【浅析证券投资基金中的利益冲突及其规制12000字（论文）】

浅析证券投资基金中的利益冲突及其规制目录TOC\o"1-2"\h\u19207证券投资基金中的利益冲突及其规制 116014一、利益冲突的理论基础、表现形式及其产生原因 19139（一）利益冲突的具体表现形式 28774（三）利益冲突产生的原因 45364二、我国投资基金利益冲突法律规制的现状以及典型案例 518536（一）关于投资基金利益冲突法律规制的现状 518305（二）基金“老鼠仓”典型案例及相关分析 72568三、借鉴发达国家成熟经验，完善我国基金利益冲突规制 107793（一）理论基础：信托法律关系 1015081（一）各国对利益冲突的法律规制 1120318（二）对我国基金利益冲突防范规制的思考建议 1312182四、结语 15摘要：伴随着我国市场经济改革的深入，社会主义市场经济模式逐步趋于完善。证券投资基金作为我国资本市场的重要部分，其在稳定、发展资本市场当中，发挥的作用越来越大。但毕竟证券投资基金在中国发展的时间不是很长，自身的制度以及国家对其的监管措施、法律规定也存在一些问题。本文对证券投资基金在市场发展中存在的利益冲突问题主要从理论基础、表现形式、典型的“老鼠仓”案例以及国外成熟经验的介绍和我国现行法律法规的规定几个方面简单阐述，并对其中存在的不足提出相对应的完善建议。关键词：基金管理人基金持有人利益冲突忠实义务法律规制一、利益冲突的理论基础、表现形式及其产生原因证券投资基金是一种信托型基金,是基于一定的信托契约而组织起来的代理投资行为,一般由基金持有人、基金管理人、基金托管人三方通过订立信托投资契约而建立。信义义务是资产管理业的基石，管理人要将投资者利益放在首位。履行信义义务的重要内容是信息披露和防范利益冲突。基金管理人、托管人和相关服务机构应当识别并管理业务过程中可能出现的利益冲突事项，应该始终忠于投资者利益，将投资者利益放在首位，防范可能出现的利益冲突情形。（一）利益冲突的具体表现形式证券投资基金作为一种重要的投资理财工具，有其特有的制度优势：集合资金理财，可以发挥规模经济的优势，降低投资成本；让散户投资者以较低的价格享受专业的资产管理服务。但与此同时，基金财产所有权和管理权的分离带来了潜在的利益冲突问题。利益冲突是指“一个人的自身利益与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或者一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形”。基金管理公司作为受托人，应该忠实于信托目的，经营管理受托资产时以受益人的利益为唯一依据，不得将自己利益置于首位或图利他人，必须避免与受益人产生利益冲突的情形。利益冲突交易的表现形式多种多样，在我国，利益冲突交易主要分为投资管理环节的交易和其他环节的利益冲突。1.投资管理环节的利益冲突交易由于投资管理业务的利益冲突会直接导致基金持有人利益的损害，因此，投资管理环节的利益冲突问题是研究和防范基金利益冲突问题的重中之重，交易主要有以下列举的几种情形：（1）基金管理公司关联方作为经纪商的交易。尽管我国证券交易采用浮动佣金制度，但基金管理人也存在支付高佣金的情况，但是否存在不必要的频繁交易，人为地为其关联经纪商（如经纪商是基金管理公司的股东）创造佣金收入却存在可能。（2）基金管理公司关联方作为承销商的交易。基金管理公司参与新股询价和申购时，可能按照关联承销商的意志参与报价和认购。当证券易于销售时，承销商将其售予其他投资者；当证券难以销售时，承销商可能凭借与基金管理公司的关系将滞销证券售予基金。（3）基金直接与其关联方互为对手交易。15年修订的《证券投资基金法》第七十三条允许基金管理人运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券，与03年《证券投资基金法》相比，在投资的业务领域有了重大突破，但同时也出现了利益冲突的情形。（4）基金管理公司管理的不同基金之间的利益冲突。为了扶持某一基金,或者应付临时的赎回、分红等事件,以损害一只基金为代价换取另一只基金的成长。不同基金在所有权属性上应该隶属于不同的利益主体，同时管理多只基金的基金管理公司在投资决策和交易时对基金应予以公平对待。（5）基金管理公司在行使代理权时发生的其他利益冲突。证券投资基金作为重要的机构投资者应积极参与上市公司治理，在行使对上市公司股东会的投票表决权或在向上市公司追偿损失时，应以基金持有人的利益最大化为唯一目标，但基金经理也有可能受基金管理公司或其他因素影响而消极对待或不作为。2．其他环节的利益冲突问题基金管理公司在基金信托关系中几乎掌握主动权，其不仅是基金管理人，也是基金募集的发起人、发售机构和注册登记机构，因而除了在投资环节，其他环节的利益冲突问题或者说是管理费用方面的利益冲突问题也是普遍存在的。（1）基金管理公司超出自身运作能力扩大基金规模。在基金管理费实行固定费率的前提下，为了获取更多的基金管理费收入，基金管理公司有不断扩大募集基金规模的冲动。然而，基金规模的不断扩大相应增加了管理运作的难度，可能影响基金持有人的利益。（2）基金管理公司可能从自身利益出发选择合作伙伴。基金管理公司在选择托管人、销售机构、销售支付机构、注册登记机构、投资顾问、估值、评价和审计机构等合作伙伴时，可能并不是以基金持有人利益最大化为原则，因而选择的合作机构可能并不具有独立性。（3）在基金费用上不能以持有人利益最大化原则进行谈判。基金产品费率的设计由基金管理公司承担，管理费由基金管理公司收取因而缺乏降低费率的动机，至于交易佣金、托管费和销售服务费，基金管理公司也没有争取最低费用的动机。在基金的审计、信息披露等需要基金资产承担费用的事务中，基金管理公司从持有人利益最大化原则进行谈判的动力也不足。（4）利用基金资产进行市场营销。销售服务费本身应是基金管理公司及其代销机构对客户进行持续服务的一种报酬，但基金管理公司可能将其应用于市场营销安排。在基金信息披露工作中，基金管理公司可能不是从持有人利益出发披露信息，而是在披露中进行公司宣传或服务于产品营销。基金持有人与基金管理人的利益冲突问题其实是一种代理问题，但又有其特殊性：第一是基金管理人与基金持有人之间的信息不对称程度更加严重。资产管理服务是一种高度专业化的服务，普通投资者很难评价好坏，再有资本市场本身的波动性，为基金管理人决策和行为的隐蔽性提供了便利。第二是基金持有人监督难。基金持有人众多且分散，中小投资者参与基金治理的成本较高，普遍存在一种“搭便车”的心态。基金持有人目标本身也具有不确定性，不同的基金持有人偏好不同，存在对“利益最大化”的不同诉求，有的追求绝对收益，有的追求相对收益；对基金管理人的特定行为，有些投资者能够容忍，有些却不能容忍。第三是激励困难。在现行制度框架下，很难设计出对基金管理人，特别是基金经理的最优激励制度。为解决代理问题，激励理论提出以委托人利益最大化为目标函数，在满足个人理性约束和激励相容约束的前提下寻找最优激励水平。其中，个人理性约束又称参与约束，意味着代理人接受合约能得到的期望效用必然不低于市场机会；激励相容意味着在为委托人利益最大化工作时也满足了自身利益。因此，证券投资基金的利益冲突规制在遵循落实信任义务的同时，也要从提高基金运作效率的角度考虑，确保基金经理为基金持有人服务得到的利益不低于市场机会，使基金公司与持有人、基金经理与基金公司的利益得到兼容。（三）利益冲突产生的原因1.信息不对称资本市场实质上是一个信息市场，获得更多的信息就意味着更多的机会。自由市场经纪人士认为只要能够保证信息在畅通、完整的情况下，每个人都能做出正确的决策。然而我国资本市场目前尚不完善，基金持有人高度分散且对基金管理人的经营管理活动缺乏监督，在基金资产所有权与经营权相分离的情况下，客观上存在着基金信息分布的不对称：即掌握基金经营信息较多的一方是基金管理人，了解基金信息较少的一方是基金持有人。且基金持有人在获得对基金管理人投资运作的充分信息知情权方面还会遇到阻力。信息不对称不仅给基金管理人违反忠实义务找到了借口，增加了基金持有人的监督成本，侵犯了基金持有人的利益，也给基金管理公司的治理带来了挑战2．道德风险在证券投资基金中，基金持有人追求的是基金投资收益最大化。基金管理人追求的却是基金管理费收入最大化，存在利益冲突的情况下，基金管理人的确有违反忠实义务的条件和动机。作为一种特殊的信托关系，基金财产的所有权和控制权相分离，基金持有人并不参与基金的管理和投资运作，加上基金持有人与基金管理人、基金托管人之间的信息不对称，导致基金管理人、基金托管人可能利用基金资产进行关联交易，损害基金持有人的利益。此外，由于签订完全契约的成本太高，基金中存在契约不完全的问题，导致剩余控制权与剩余索取权的不对应，即基金管理人拥有对基金财产的剩余控制权，而不享受基金剩余收入的索取权，基金持有人承担了基金运作过程中的所有风险却不拥有对基金的剩余控制权。另外，长期以散户投资者为主体的投资者格局，是学术界公认的我国股市暴涨暴跌现象比西方成熟股市更为频繁的根源之一。基金管理人作为独立的利益主体为追求自身利益最大化，会利用基金持有人专业知识匮乏的缺点进行操纵，从而出现逆向选择和道德风险等问题。近年来，基金“老鼠仓”现象的频发使得基金道德风险的外溢更加明显。二、我国投资基金利益冲突法律规制的现状以及典型案例（一）关于投资基金利益冲突法律规制的现状自2004年6月1日正式实施的《证券投资基金法》以及中国证监会颁布的六个行政规章证监会颁布的六个行政规章：《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金信息披露管理办法》。这“一法六规”是我国证券投资基金行业正式跨入法治建设时代的标志,同时也确立了基金利益冲突规制的法律基础。到目前为止，已经颁布并正在施行的有关证券投资基金组织、管理、运作的法律法规主要有：《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券期货市场诚信监督管理办法》、《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》、《证券投资基金托管业务管理办法》、《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》、《基金经营机构及其工作人员廉洁从业实施细则》。证监会颁布的六个行政规章：《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金信息披露管理办法》从利益冲突规制角度来看，我国的法规体系具有如下特点：首先，《证券投资基金法》以信托制度构建证券投资基金的基本法律关系，使基金管理人和托管人承担严格的信托受托人的责任，基金份额持有人则处于更有利的信托委托人和受益人的地位，基金财产作为信托财产，具有法律独立性的保障。其次，建立了比较完整的基金当事人内部制衡框架。例如，基金财产托管人要承担信托法中的共同受托责任，特别强调托管人负有监督基金管理人行为的职责；建立了比较完整的基金份额持有人对基金管理人和托管人的监督制衡机制；明确规定了基金持有人的权利，包括受益权、知情权、表决权、诉讼权、剩余财产分配权等；还构建了基金份额持有人大会制度，使基金份额持有人对有关基金的重大事项能够行使投票的权利。第三，在外部规制方面，《证券投资基金法》对自身和关联人的利益处于与基金相冲突的地位的关联交易，采取了绝对禁止的态度，严格禁止了混同投资不公平地对待其管理的不同基金财产、利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益多项存在利益冲突可能的行为。《证券投资基金法》及其配套法规还建立了比较全面的信息披露制度。明确关联交易费用变更等属于应当公开披露的重大信息，出具审计报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所要对所出具文件承担责任。监管机关具有较大的调查和处罚权，介入市场准入机制和资格管理，基金募集交易、运作和清算的整个过程。《证券投资基金法》对受托人的法律责任，特别是民事责任的规定比较具体，如基金份额净值计价错误的赔偿责任，管理人、托管人损害责任的承担，民事责任承担在先原则，管理人与托管人以固有财产承担责任等。但是，与成熟市场相比较，我国利益冲突的法律规制尚不够完善，主要表现为目前对于利益冲突的规定存在过于原则、概念模糊、可操作性不强的问题。《证券投资基金法》没有将基金利益冲突作为独立内容进行规范，而是混杂在其他规范中，缺乏针对性；而配套法规中也没有专门针对利益冲突进行规制的法规，不少概念由于缺少明确的解释而在实践中无法操作。（二）基金“老鼠仓”典型案例及相关分析法规不健全及市场监管不力使得我国的证券市场投机性很强，违规资金在证券市场上兴风作浪：一些机构操纵股票、大肆炒作。没有令人信服的独立的评级机构，投资者购买基金时缺乏依据，基金经理在运作基金时没有参考，这些都将影响基金的良性运作。近年来扰乱金融秩序、破坏市场活动规律、利用职务之便进行经济犯罪的案例越来越多，以下是两个典型的案例介绍：1.案例一基金业“老鼠仓”案例领刑第一人2009年1月6日，36岁的韩刚被任命为长城久富基金的基金经理，在此之前韩刚先后担任过长城久恒的基金经理和长城基金研究部总经理。7个月后的2009年8月，深圳证监局对辖区14家基金公司的基金经理的执业行为进行了突击检查。韩刚在这次检查中被发现私设老鼠仓。检查中发现，景顺长城基金公司基金经理涂强，长城基金公司基金经理韩刚、刘海涉嫌利用非公开信息买卖股票，涉嫌账户金额从几十万元至几百万元不等。三位基金经理私设老鼠仓，这是继基金黑幕之后，基金业最大的丑闻。2010年9月6日，证监会宣布，韩刚因在担任基金经理期间，利用任职优势，与他人共同操作其亲属开立的证券账户，先于或同步于韩刚管理的久富基金多次买入、卖出相同个股，获利较大，被证监会将涉嫌犯罪的证据材料移送至司法机关，追究刑事责任。因涉嫌“老鼠仓”交易，景顺长城原基金经理涂强、长城基金原基金经理刘海、长城基金原基金经理韩刚等三人被证监会查处，其处罚决定2011年5月22日正式对外公布。涂强、刘海二人没收违法所得、进行不同程度罚款，并被施以市场禁入的处罚，韩刚被移送公安机关追究刑事责任，这也是中国证券市场首例因涉嫌违反《刑法》利用未公开信息交易罪，被移送公安机关追究刑事责任的案件。2.案例二最高检典型案例第24号马乐利用未公开信息交易案（深圳“老鼠仓”第一案）2014年2月21日在深圳中院开庭审理，原博时精选基金经理马乐因利用自己担任基金经理所掌握的未公开信息，非法进行股票买卖，被控犯有利用未公开信息交易罪。马乐，32岁，曾因临危受命将博时精选基金扭亏为盈成为基金业的风云人物，但在2013年7月，马乐因涉嫌操作“老鼠仓”案发。经查，马乐在2011年3月9日至2013年5月30日担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理的2年多时间里，非法操作“金某”、“严某进”、“严某雯”3个股票账户，先于基金股票低价买入，又先于基金股票卖出，买入与基金相同股票如中天城投等76只，买入与卖出金额双边成交金额共10.5亿余元，非法获利1883万余元，利用民众资金为个人股票“抬轿”，即典型的“老鼠仓”，被检察机关以利用未公开信息交易罪提起公诉。操纵“老鼠仓”的行为在2009年2月《刑法修正案(七)》实施之后，才被定性为刑事犯罪，对应罪名为利用未公开信息交易罪，国内已有多起“老鼠仓”案审判案例，而在深圳，马乐案则是第一例，也被称为深圳“老鼠仓”第一案，而马乐一案涉及的交易金额、获利金额均超过当时国内已审判的“老鼠仓”案，又被称作国内最大“老鼠仓”案。3.惩处“老鼠仓”行为1997年修订刑法时，已经对证券期货犯罪作了规定。但随着我国资本市场的发展以及证券期货市场发展过程中出现的一些新的情况和问题，刑法也作出了相应的调整，对一些严重危害资本市场秩序、破坏社会诚信、严重危害社会的行为作为犯罪加以规定，如背信损害上市公司利益、违法运用资金罪等。这些规定为维护证券等金融市场秩序，保护投资人的合法利益，增进社会诚信，发挥了积极作用。近些年来一些证券投资基金公司、证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员，因利用其职务便利知晓的内幕信息以外的其他与证券、期货交易有关的未公开的信息，例如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，谋取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者的利益，违背社会的诚信和资本市场的运行规则，社会危害性严重。《中华人民共和国刑法修正案（七）》对包括老鼠仓在内的违规行为有明确涉及，情节严重者，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，同罪处罚。

在司法实践中适用本条规定，应该注意以下两方面：一是本罪属于特殊主体。这主要是考虑到这些金融机构大多都开展了代客理财的业务，手中掌有大量的客户资金，可以投向证券、期货等领域。而且这部分人员在证券、期货交易中具有先天的信息优势，其利用职务便利可以先行知悉一些内幕信息以外的其他未公开的信息。同时，这部分人员一旦利用这些信息从事证券、期货交易，对市场的危害性是十分严重的，必须予以惩处。二是犯罪分子所利用的信息不属于内幕信息的范畴，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等。4.治理措施“老鼠仓”问题需要多管齐下综合治理。（1）外部监管方面要加大证券市场监管力度，提高证券市场监管水平。“老鼠仓”通常都是比较隐蔽的。基金经理往往会利用其他独立无关联的第三人开立账户，这样的账户具有极高的隐蔽性。这对监管提出了比较高的要求。（2）内部控制方面要完善基金公司法人治理，加强公司内部控制制度。一方面，基金公司需要建立组织机构健全、职责划分清晰、制衡监督有效、激励约束合理的治理结构，保持公司规范运作，维护基金份额持有人的利益；另一方面，还需要建立科学合理、控制严密、运行高效的内部监控体系，制定科学完善的内部监控制度，保持经营运作合法、合规，保持公司内部监控健全、有效。（3）建议对于“老鼠仓”，一经发现，监管部门应对相关责任人进行市场禁入，并追究法律责任。除了严肃处理当事人外，公司必须负连带责任并接受严肃处理。对于散布虚假信息，相互对倒，诱使中小投资者上钩的非公平交易，监管部门必须从科技手段上进行严格监管，一经查处，要对违规基金公司等机构投资者进行严肃处理，没收其非法所得，停止其交易行为甚至勒令其退出市场。对于涉及金额巨大、扰乱市场秩序严重者可以考虑入刑（4）提高保护投资者的有效性。除了要提醒相关机构要加强自律外，还是要健全市场监管制度、提高监管。同时，要拿出切实可行的措施促使基金管理人成为“专业、诚信”的真正投资者，而不是投机者。如果想有效发挥基金管理人促进资本市场健康有序发展的重要作用，必须努力规范投资，唯有依靠提高市场监管的有效性、保证市场制度的公正性，才能真正做到“老鼠仓”、不公平交易与利益输送资本市场这三条底线不被侵犯。三、借鉴发达国家成熟经验，完善我国基金利益冲突规制（一）理论基础：信托法律关系信托法律关系是基金法律关系的本质，它以信义义务为核心，信义义务主要指忠实义务和注意义务。忠实义务包括避免利益冲突规则和不牟利规则。避免利益冲突规则，即受托人应避免其个人利益与受托义务相冲突；不牟利规则，即受托人不得利用其受托人地位牟利。注意义务要求基金管理人在经营决策时专业、谨慎、勤勉。根据忠实义务的要求,基金管理人在自身利益与基金持有人利益发生冲突时,基金管理人必须以基金持有人的最佳利益为先,不得将其自身利益置于基金持有人利益之上,必须避免与基金持有人发生利益冲突。由于基金管理人所负的忠实义务,在基金运作中必须以基金持有人利益最大化为目标进行资产管理。实践中基金财产权属的不同导致基金管理人与基金持有人的利益不一致,因此,在存在利益冲突的交易中,基金管理人有违反忠实义务的行为动机和条件。为维护市场的公正、公平,防止基金管理人违反忠实义务,损害基金持有人利益,监管者有必要对基金关联交易进行管理和规范（一）各国对利益冲突的法律规制1.管制原则投资基金发达国家一般对基金管理人或其关联人士与基金的交易从两个方面进行管制:首先,作为预防措施,基金法规原则性地、一般性地禁止该类交易;其次,对于某些本质上并不构成利益冲突的该类交易,授权证券机关或基金受托人(或持有人)对该种交易依一定的程序豁免或批准,但各国的具体规定各不一样。（1）美国法美国《1940年投资公司法》一般性地禁止关联交易,但同时对某些交易区别对待,规定可以依一定的程序豁免或者批准。比如在对本人交易的规制方面,《1940年投资公司法》Section17(a)和《1940年投资顾问法》Section206(3)中规定了原则上禁止本人交易行为,但在《1940年投资公司法》Section17(b)中又规定如果交易的条件公平合理,不优于其他任何人士,并符合与基金管理有关的政策,可以向SEC申请豁免指令。在监管权方面,美国证券交易委员会(SEC)对基金关联交易的管理具有很大的决定权和主动权,它可以制定规则进行豁免或缩小禁止范围,缓解禁止关联交易带来的不利,使正当的关联交易可以进行,同时避免复杂的申请批准程序。在对自然人主要指基金经理的关联交易管制方面,除了要适用《1934年证券交易法》Section10(b)以及《1933年证券法》Section17(a)的规定外,还须接受有关个人交易的专门条款如《1940年投资公司法》Section17、《1940年投资顾问法》Section204A的约束。规制的具体制度上主要是区别不同的交易行为有不同的措施。=1\*GB3①当出现同时交易的情况:主要包括基金经理已经持有某证券时,企图影响基金买入、持有或卖出该证券以图有利于自己的情况;和基金正在买入、准备买入或考虑买入某证券时,基金经理买入同一证券。上述共同交易为美国法律所禁止。=2\*GB3②当出现私人利用投资机会的情形,主要指对某种适合基金投资的稀缺性证券,基金经理也想进行个人投资时,法律对其的态度是要求经理想基金持有人披露并取得同意时方可进行个人投资。=3\*GB3③当基金经理与基金共同参与同一笔交易,也就是个人交易与基金交易重叠的情形时,共同交易须得到SEC的豁免许可,并禁止经理在交易中获得不合理的补偿。（2）中国香港法中国香港法对基金管理人或其关联人士与基金的交易的管制强度相对美国法而言较低,立法政策也较宽松。依香港《单位信托及互惠基金守则》第六章第二十一至二十三条,有关法律规范主要有三点:=1\*GB3①代表基金认购承销股票,须经受托人/代管人同意,若基金管理人因此获得的任何报酬,须归还基金;=2\*GB3②如基金资产存放于基金管理人或其关联人士处,存款利率不得低于当时银行向相同期限和款额的存款提供的商业利率;=3\*GB3③基金进行的所有交易必须按照正常的交易关系进行,基金管理人或其关联人士与基金之间的交易必须事先得到受托人/代管人的书面同意,所有这种交易必须在基金年报公布。（3）日本法日本证券投资信托法对基金管理人或其关联人士与基金的交易的规范,可分为原则性规范和特殊性规范。前者指《证券投资信托法》第十七条第一款规定的基金管理人的忠实义务,即基金管理人为信托财产应用指示时,应以受益人利益为惟一考虑,不得有违反受益人利益的事情,亦不可为自己或第三人利益之运用为指示。后者指该法第十七条第二款关于禁止行为的规定,根据交易主体与基金的关联程度不同(即发生利益冲突的可能性不同),日本法对相应的该类交易采取不同的立法政策,有如下两类:=1\*GB3①绝对禁止基金与基金管理人及其特定关联人士(包括董事和主要股东)之间的证券交易或证券借贷(指前者向后者的单向贷出);=2\*GB3②有条件地禁止。2.对投资基金中“利害关系人”的界定美国《1940年投资公司法》将利害关系人的范围确定为:(1)直接或间接拥有基金管理人5%或5%以上表决权证券的人;(2)被基金管理人拥有5%或5%以上表决权证券的人;(3)直接或间接地控制,基金管理人的人、被基金管理人控制的人或与基金管理人共同被第三人控制的人;(4)基金管理人的管理人员、董事、合伙人或雇员。香港《单位信托及互惠基金守则》将利害关系人限定为:(1)直接或间接实际拥有基金管理人普通股本20%或以上的人士或公司;或能够直接或间接行使该基金管理人总投票权20%以上的人士或公司;(2)符合上述规定的人士或公司所控制的人士或公司;(3)任何与该基金管理人同属于一个集团的成员;(4)上述所界定公司及该公司关联人士的董事或高级人员。日本对利害关系人的界定主要是限定为法人或团体,不包括自然人。《关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令》规定关联人士指:(1)该法人等的原任高级管理人员(指董事、监察董事,含理事。监事及其他相当此类职务者)或雇员,以及现任高级管理者或雇员担任该委托公司高级管理人,且持有该委托公司的股票者(仅限附带议决权的股票);(2)属于上述法人之母法人者及子法人者。日本从由自然人引起的关系来定义关联人士,主要是缘于日本的企业以家族企业为主。台湾法受日本影响较大,对于利害关系人的界定也是仅限于法人和团体,没有自然人,并且范围较窄。（二）对我国基金利益冲突防范规制的思考建议随着我国证券市场和证券投资基金的不断发展，应当充分考虑到规范基金利益冲突交易的重要性，借鉴国内外的经验和教训，进一步完善基金利益冲突的法律规制，最大程度保护投资人利益。监管严格、法律制度完善是基金业发达的前提，因此，想要解决我国基金业现状，应从这两方面入手。改革基金交易原则《证券基金法》对利益冲突的监管采取了绝对禁止的态度，没有规定豁免情形。虽然我国证券市场运行不够规范,治乱“市”需用重典,但实践证明,我国目前的这种绝对禁止和高强度的管制,并不能完全有效遏制基金业利益冲突交易的发生。并非所有与利害关系人进行的交易都是利益冲突交易，在许多情况下,关联交易甚至是有益于基金投资人利益的，先不论关联交易本身可以提高交易的效率,节省交易成本,我们不应该将其视为洪水猛兽一概拒之门外。这种过度的管制非但不容易达到理想的效果,有些情况下还会诱发新的道德风险，迫使公开的关联交易转为地下的交易从而规避监管,增大管制成本,即可能会出现监管成本大于管制效益的情形；过度的限制还会限制基金投资的灵活性，给基金投资带来困难，损害基金利益，反而更大地损害投资人的利益。绝对禁止的做法在客观上遏制了金融品种的创新,阻碍了市场发展的进程。在基金市场想要取得长足