行为直接指向国有资产，对国有资产的所有权关系实施直接的侵犯，其谋求的往往就是国有资产被低估的差额部分，差额是多少，行为人往往就非法获利多少。最后，在主观罪过上，故意贱卖国有资产的行为人往往是出于直接的故意，因为其谋求的就是国有资产被低价折股、出售的结果，而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权的主观罪过往往并不是直接谋求国有资产被低价折股、出售的结果，其对该结果往往只是一种放任的心态，属于间接故意。所以，故意贱卖国有资产的行为不符合国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的构成要件，应定性为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。四、国有资产刑法保护之路径（一）调整刑法规制范围，增加财产刑国家资产的刑事法律保护:1。刑事法律监管范围的适当调解。首先，澄清国有资产犯罪的主体范围。现行法律和司法解释的范围狭窄国有资产犯罪主体的范围,只处罚直接责任人员和主管人员,但不包括法人犯罪,法律人应该包括在国有资产犯罪的主题,和挪用公款罪的法人、法人的玩忽职守玩忽职守可以添加。第二，国有资产犯罪主体应当适当增加。非国家工作人员参与国有公司、企业、事业单位、人民团体以外的国有资产可以归因于犯罪,为了有效地运用法律来应对新形势下造成的国有资产损失。最后，为了有效地防止国有资产流失，我国刑法应加大国有资产犯罪的监管范围。例如,添加文档犯罪、侵犯商业秘密、破产欺诈,等等,添加新的犯罪配合国有资产犯罪的法律规定,因此,在新时期刑法保护冷静地遇到了一种新型的犯罪,真正扮演最终维护法律。2。对国有资产犯罪行为的处罚不严格限制在个人类型上，应当加强对财产处罚的运用。国有资产犯罪刑法不管哪一章的,但归根到底仍是对财产犯罪,笔者认为应该增加多发性侵财犯罪惩罚的应用属性,可以有效地发挥财产犯罪预防的作用。第一，刑事处罚应适用于国有资产犯罪。例如,在我们的刑法第169条,罚金的应用可以有效地防止国有资产的流失。其次，没收财产应被纳入没收财产。“重大损失”的国有资产,明确标准应当建立,和额外的可能性适用没收财产造成重大损失,应当补充道,和国家财产的损失应当有效地补偿和保护通过司法追索权。（二）司法解释明确国有资产的范围刑法作为一种强制性的法律和防止犯罪和刑罚的发生和处罚的终极保障法，发挥着重要的作用。然而,由于经济形势的变化和多样性的形式的国有资产,刑法的犯罪行为不能有效遏制国有资产在新时期,导致国有资产流失,也没有有效的惩罚犯罪。因此,刑法规定的犯罪的国有资产应该与时俱进,使新的行为适用于国有资产的有效保护在当前市场经济。首先，对于国有资产的界定，刑法第91条规定了国有财产、集体所有财产、社会捐助或专项基金以及国家临时管制的财产。拥有国有资产的混合所有制单位并不在第91条的范围内，而就混合所有制单位来说又无法将其归纳为国有公司、企业或者集体所有制企业。因此，可以在刑法第91条中增加“混合所有制单位中的国有资产部分”,通过这样的规定加以明确我国刑法中公共财产的范围，扩大刑法保护国有资产的单位主体范围。其次，我国刑法第54条第二款第（四）项规定被剥夺政治权利的人禁止担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，但并未反映出是否剥夺其担任国有资产参与的企业比如有限公司、股份公司领导职务的权利，而侵犯混合所有制企业中国有资产的犯罪行为多数是利用其担任董事、经理等职务的便利条件而从事的。所以，应对我国刑法第54条作出司法解释，扩大第54条第二款第四项涵盖的内容，包括国有资产参与的多种所有制企业在内。这样既可明确法律规定的内涵又可有效防止利用特定职务针对国有资产犯罪的发生。（三）加强规制力度与实时政策协同作为最终保障法的刑法，其调控力度应适当运用。如《国有资产监督管理暂行办法》第38条的规