证券欺诈民事赔偿的集团诉讼模式

证券欺诈民事赔偿的集团诉讼模式

一、集团诉讼模式在我国适用的价值取向近年来，欺诈和欺诈频繁发生。另一方面，它阻碍了证券市场的正常运作，另一方面，它严重侵犯了投资者的利益。对证券欺诈事件的处理,需要从不同层面上进行,而法院对证券欺诈民事赔偿问题的介入则是无法回避的。尽管相关的行政处罚问题已得到解决,但从证券市场稳定发展的角度来讲,其中证券投资者私益的保护乃是具有很大的重要性,即需要我们运用相关的证券欺诈民事赔偿机制来实现此目标,在相关的制度建设方面仍然存在一定的空白,由此关于证券欺诈民事赔偿诉讼机制方面的问题需要我们作深入的讨论。相关理论界和实务界对于运用集团诉讼模式解决群体性证券欺诈民事赔偿问题的重要性都给予了相当的重视,大多数的观点支持采用集团诉讼的模式解决群体性证券欺诈民事赔偿案件。我们首先需要明确以下几个方面的问题:集团诉讼模式在其中适用的制度优越性;集团诉讼模式适用所需要实现的目标;集团诉讼规则体系在实践中的具体可操作性等。二、集团诉讼法的基本组成(一)在确认程序中明确注意的几个问题在不同的立法例中,对于证券集团诉讼的构成要件有不同的规定,但是具有一定的共性,本文在此主要是在其共同性的基础之上评介证券集团诉讼程序的基本要件,但是亦会注意其中重要的差异之处。1.集团成员人数众多(numerosity)美国联邦民事程序规则第23节规定为“集团人数众多,以致全体成员的合并在实践中并不可行”。对于何为人数众多,在美国和加拿大的相关立法中并没有作出明确规定,而在澳大利亚将其下限规定为7人。1在美国和加拿大之所以没有对具体人数作出明确的限定,原因之一在于他们的法院在诉讼作为集团诉讼提起和受理的问题上拥有较大的权力,法官可根据集团诉讼中“确认”(certification)的程序对人数众多的要件作出审核,当然在此程序中法官考察的问题还有其他方面的因素。而在澳大利亚,之所以作出如此明确的规定,一方面是因为澳大利亚在集团诉讼制度中没有规定“确认”程序,由此须在相关具体要件上作出较为明确的规定。2法院在确认程序中对此问题进行审查时,一般是关注以下几个方面的因素:集团的规模、明确集团成员数目、名称及其地址的难易、集团成员的地理位置发布等。32.该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题(commonality)从集团诉讼的实践来看,该要件确定的门槛并不高,能够较为容易地满足该要求。如果集团成员没有任何共同的法律问题或者事实问题,可能会各执一词,在实践中如果作为集团诉讼进行操作的难度是非常大的,而且集团诉讼的功能也不能得以完美的发挥。因此,在立法和司法实践中没有必要承认其为集团诉讼。而在实践中,并没有要求集团诉讼中所有的甚至是大部分问题都是共同的,只要其中集团成员有部分问题具有共同性即可。43.集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性(typicality)的请求或者抗辩集团代表人本身是集团诉讼的当事人,同时又是其他未参加诉讼者的代理人,因此其在该集团诉讼中所拥有的权益应当具有典型性和代表性,否则就缺乏成为代表人的动因和资格。5该项条件实质上是要求集团代表人和不具名的缺席集团成员拥有相同的利益或者遭受相同的损害。如果集团代表所遭受的损害和集团其他成员所遭受的损害之间存在联系,即可满足此项条件的要求。4.集团代表之代表行为具有适当性(adequacy),以公正、充分地保护集团成员的利益代表行为的适当性一般包括两个方面的因素:其一是代表人通过集团代理律师充分、有效地主张了集团的诉请;其二是在包括代表人在内的集团具名原告的利益和集团范围内其他成员的利益之间不存在冲突。当然,判断集团代表人代表行为的适当性是一个事实问题,因此主要依靠法院在个案中的裁量。概言之,法院在对此问题作出决定时,其一般要考虑以下几个方面的因素:集团代理律师之代理行为的适当性;利益的潜在冲突;代表人个人的诚实;代表人在此种集团诉讼案件上所具有的相关法律知识;该集团是否会由于其成员地理位置分布上的限制而可能难以管理;代表人以及其他具名原告是否能够支付集团诉讼相关的费用等。6(二)集团诉讼程序的基本程序1.集团诉讼的确认程序在美国和加拿大集团诉讼制度中,存在着确认程序,即由法院对诉讼作为集团诉讼程序继续进行的确认,而澳大利亚并没有此方面的规则。尽管加拿大部分省的集团诉讼规则在其基本架构上类似于美国联邦民事程序规则中的集团诉讼程序,7但是在确认程序的具体实践中要更为宽松。8对于确认程序的有无及其实施的严格与否,在一定程度上表明了法院在集团诉讼程序运作中的干涉程度。法院是否对提起的一项诉讼发布集团诉讼的证明,以及如何对确定集团成员的范围可能不仅会对诉讼的结果产生决定性的影响,而且也涉及到案件的管理问题。可以说,法院在集团诉讼确认程序中作出的决定和其对案件实体问题作出的裁判具有同等的重要性,由此法院在此程序中只有在其考虑了当事人提供的相关证据和其主张后才可作出相关的决定。9法院对提起的某一诉讼是否确认为集团诉讼,对有关的基本问题会产生实质性影响,诸如:诉讼程序的架构和其中的利害关系;诉讼当事人的确定;证据开示程序如何运作;和解谈判过程中所适用的方法等。在集团诉讼的确认程序阶段,原告需要向法院证明其起诉符合集团诉讼的形式要件,而被告会向法院证明原告的起诉并不符合集团诉讼的形式要件。10对于此方面的问题,成文法方面并没有过于具体的规定,而主要是由法院根据相关的事实和政策因素来进行裁量。从最近美国集团诉讼的实践来看,尤其是在1995年私人证券诉讼改革法颁布施行后,美国联邦法院对提起的集团诉讼拒绝确认的比率大大上升了,这在很大程度上是源于国会立法中侧重于对滥诉现象遏制的政策。11不过,我们在前文已经提到,澳大利亚并没有采用确认程序,而只是允许被告在有限的情势下申请法院终止集团诉讼程序,12主要是因为澳大利亚联邦法院认为美国法院所采用的集团诉讼确认程序必然会产生一些不必要的费用和诉讼迟延。132.正当程序规则的现实功能通知程序在集团诉讼制度中具有特别的重要性,其出发点是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护,而其现实功能体现于程序和实体两个方面,一方面是确保了在更大程度上提升集团诉讼的诉讼效益,另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前提,否则集团诉讼制度便会失去其独特的价值。143.法院对和解的审查主要在于对使用人的利益进行充分的保障与一般民事诉讼程序中和解不同的是,法院对集团诉讼中和解协议有批准与否的权利。15之所以作出此规定,主要是为了确保未直接参加诉讼的集团成员的利益得到充分的保障。法院在对和解进行审查的过程中,主要是考虑以下几个方面的因素:该集团成员的利益能否得到充分的保障;参与诉讼的人是否滥用集团其他成员的信任;实施以上行为或者不实施以上行为,是否只是为了代表人自身的利益等。16通过此项审查,法院可确定集团代表人或者其律师是否与对方当事人恶意串通,以损害集团其他成员的利益为代价且使得自身获得某些利益为回报而达成和解。同时,被告的经济能力也是法院对和解协议进行审查以确定和解协议内容是否公平的重要因素。174.集团成员行使退出集团诉讼的权利的种类在集团诉讼模式中,对于集团成员对集团诉讼的提起以及集团代表人的确定等问题都采取的是默示授权的理论,而为了在最大限度内缓冲集团诉讼和传统诉讼理论之间的冲突,确立了相关的制度,而赋予集团成员选择退出集团诉讼的权利即是其中具体表现。首先,集团成员行使其退出集团诉讼的权利主要存在集团诉讼的两个阶段,其一是在集团诉讼中确认程序阶段,其二是在集团诉讼中和解程序阶段。其次,集团成员行使该权利,必须是根据法院确定的时限和方式进行,在最后期限之前以明示的书面形式告知法院其退出目前的集团诉讼。再次,集团成员退出该集团诉讼后,在有关诉讼时效规则的限制之下,仍可以其他形式主张其权利。前文所描述的退出集团诉讼的程序是集团诉讼目前采取的方法,在1938年联邦民事程序规则中采取的选择参加集团诉讼(opt-inclassaction)的方法,但是此方法的采取严重限制了集团诉讼功能的发挥。18依照现行的方法,除非某集团成员事实上以符合法院规定的方式明示其退出该集团诉讼,其将是集团诉讼的成员,并且要受集团诉讼结果的拘束。三、如何保护被调查企业的利益在利用集团诉讼制度处理诸如证券欺诈等群体性侵权案件的过程中,由于其中涉及到众多不出庭的具名和不具名的原告集团成员,19且即使是具名的参与诉讼程序的原告集团成员对证券集团诉讼程序的进行以及和解协议的达成亦是不能施加严格的控制和监督,20那么对于如何保护此类原告集团成员的利益则成为了重要的问题。因此,程序的正当性问题在集团诉讼制度的具体运作中具有更为明显的意义,其主要目的在于保护缺席集团成员以及对诉请、和解协议持异议主张集团成员的利益。21(一)集团代理律师对所享有的费用的性质以及原告的代表关于这一问题,其作为正当程序之构成因素具有的重要性,从另一方面来讲乃是出于集团诉讼中既判力扩张所显现的,因此有学者将此问题纳入到集团诉讼既判力扩张和正当程序的冲突与衡平之范畴内论述。22而且,在证券集团诉讼程序中缺席或者异议集团成员针对正当程序提出的最为普遍的问题乃是集团代表之代表行为的充分性,即认为集团代表在诉讼过程未能够充分代表其利益。其在具体适用中一般存在以下几种方法:1.以共同利益为标准采用这一方法的法院,在实践中主要关注以下两个方面的问题,其一是有关“共同利益”的问题,即集团代表必须和其所代表的不具名集团成员具有共同利益;其二必须表明集团代表确实是通过合格的代理律师积极、有效地主张了集团的利益。对于前者,法院主要是要考虑集团代表的利益是否和缺席集团成员的利益具有充分的共同性。而且,法院在实践中需要特别分析在集团内部是否存在同一诉请事项上的利益冲突。23作为该规则适用的基本要求,集团代表与其所代表的集团成员之间存在的利益冲突,必须是诉讼争点项下的问题。24当然,如果集团中部分成员所获得的利益是以牺牲集团内部其他成员的合法利益为代价的,则可以认定存在着不可接受的集团内部利益冲突。25不过,对于此类不可接受的集团内部利益冲突问题,还可能会因为集团代表和集团代理律师之间的关系而产生。而且,当集团代理律师所可能获得的律师费要远远大于集团代表获得的赔偿额时,这一问题在证券集团诉讼中就会表现地尤为明显。26此外,如果集团代表被赋予其优先于集团成员的某些权利,或者集团代表在诉请事项上具有其独立的、个人的利益,则也存在此类不可接受的集团内部利益冲突。27对于后者,从美国以及加拿大的证券集团诉讼实践来看,由于其运作的专业技术性较强,那么即要求集团代理律师在此领域内拥有丰富的经验和较强的能力,以积极、有效地向被告主张其利益诉请,并且要和被告保持一定的距离。282.以当事人共谋、串通为标准对于确定原告集团代表之代表行为的充分性,一些法院确立了更为严格的审查方法。对集团代表之代表行为充分性提出疑义的集团成员不仅仅需要证明,集团代表通过其代理律师没有能够竭尽谨慎注意义务提起集团诉讼程序,并且要证明对方当事人被告知了导致集团败诉的相关事实。当然,该方法的第一部分和前述方法较为类似。其第二部分的问题表明,提出疑义的集团成员即使是在证明了前述第一部分问题的存在,仍然要证明对方当事人是知晓该事实的。这一额外的要求表明,需要证明在集团代表或者集团代理律师和被告之间存在互相串通的事实。只有确定了这一事实的存在后,采纳表明集团代表之代表行为违反了正当程序原则的要求。3.以和解协议之公正性为标准有些法院在审查集团代表之代表行为充分性问题时,将和解协议之公正性问题和代表行为之充分性问题相互等同起来。当然,在此需要注意的是,在将和解协议公正性问题和代表行为充分性问题等同时,同时还关注于集团成员利益共同性以及集团诉请是否积极、有效地提起等问题。尽管其和第一种方法关注的问题是同样的,但是其关注的侧重点是不同的。法院对和解过程并不采取一种怀疑的目光,而是以一种积极性的态度加以对待。他们认为,集团所开展的和解谈判行为即先验性地表明了其内部并不存在利益冲突,并且确定了代表行为充分性的假设。29在实践中采取这一方法,对提出疑义的集团成员施加了更为严格的代表行为不充分性的证明标准。在此项规则之下,法院要确定集团代表通过其集团代理律师积极、有效地主张其诉请问题上,主要是关注集团成员事实上是否能够从和解协议中获益。同前一规则不同的是,法院在审查集团成员的获益时,并不将集团的获益和集团律师的获益加以比较。同时,根据该规则的分析,对于集团内部利益冲突问题的审查也较为宽松,只要集团成员联合起来主张一共同的权利即能够证明集团内部利益并不冲突。既然和解协议给集团成员带来了利益,代表行为的充分性即得到了满足。30但是,该规则在实践中的适用很有可能违背正当程序规则本义,因为该规则只是就和解的实体结果作了评价,而没有对集团内部利益冲突以及集团和集团律师之间利益冲突的问题作出考虑,对相关程序性事项予以回避。具体来讲,首先,该规则在其设计当时存在一个先验性的观念,即其想当然地认为集团代表通过集团代理律师会依集团利益的最大化而行事。但是,问题在于,在法院对集团成员的范围以及集团诉讼本身的可诉性加以确认之前,法院则没有足够的信息来判断集团代表的利益和缺席集团成员的利益是否具有充分的共同性。而且,该规则没有充分重视集团代表、集团律师以及被告人之间串通的可能性和现实性。其次,从逻辑分析的角度来讲,即使和解协议本身给集团成员带来了一定的利益,但是这并不能够必然地将其等同于集团代表之代表行为的充分性。不充分的代表行为从技术上以及实际结果上来讲,可能会给集团成员带来一定的利益,但是充分性的代表行为会给集团带来更大的利益。当然,坚持此项规则的法院针对此种批判也对其具体做法作出了一定的修正,即对和解协议本身的审查更为严格,以期能够确保程序的正当性。但是,这一方法仍然不能够避免将程序的正当性和实体的正当性混淆起来。因此,以和解协议本身的公正性来代替对程序正当性问题的审查是不妥当的。(二)通知的实际效用如果集团诉讼判决或者和解协议只是对具名集团成员产生拘束力,那么集团诉讼在既判力问题上和代表人诉讼制度的差异并不大。因此,集团诉讼既判力的扩张及于了不具名的集团成员,那么正当程序的问题就显得尤为重要,而通知的程序是其中必经的程序。31尽管通知作为正当程序规则适用中的基本要素已经得到了一般性的认可,32但是仍然有人对其实际效用提出了怀疑。他们认为,通知尤其是在“小额多数”集团诉讼(large-scale,small-stakesclassaction)中具有很小的实际效用。33从现实的角度来讲,由于众多个体在集团诉讼中的利益体现是较为细小的,因此就诉讼的提起发出通知是没有实际意义的。持此类观点的人认为,正是由于众多个体具有无关紧要的小额利益,其即没有可能行使其退出选择权,并且提起单独诉讼。当然,在众多的“小额多数”集团诉讼案件中,集团成员行使其退出选择权的几率是较低的,34这也就为此类观点提供了佐证。但是,我们不能够因为其较小的几率就否定作为正当程序要素之通知的合理性,毕竟这是集团成员应有的权利。(三)属人管辖权与退出选择权从一般意义上来讲,对缺席集团成员的属人管辖权问题是集团诉讼中正当程序规则的最后一个方面的因素。当然,在涉及到集团成员何时才需要具有退出集团诉讼的选择权时,问题会稍微有所不同。退出集团诉讼的选择权关注的是集团诉讼本身,即什么样类型的集团诉讼必须赋予集团成员以退出选择权。属人管辖权问题关注点在于集团成员,其所要解决的问题是确定法院根据合法的管辖权基础使得其集团诉讼判决或者和解协议对缺席集团成员产生拘束力。从国外证券集团诉讼具体运作的实际来看,在上述三个方面的因素中,对正当程序违反最为有可能的还是在于代表行为之充分性问题上。对这一问题的审查,一方面需要集团成员提高其监督集团代表以及集团律师行为的积极性,另一方面需要更多地发挥法院在其中的作用。35四、通过证券集团机制的诉讼机制，制定了政策目标和实际效率(一)集团诉讼的政策目标集团诉讼作为一项制度的存在,其确立及其在实践中的运作乃是从一定的功能定向出发的,尽管其功能运作有着目标和现实的差异,但是对其功能运作和政策目标的分析有助于我们对集团诉讼作为一项制度事实之合理性的进一步理解。我们首先从集团诉讼一般制度意义上分析其基础性的政策目标。对于集团诉讼制度的认识,其并不只是一种解决问题的诉讼方式,而是充满了政策定向问题的解决集团成员诉请的综合性机制。361.我国侵权法功能定位的现有规定主要来源于对个人我们在此讨论集团诉讼确立的政策目标,主要是限于群体性侵权案件所采用的集团诉讼程式。如果要分析其程序性的政策目标,一方面还是离不开对其有关实体法领域内政策导向的讨论。从一般意义上来讲,其基本功能之一即是对受害人损害的补偿。尽管在美国侵权法上存在惩罚性损害赔偿制度,但就我国侵权法功能定位来讲,37其主要目的在于使侵害人对所造成的损害承担损害赔偿责任,而非惩罚。就此一功能定位而言,填补当事人损害乃是基于公平正义之基本理念,其主要目的是要为受害人的损害恢复至其受损害前的状态。从程序功能设计来讲,其第一个重要的目标也是在于对个人所受损害的补偿。在许多案件中,集团诉讼程式是以损害赔偿为中心的,因为其目标是要确定对某些受到损害人的群体或者集团的赔偿的判决,且要求承担责任者支付损害赔偿的义务。其最终的目的是要确定集团每个成员的损害赔偿额。在此,我们主要是在侵权领域内,当然并不是完全绝对地排除其他领域的问题,而且尤其是在群体侵权案件中讨论其重要性。2.诉讼模式的选择主要在于法律政策的导向这一政策目标可能是集团诉讼程序所特有的,这是单独诉讼程序所无法比拟的。在集团诉讼案件中,尤其是在群体性侵权案件中,大量存在的是许多受到小额损害的当事人,如果不存在集团诉讼模式的情况下,数量众多的小额损害当事人要提起单独诉讼时,要么是不符合一般诉讼程序进行的条件,要么是其诉讼程序的进行在实践运作中并不经济,要么是此类当事人不愿意就此类小额请求提起诉讼。那么,基于上述诸方面的综合性因素,侵权法中作为法的一般预防和遏制功能就无从发挥了。38一般而言,出于此类目的的诉讼,其提起通常是要在特定领域内特定利益的保护,而寻求对相关法律规定作出立法改革的努力。由此,此类诉讼提起是出于一定的政策导向的目标,而且此类诉讼的范围也是较为广泛的,且在其内部有着很大的区分。尽管此类诉讼程式会出现在不同的法律领域中,但是其作为保护集体性权利的手段,以及遏制、摒弃不合法行为之途径乃是共同的,并会促进新的行为规则之采用。39换一个角度来讲,欧洲国家在群体性诉讼案件中并没有采纳美国的集团诉讼模式,甚至对该诉讼模式采取了一种抵制的态度,其原因是多方面的,包括法律文化和制度层面的若干因素。不过,有一点可以明确的是,欧洲侵权行为法对其功能的定位倾向于其对受害人的补偿功能,40而美国侵权行为法在其功能定位上还侧重于惩罚和对不良行为的遏制功能。也就是说,美国侵权行为法对其在社会层面上的功能运作要更为重视,因此其在群体性侵权案件中采取集团诉讼的模式就更能够同侵权行为实体法的功能定位相衔接。由此,我们可以看出,集团诉讼模式对社会行为规范调整方面的功能显而易见。3.政策目标的现实效用在此方面,我们所讨论的诉讼经济和效益问题主要是从两个方面出发的,即诉讼当事人和审理法院的两个方面的视角。对于群体性侵权案件而言,如果摒弃集团诉讼作为解决其争议的诉讼机制,而是以单独诉讼的方式运行,其结果则是诉讼程式上的低效益。对于单独提起的诉讼形式,其数目可能达致上百、上千等,而其所依据的事实、理由等均是相同或者是类似的,而法院仍然需要重复花费司法资源来审理这些案件,高额诉讼成本的支出可能是其负面因素之一,而且很可能会导致判决的不一致。另一方面,小额诉请当事人需要单独提起诉讼以主张其权益,这对于他而言也是存在诉讼不经济的层面。41当然,对于此政策目标在实践运作中的现实效用问题,在讨论中是存在分歧的。42一方面,尤其是在美国集团诉讼制度运作实践中,就我们在上文提到的诉讼效益在原告方当事人方面的表现而言,有人提出集团诉讼模式的结果其实并不总是能够给其带来实质性的受益。对于这种想法,究其原因,主要是存在以下几个方面的因素:其一,特别是在证券欺诈集团诉讼案件中,一般认为是一种律师主动发起或者驱动的集团诉讼程式,43当然在我国目前的证券欺诈的几个案例中,在律师界存在着以集团诉讼形式解决的主张,而在其前期运作中也是有律师发起的例证。44从美国证券集团诉讼的实践来看,有评论认为原告集团律师在和解过程中有着自身的利益所在,而且研究表明证券集团诉讼中原告集团成员对律师代理行为缺乏足够有效的监督和控制,因此律师在和对方当事人进行和解的过程中即有可能将其自身的利益置于首要地位,45和解数额中的绝大部分用来支付了律师的胜诉酬金,而原告集团成员最后获得实际赔偿额是较小的。46其二,批评者指出,许多集团诉讼案件在实践运作中经常造成诉讼迟延、耗时较长、程序烦杂、成本高昂等,47因此其对证券欺诈的受害人即原告集团成员而言并不具有明显的诉讼效益上的优点。(二)证券欺诈诉讼模式的实践效用在此,我们需要对证券欺诈集团诉讼模式实际运作的效用作简单评述,从而有利于我们在构建我国证券欺诈诉讼模式时吸取其中的经验和教训。481.证券欺诈诉讼中机构投资者的困境有人认为,损害赔偿之诉的集团诉讼模式只是集团诉讼律师自身职业动机的的产物,以获取高额律师代理费用。49此类由律师驱动的诉讼必然会导致滥诉和恶意诉讼的滋生。50而且,此类现象在证券欺诈集团诉讼中显得更为可能。在美国1995年私人证券诉讼改革法的起草者看来,这一想法应该具有其现实性,其对证券欺诈集团诉讼的提起确定了更高的门槛。也许,我们可以通过一实际的案例来了解批评者的担心有其现实基础和合理性层面,从而使得我们在设计证券欺诈群体诉讼模式时对此有所考虑。美国1995年私人证券诉讼改革法对此问题的对策是确立了首席原告的条款,赋予那些在案件中具有实质性重大利益的机构投资者以首席原告的身份,其目的是将证券欺诈集团诉讼的提起权和控制权由集团律师那里移转到投资者自身手中。对于首席原告制度的引入,并没有得到学者和实务工作者的一致性赞同。赞同者认为,此条款将扩大集团成员对集团诉讼程序的进行以及和解过程监督的力度,并且会降低集团诉讼的代理成本。51但是,亦有人分别从理论和实证的角度对其实际效用提出了质疑,其中主要的问题在于机构投资者是否愿意发挥其在证券欺诈集团诉讼中的积极性和主动作用,以及机构投资者在证券欺诈集团诉讼中占据此主导地位的实际效用是否会如我们设想的那样。从实证的角度来看,在该法施行后,机构投资者并没有像立法者所预期的那样提高了其在证券集团诉讼中的积极性,52其中的原因是多方面的。一方面,机构投资者担心其若作为首席原告进行诉讼,其中必然会增加其诉讼成本和其他财政负担。53另一方面,机构投资者担心,其作为首席原告还会损害其与证券发行人之间的商业关系,对其公司的经营产生负面影响。2.相对性的集团诉讼模式证券集团诉讼对相关的公共政策领域提出了两难的问题,因为其对社会的影响有正负两个方面的问题,而决策者所面临的问题是如何应对此两难的境地。对此问题的分歧,引发了我们对证券集团诉讼在公共政策目标和私益目标之间平衡问题的重视。对此问题,笔者认为,单纯地就单独诉讼模式和集团诉讼模式的成本效益问题作出实证性的研究本身是非常困难的。单独诉讼有单独诉讼产生的成本,集团诉讼有集团诉讼带来的成本,同时二者亦有其自身不同程度和不同方面的效用,其间具有一定的相对性。54我们如果要对其各自的成本效益相当的问题进行考察,以确定该种制度所取得的效用是否值得其所耗费的成本,这其中更多的是政策分析的因素占据了主导地位。如果我们将集团诉讼的目的只是定位于向受侵害的投资者提供补偿,并无其他,那么我们则没有必要设立集团诉讼或者其他模式的群体诉讼制度来运作证券欺诈民事诉讼,这一政策目标完全可以通过单独诉讼模式来实现,而且没有集团诉讼模式所带来的冗长、迟延等方面的负面因素。从投资者本人来讲,其提起证券欺诈民事诉讼之主要甚至惟一目的是要获取损害赔偿。尽管如此,作为决策者在制定和运作证券欺诈民事诉讼机制的时候,其政策定位不应该局限于此,应该将公共政策目标的实现融入其中。就证券集团诉讼而言,作为决策者其应该着眼于资本市场的良性运作,一方面要求上市公司按照相关的规则进行市场运作,另一方面要使得投资者重新确定或者提高其对资本市场的信心,让投资者的资金重新回到资本市场中来,而不只是就某一单个的证券欺诈案件确定损害赔偿额。由此,确定要实现此政策目标的集团诉讼制度,其所可能产生的一些负面成本是可以预见的,关键在于我们在何种程度上容忍此负面成本的存在,并且需要采取那些措施以消除此方面因素的负面作用。尽管人们对集团诉讼制度往往会产生这样一种认识,即其实质上是动员个人的利益动机来实现一定公共目的或者公共政策目标的手段。55所以,程序的设计就需要在私益目标和公共政策目标之间形成平衡,而且重要的是要注重对群体成员个别权利实现的保护,从此视角出发来实现一定的公共政策目标。3.集团诉讼模式的成本效益分析有人认为,集团诉讼模式具体运用中,往往必然会增加法院的负担。当然,这种看法并非完全没有其合理性的因素,这一方面是该制度本身内部的缺陷,另一方面又是该制度实现其功能所必然产生的代价。这里的问题是,并不是要废除集团诉讼制度,而是对其加以变革。56从美国证券欺诈集团诉讼的实例来看,许多案件都是极其复杂、耗资巨大、耗时长久,这就需要考虑其对法院的诉讼效益问题了。需要指出的是,正如我们上文所提及的,对集团诉讼进行成本收益模型的分析在实际操作中并不具有很大的可行性。即使要对其进行此方面的经济分析,并不能够将单独诉讼的经济分析模型套用到集团诉讼中来,因为二者的诉讼模式是不同的,集团诉讼的意义并不像单独诉讼那样大多数情况下仅仅是限于诉讼本身,而是具有解决纠纷和法律秩序之社会实现的整合性功能。如果依照单独诉讼的经济分析模型来对集团诉讼进行考察,其诉讼经济的基础就必然会受到怀疑。57在司法效益方面提出质疑还有另外一方面的因素,集团诉讼使得法院闯入了政策制定的舞台。在传统的诉讼模式中,其重点是放在提交到法院的具体问题上。大量的集团诉讼迫使法院去处理公共政策问题,而不是将此类问题由行政机关或者立法机关来处理。58如果法院更多地涉及到政策的确定和执行上,我们可能会认为集团诉讼模式加大了法院的负担。但是,如果我们从社会层面而不只是从法院内部的因素出发来分析集团诉讼的成本效益问题,则会产生另外一种分析范式。集团诉讼模式是一种纠纷解决的整合性手段,其在一定程度上综合了立法者对相关政策的制定、行政执法者对相关政策的执行、司法者对案件的审判等几个方面的因素,其成本效益的分析已经超出了案件本身。而且,我们说集团诉讼是一种整合性的纠纷解决手段,并不只是从其解决纠纷的方式上来讲的,还在于其确保了纠纷解决结果的一致性。五、集团诉讼模式是一种可行的制度选择(一)形成集团诉讼模式的制度架构在此问题分析的过程中,我们首先确立集团诉讼模式在理论层面上的优越性。59其一,我们可以通过一个诉讼程序来保护众多受侵害人的权益,而且亦能够对实施证券欺诈的侵害公司的不良行为起到遏制和改正作用,同时,更为重要的是,其能够对其他潜在的实施不良行为的公司起到遏制和教育的作用,并会提高投资者自我权益保护的意识和能力。如果按照此良性运作的状态,集团诉讼对于单个受理法院的高额诉讼成本与其社会效用的比较,其收益应该是明显的。从理论上来讲,将其作为我们在此领域内诉讼架构的制度选择是较为合适的。其二,从现实层面来讲,我们还需要考虑,现有规则体系是否足以能够运作集团诉讼。其功能的发挥并不能够实现我们所预期的效用,其间需要一替代性制度为其形成缓冲的空间。其三,从立法技术的层面来讲,既然我们在制度层面上确立了集团诉讼模式的优越性,则需要考虑如何构建集团诉讼模式的规则体系。就理论的纯粹性而言,我们在不假思索地支持集团诉讼模式的即时可用性问题时,主要考虑的只是其单纯理论层面的因素,并且更多的是从一般性的概念主义出发的,而甚少关心其具体的制度架构及其运作效用,并没有根据某一具体的规则体系来构建其分析的基础。不过,规则只有在实践中运作才可称其为制度意义上的规则,而非字面上的规则。从现实的制度层面来看,我们或者是以我国代表人诉讼制度作为基础,或者是以美国集团诉讼模式作为基本架构,而此二者均存在制度层面上的阻碍。因此,我们在此所遇到的一个核心的问题在于,我们是要确立一概念主义的规则体系,还是从实用主义的角度出发以问题为中心来设计相关的制度架构。如果仍然是在共同诉讼范式的基础上作一定技术层面上的变革,尽管其能够和传统理论基础形成一统一的体系,但在某种程度上并无实质性的制度意义。如果我们对其所作的扩展超越了传统共同诉讼模式,在一定范围内必然会遇到采取前一种立法技术同样的制度和文化等方面的阻滞因素。或许,我们在此方面并不能够希望相关制度的成功是一蹴而就的,而应该有其渐进的过程。正因为如此,我们将集团诉讼模式作为一种理想化的制度选择。(二)集团诉讼制度的具体设计包括1.在制度层面上的障碍在其具体规则体系的确立方面,存在着两种主要的可能性。其一是较为全面地引入美国的集团诉讼模式,但此方式会遇到制度层面的障碍,需要解决其与我国现有民事诉讼制度架构协调的可能性空间及其方法。由于集团诉讼模式已经超越了传统共同诉讼的范畴,而独立成为一诉讼方式,其在理论基础上和传统民事诉讼产生了一定的冲突。在大陆法系范围内,包括欧洲国家和日本都在讨论引入美国集团诉讼模式的必要性和可能性,除了其从法系的法律文化层面上存在先验性的反对态度外,其制度层面上的障碍亦是无法回避的,这对于我们的借鉴意义是显然的。60第二种方式是在我国代表人诉讼制度的基础上进行扩张,以适应于解决群体性的证券欺诈民事赔偿案件。其中,是否能够突破共同诉讼的理论架构是该模式的关键。如果仍然是在共同诉讼理论的限度内对其进行扩张,其作为集团诉讼模式运作的功能有可能受到限制,但是在理论体系的构建方面遇到的阻滞因素较少。如果我们要突破现有的共同诉讼理论的限度,吸收美国集团诉讼模式以及其他相关制度的合理内核,以确定我们的集团诉讼模式,有可能影响到我们民事诉讼架构在概念主义层面上的体系性,遇到的阻力是较大的。当然,正如我们上文所述,如果我们能够在理论架构的概念主义体系性和制度运作的实用主义之间进行一定限度内的协调,突破现有的共同诉讼的理论基础对代表人诉讼制度进行扩张,此应具有一定的可行性。2.代表人诉讼制度的确立(1)证券集团诉讼的提起。由于证券集团诉讼程序的提起牵涉到各个方面的利益,而且需要吸收美国集团诉讼模式中滥诉现象的教训,对其提起的条件作出一定的规定。当然,此方面条件的成文法规定并不能够代替法官在具体个案中裁量权的行使。对于证券集团诉讼提起的条件,包括两个方面的因素,一方面是有关集团诉讼本身的构成要件,另一方面是集团诉讼提起的前置程序条件。就前者而言,主要包括以下几个方面的构成因素:集团成员人数众多(至于是否需要以成文法的形式对具体数额作出明确规定乃是一种立法技术方面的问题);集团成员之间就同一诉讼请求具有共同的利益关系,存在共同的法律或者事实问题;集团代表人提出的诉请主张能够代表集团成员的整体性利益,而不是其个人或者部分人的利益。对于后者,从遏制滥诉现象出发,需要构建两个方面的前置程序,在集团诉讼提起之前需首先采取非讼的方式解决其争议。(2)适格代表人的选任。在代表人选任问题上,和美国集团诉讼模式不一样的是,我国代表人诉讼采取了明示授权的方式。对此,我国学者一方面认为其是我国代表人诉讼制度的优越性,避免了代表人未经授权的情况下强制性行使他人诉讼权利带来的理论难度,61从而与当事人处分权理论相吻合。62但是,采取明示授权的方式可能会限制其功能的发挥。代表人诉讼所涉及到的人数本身就很多,就代表人的人选要进行明示确定化,在意见不能统一的情况下,必然会在当事人之间产生新的纠纷,63使得代表人不能顺利地产生,或者产生分组代表人时亦会对诉讼程序的顺利开展形成某些障碍。另一方面,明示的授权方式在实践中亦有流于形式的危险。所以,可以采取默示授权的方式确定代表人,同时由法院对代表人的适格以及其行为的充分性和适当性进行监督和控制。当然,如果采取此方法,会产生上述一些没有办法解决的理论难题。问题在于,我们的着眼点是在于建立一套完美的概念主义理论体系,还是在拓宽原有理论架构的基础上以解决问题为中心,我们需要在此二者之间作出制度性的选择。综合上述几个方面的因素考虑,可将上述两种形式结合起来使用。首先,在集团诉讼的提起时,我们可允许代表人资格通过默示授权的形式获得。其次,由于法官在集团诉讼程序的受理以及进行过程中具有更大的职权干预功能,且在受理后需发出公告,这就为选择更为能够代表集团成员利益的适格代表人提供了条件,在适格代表人的变更上可采取明示授权的方式。由此,如果法院在受理集团诉讼之后,法官在审查中认定先前提起诉讼的代表人是适格的,而且集团其他成员在公告发出后并未对其适格性提出异议,则此根据默示授权而适格的代表人就可继续代表集团进行诉讼。(3)确认程序的采用。关于集团诉讼制度中“确认程序”的可用性问题,笔者认为可借鉴美国集团诉讼模式中的规则,明确法院对某特定诉讼是否可作为集团诉讼继续进行的权利。当然,根据我国现行代表人诉讼制度的相关规则,由于其是以非必要共同诉讼为基础的,法院对于该诉讼是否可作为代表人诉讼继续进行具有一定的权利。所以,此项程序在集团诉讼制度中的确立并不存在很大的障碍。之所以要设立此程序,乃是由于集团诉讼关系到众多人的利益,设计范围广、影响大,且程序复杂,会占用较多的司法资源,需要法院加强其职权干预功能。64在确认程序中,法院主要是要审查该诉讼是否符合集团诉讼的形式条件、代表人是否适格等方面的因素。65当然,此方面的审查及其决定应属法官裁量权的范围,不应将其审查的标准过于限定,可由其根据相关的政策考量和利益平衡加以确定。(4)公告和权利登记程序。我国代表人诉讼制度中的公告程序和美国集团诉讼中的通知(公告)程序的功能是不尽相同的,代表人诉讼中公告程序的主要目的是起着送达和确定当事人人数的作用,而美国集团诉讼中的通知程序是正当程序规则的要求,立足于保护不出庭集团成员的合法权益。具体言之,其一,代表人诉讼制度中的权利登记程序在实际操作中会造成当事人和法院的更大负担,增加诉讼的复杂性。其二,在通过权利登记程序对当事人人数确定以后,就此后阶段的案件审理而言确实在一定程度上起到了便利诉讼的作用,但是这恰恰限制了其作为群体诉讼模式的功能。在证券欺诈案件中,大量的中小投资者出于不同的主观和客观方面的原因可能并不会向法院进行权利登记,66从而对中小投资者的利益保护功能没有得到充分展开。67此问题的产生,在一定程度上是源于代表人诉讼作为群体诉讼制度的功能定位和其具体程序设计之间的错位形成的。如果按照美国集团诉讼中通知程序的功能和模式来构建代表人诉讼中的公告程序,一方面能够更好地保护中小投资者的利益,尤其是那些小股民;另一方面,提升了实施证券欺诈行为之公司或者个人的违法成本,增强了代表人诉讼作为群体诉讼的社会性功能。其三,采取这样的方法,还有负面的结果,即当潜在的集团成员在不知道诉讼已经提起的情况下,要想采取主动明示的方式退出诉讼也是不可能的,而在败诉的情况下仍然要受判决的约束,这似乎有其不公平之处。68此外,如果说在损害赔偿之诉中存在权利登记程序还有其合理之处,那么在不作为宣告之诉中仍然设置权利登记程序就显得并不合理,只需公告即可。69否则,一方面会限制不作为代表人诉讼功能的发挥,另一方面又会增加不作为代表人诉讼的成本。综合上述,证券集团诉讼中公告程序的运用在案件受理、确认程序