行政法第一章 行政法本论

单行击政此法处学编辑母版标题样式主单讲击人此处顾编大辑松母版副标题样式*1课程的地位、作用及任务行政法学课程属于法学本科学习主干课程。

建设社会主义法治国家的中心环节就在于“依法行政〞，对行政法学的学习、研究有助于理解、推进我国的法治进程，这也是学法者、执法者应当具备的法律质素之一，同时是真正掌握我国三大诉讼法之一——行政诉讼法精髓的必经之途。

理解行政法学的特有法学地位及其实践运用环节、理论开展趋势，培养行政法的分析思路，并为行政诉讼法学的学习打下坚实的实体法根底。本课程与相关课程的联系

?法理学?及?宪法学?系本门课程学习的前导，只有在初步掌握?法理学?相关法学根本范畴知识的根底上，才能顺利开展行政法学的学习，而?宪法学?那么是行政法学的根底，一切行政法学的根本范畴及其开展都与宪法有着密不可分的关系。

?行政诉讼法?为?行政法学?课程的后修课程，只有在学习并掌握?行政法学?相关知识及其开展趋势的根底上才能真正掌握行政诉讼法学，才能具体地运用行政诉讼技术为法律实务及理论研究效劳。第一章行政法本论第一节行政法根本概念第二节行政法律关系第三节行政法根本原那么第四节行政法理论根底第一节行政法根本概念一、“行政〞的涵义、特征及分类二、“行政法〞的涵义及特征三、行政法渊源的概念及内容—、“行政〞的涵义及特征〔一〕“行政〞的涵义

学理上有两种界定行政内涵的方法。一种观点是放弃积极的概念定义，仅消极地界定行政的界限〔“除外说〞又称为“蒸馏说〞〕；另一种观点认为，不能仅仅说行政不是什么，而应当提出积极的定义。1．消极说。

出发点是分权学说。据此，行政是指既非立法也非司法的国家活动。早期为德国OTTOMAYER主张。2．积极说

如“在法律范围内和法律的根底上进行的社会塑造活动〞〔福斯特霍夫〕

“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体、积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动〞〔田中二郎〕、

实质意义上的公共行政种类繁多，精细有余，失之繁琐晦涩。3、综合说

如斯泰恩对行政的定义，先从“消极〞的角度，将国家作用中的立法行为、政府行为、国家方

案行为、军事国防行为及司法等行为排除于行

政之外，再从“积极〞的角度，将行政界定为：执行权的机关及其所属特定权利主体，在法律

的拘束下，本于既定的目标，基于自我责任而

以具体措施持续地处理公共任务者。

本书观点：行政法意义上的行政专指国家行政主体对公共事务的组织和管理活动，又称为“公共行政〞，或称为“国家行政〞。

福斯特霍夫：“行政只能描述，不能界定〞。〔二〕“行政〞的特征：1．行政是社会塑造活动。区别于司法。2．行政的出发点是公共利益。

3．行政主要是积极的、针对将来的塑造活动。

4．行政是为处理事件而采取具体措施或者执行特定的方案的活动。区别于立法。二、行政的分类

从不同的观点可得出不同的行政分类，有直接行政与间接行政之分，也有公权力行政与私经济行政之分，还有干预行政、给付行政与方案行政之分，也有羁束行政与裁量行政之分。1、公权力行政与私经济行政

公权力行政，又称高权行政，指国家或自治主体居于统治权主体地位，以公法规定为根底所从事的各种行政行为。

公权力行政的重要特征，即经常以一般抽象的命令或个别性的决定，课予人民一定的义务，必要时得采取强制手段，以达行政目的。

在公权力行政的作用下，人民与行政之间形成一种“上下秩序关系〞。

由于公权力行政对人民权利造成直接的影响，因此应严格遵守依法行政原那么的要求。

私经济行政，又称为国库行政，指国家处于私人的地位，适用私法规定所为的行为。私经济行政一般分为三种：1、以私法方式辅助行政的行为；2、行政营利行为；3、以私法方式到达行政任务的行为。2、干预行政、给付行政与方案行政

干预行政，又称侵害行政，指干预人民权利，限制其自由或财产，或课予人民义务或负担的行政活动。

给付行政，又可称效劳行政或福利行政，指提供人民给付、效劳或其他利益的行

政活动。

方案行政，系指行政以作成方案的方式来达成施政的目的。三、行政法的概念与特征〔一〕行政法的概念行政法的定义繁多。

[德]毛雷尔：行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的〔成文或不成文〕法律标准的总称。

吴庚：行政法乃关于行政之法，即有关行政之组织、职权、任务、程序以及国家及其他行政主体与人民间之权利义务关系的法规。例外情形尚包括人民相互间之权利义务关系的公法法规。

杨解君：行政法是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系的法律标准的总称。

周佑勇：行政法就是规定国家行政管理活动，调整行政关系的法律标准的总称。〔二〕行政法的特征1、难以制定统一的法典。2、形式广泛，数量众多且富于变动性。3、实体法标准与程序法标准并存。四、行政法渊源

行政法渊源又称行政法的表现形式，亦即行政法法律标准的来源、出处。

在我国，行政法渊源分为正式与非正式渊源。前者包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等。后者主要指法理、判例、惯例及习惯等。讨论案例——酒泉中级人民法院宣判甘肃省地方性法规违法案■

1998年3月15日，酒泉市民马玉琴就其与酒泉地区惠宝制冷设备(惠宝公司)之间的冰柜维修纠纷向地区技术监督局投诉。地区技术监督局经过调查取证之后认定，惠宝公司没有家电维修证书，而且大多数维修人员也没有技术证明书，于是以违反了?甘肃省产品质量监督管理条例?第十三条和第三十条为由，作出了行政处分决定，要求惠宝公司立即免费维修冰柜并赔偿马玉琴经济损失3000元。惠宝公司对该处分不服，向酒泉市法院提起行政诉讼，酒泉市法院

(1998)酒法初字第59号行政判决书以事实征据及处分决定送达手续不合法为由，判决撤销了酒泉地区技术监督局的处分决定。后者不服一审判决而向酒泉地区中级人民法院提起上诉。1998年2月15日，酒泉地区中级法院作出终审判决，认为，?甘肃省产品监督管理条例?第13条和第30条关于产品质量监督管理部门对维修者实施行政处分的规定与?中华人民共和国产品质量法?及?中华人民共和国行政处分法?的有关规定相冲突，不能作为行政处分的依据。故此，作出撤销酒泉地区技术监督局的行政处分决定。针对酒泉地区中级人民法院的判决，甘肃省人大认为，酒泉中院无权认定省人大法规无效，并称这是一起“全国罕见的超越审判职权的严重违法事件。〞讨论：

第一,酒泉市中级人民法院是否有权认定甘肃省人大制定的地方性法规与全国性法律相冲而不予适用？

第二,甘肃省人大认定酒泉中院裁定其制定的地方性法规与法律相冲突的行为是

“严重违法事件〞是否适宜？第二节行政法律关系一、行政法律关系的概念二、行政法律关系的要素三、行政法律关系的分类四、行政法律关系的特征一、行政法律关系的概念

行政法律关系是指行政法标准在对行政权力行使中产生的各种社会关系加以调整之后所形成的一种行政法上的权利义务〔职权、职责〕关系。二、行政法律关系的要素〔一〕行政法律关系的主体

行政法律关系的主体即行政法律关系的当事人，又可简称为行政法主体，是指行政权利〔职权〕的享受者和行政义务〔职责〕——的承担者行政主体行政相对人第三人〔二〕行政法律关系的客体

指行政法主体的权利义务所指向的标的或对象，亦即联系主体之间权利义务劳动的媒介。

行政法律关系的客体实质上就是一种利益。分物质利益和精神利益两类。〔三〕行政法律关系的内容

指行政法律关系主体所享有的权利〔职权〕和承担的义务〔职责〕。

行政主体的职权，包括行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等，其职责主要包括正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等。行政相对人的权利义务可包括三类：1、行政参与权2、行政受益权3、行政保护权三、行政法律关系的分类〔一〕内部行政法律关系与外部行政法律关系

前者是指行政权力作用于行政系统之内而在行政主体与内部行政相对人之间形成的行政法律关系。主要指行政主体与公务员之间形成的法律关系。

后者指行政权力作用于行政系统之外而在行政主体与行政相对人之间形成的行政法律关系。

〔二〕行政实体行政法律关系与行政程序法律关系

前者指受到行政实体法标准而在行政主体与行政相对人之间形成的权利义务关系。

后者指受到行政程序体法标准而在行政主体与行政相对人之间形成的权利义务关系。四、行政法律关系的特征〔一〕行政法律关系主体上的特征1、主体的恒定性与不可转化性2、主体资格的受限制性3、主体地位上的不对等性〔二〕行政法律关系内容上的特征1、内容上的法定性与不可分割性2、内容处分的有限性3、处理的特殊性第三节行政法根本原那么一、行政法根本原那么之争论1．早期之“行政管理原那么论〞代表为王珉灿主编的?行政法概要?。

“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工〞的原那么、“广泛吸收人民群众参加国家行政

管理〞的原那么、“贯彻民主集中制〞的原那

么、“实行精简的原那么〞、“坚持各民族一

律平等〞的原那么、“按照客观规律办事，实

行有效地行政管理〞的原那么和“维护社会主

义法制的统一和尊严，坚持依法办事〞的原那

么。2．晚近之“行政法治原那么论〞受欧美行政法学影响。

1985年龚祥瑞出版?比较宪法与行政法?中：行政法治原那么〔狭义〕、议会主权原那么、政府守法原那么和越权无效原那么。

罗豪才先生在其主编的作为全国第二本高校统编教材的?行政法学?一书中，直接将行政法的根本原那么概括为行政法治原那么，并将其具体分解为行政合法性原那么和行政合理性原那么。二、行政法根本原那么确实立

行政法的根本原那么，是指其效力贯穿于全部行政法标准之中，能够集中表达行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法标准的制定与实施具有普遍指导意义的根底性或根源性的法律准那么。

确立行政法根本原那么，应当以行政法的根本价值和根本矛盾为内在根据或标准。1．根本价值——法的正义价值

按照罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。

行政法的根本原那么作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。2．根本矛盾——行政与法的对立统一

根据主权在民原那么，行政机关的权力来自于人民，其管理活动必须服从人民的意志即法律。所以，在行政与法之间应当是行政依附于法的

关系。

在行政与法的关系中不能完全无视行政裁量的作用。

因此，不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即表达法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，表达法的实质正义和程序正义。

据上述三种具体的“法与行政的关系〞，行政法的根本原那么又可具体确定为三

项：

一是行政法定原那么，要求行政必须符合法的形式正义；

二是行政均衡原那么，要求行政必须表达法的实质正义；

三是行政正当原那么，要求行政必须表达法的程序正义。三、行政法根本原那么的功能1．法律整合功能2．行为准那么功能3．司法适用功能四、行政法定原那么

行政法定原那么，相当于德国行政法上的“依法行政原那么〞和我国行政法上的“行政合法性原那么〞。

所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政〞，具体包括职权法定原那么、法律优先与法律保存原那么等内容。〔一〕职权法定原那么

所谓职权法定，就是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否那么越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。具体包括以下三层含义：第一，行政职权来源于法。第二，行政职权受制于法。第三，越权无效，并应承担法律责任。〔二〕法律优先原那么

法律优先原那么表达在法律与行政立法的关系上，即法律优先于行政立法，其根本涵义是指法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。，法律优先原那么又可具体导出“根据〔法律〕〞和“不相抵触〞两个子原那么。

第一，“根据〔法律〕〞原那么。该原那么是指行政立法应服从法律位阶的要求，以上位法作为行政立法的根据。

第二，“不抵触〞原那么。所谓“不抵触〞，是指在法律位阶的层级结构中，下位阶的法律不得与上位阶的法律相冲突，凡有冲突应以上位阶的法律为准绳。〔三〕法律保存原那么

所谓法律保存是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，那么只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。

有关法律保存原那么的适用范围有三种学说：

一是侵害保存说，即对人民之自由、财产权的剥夺以及义务之负担，都应当由法律明确加以规定；

二是全部保存说，即法律保存原那么应适用于行政法的所有领域，不管是负担行政还是给付行政，也无论是外部行政还是内部行政，都应当受法律约束；

三是重要保存说，即但凡公民重要的权利义务应当由法律加以规定，凡涉及到相对人重要的、根本的权利义务的行政作用都应当有明确具体的法律依据。五

行政均衡原那么

所谓行政均衡，即行政主体在实施行政裁量时得全面权衡各种利益关系以作出最正确的选择判断。

行政均衡原那么可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原那么。平等对待原那么是其中均衡不同个人利益之间关系的准那么；禁止过度原那么和信赖保护原那么那么是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准那么。〔一〕平等对待原那么

“平等对待原那么〞，是作为宪法原那么的“平等原那么〞在行政法中的具体化。

“平等对待原那么〞，是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规那么，具体包括以下三种情形：

一是同等情况同等对待，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。

二是不同情况区别对待，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。

三是比例对待，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

概括这三种情况，可以从中具体导出禁止恣意原那么和行政自我拘束原那么。〔二〕禁止过度原那么

“禁止过度〞原那么正是作为宪法位阶的“比例原那么〞在行政法中的具体化。

所谓“禁止过度原那么〞，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原那么和合比例性原那么两个局部。

第一，必要性原那么。又称最少侵害原那么、不可替代性原那么，或最温和方式原那么，是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。

第二，合比例性原那么。又称为相称性原那么，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。〔三〕信赖保护原那么

信赖保护原那么是诚信原那么在行政法中的运用。

所谓信赖保护原那么，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否那么必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

信赖保护原那么的适用必须具备如下条件：第一，存在信赖根底。

第二，具备信赖行为。其主要表现为：行政行为赋予相对人的是某种物质利益，而相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。

第三，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖〞。

对违法的授益性行政行为而言，行政相对人的实际信赖是否值得保护，关键是考察该受益人对行政行为的违法性有无可归责性，及其有无利用该违法性的不良企图。对合法的授益性行政行为而言，行政相对人的信赖是否值得保护，关键是考查废止行为是否具有可预测性。

在具备上述条件的情况下，对信赖保护原那么的适用，还必须在相对人的信赖利益与否认原行政行为所欲维护的公共利益之间进行一种客观的比照或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式〔经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大〕；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。六

行政正当原那么

行政正当原那么源自于英国的自然公正原那么和美国的正当法律程序原那么，其根本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵防止偏私、行政参与和行政公开三项内容。

行政正当原那么直接表达了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最根本的要求，从根本上承载了现代行政程序的根本价值追求——程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。〔一〕防止偏私原那么

防止偏私原那么，是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。

防止偏私原那么，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体表达。〔二〕行政参与原那么

行政参与原那么，是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形

成发挥有效作用。

行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即

“听取意见〞。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。

行政主体的公开，内容包括：行政主体的根本情况〔法定名称和法定代表人姓名、办公地点、联系方法〕、机构