【涉外民事诉讼问题研究4500字（论文）】

PAGE15涉外民事诉讼问题研究目录TOC\o"1-2"\h\u7706引言 112359一、涉外民事诉讼程序 131971（一）涉外民事诉讼注意事项之法律适用 132281（一）涉外民事诉讼管辖的种类 213315二、我国法律适用法律体系的外部框架不超出冲突规范本省 222929（一）法律适用法合理性 330518（二）内部结构复杂独特新旧并存 31740（三）我国民事诉讼的瑕疵 49257结论 45798参考文献 5摘要:我国原有的调整涉外民事关系的法律体系虽然对规范国际民事法律关系、构建正常的国际民事法律秩序等发挥了重要的作用，但是该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距离。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布是国际私法界专家及实务界同行共同努力的结果。该法共有8章52条，就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而结束了我国冲突规则不系统、不全面和部分地不合时宜的局面，对于促进各国国际私法体系之间的和谐也有着重大的意义．本文分为三章，第一章简要的介绍了我国《法律适用法》的立法背景以及总体评价了《法律适用法》的几个突出之处。第二章是在介绍了世界各国关于国际私法？立法常用的几种结构体系的基础上分析了我国国际私法的体系结构，重点分析了《法律适用法》的框架体系，第三章是对我国末来国际私法体系发展趋势的展望，法典化是未来必然的趋势。关键词：诉讼程序；规范适用；诉讼管辖引言涉外民事法律关系，也称“国际私法关系”。是指凡主体、客体、权利和义务这些因素中，有一个或一个以上的因素涉及外国的民事法律关系。主体为外国因素，指民事法律关系当事人的一方或双方为外国国家、法人或自然人；客体为外国因素，指做为民事法律关系的物位于外国；权利和义务为外国因素，指产生该项权利和义务的法律事实发生于外国。这种民事法律关系产生的前提是与外国的经济和文化的交往以及给予外国人的权利。一、涉外民事诉讼程序（一）涉外民事诉讼注意事项之法律适用1.关于人的行为能力的法律适用关于人的行为能力，适用其本国法，即国籍国法。但是，外国人在我国境内进行民事活动，依其本国法无行为能力，而依我国法为有行为能力，则应认定为有行为能力；我国公民定居国外，并在定居国进行民事活动的，可以适用定居国法律。2.关于合同关系的法律适用关于合同关系，适用当事人协议选择的法律；如果没有选择，则适用予合同有最密切联系的国家的法律。但是，在中国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，应适用中国法律。3.关于侵权行为的法律适用关于侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。不过，对于发生在中国境外的行为，如依中国法律不属于侵权行为，则人民法院不以侵权行为处理。4.关于不动产关系的法律适用关于不动产关系，适用不动产所在地法。5.关于婚姻关系的法律适用关于婚姻关系，结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院所在地法。6.关于遗产继承的法律适用关于遗产继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法。7.关于抚养关系的法律适用关于抚养关系，适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。（一）涉外民事诉讼管辖的种类1.牵连管辖。也就是特殊的地域管辖，是在合同或其他财产权益纠纷中，对在我国境内没有住所的被告起诉的，可以由与案件有实际联系的地点的法院管辖。2.协议管辖，即在涉外合同或其他财产权益纠纷中，当事人可以用书面选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。3.应诉管辖，即涉外民事诉讼案件的被告对人民法院的管辖不提出异议而应诉答辩的，视为承认人民法院有管辖权。4.专属管辖，即因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同而发生的诉讼，由人民法院专属管辖。二、我国法律适用法律体系的外部框架不超出冲突规范本省《法律适用法》分为8章，共52条。其中，第3章至第7章的内容属于典型的冲突规范。第1章和第8章的内容虽不属于典型的冲突规范，但均直接围绕着冲突规范的确立和运用。值得稍加分析的是第2章；该章虽冠以“民事主体”，但其实质内容却分别涉及民事主体身份和能力、民事代理、信托关系和仲裁协议的法律适用，均属涉外民事关系的法律适用规范，即冲突规范。由此可见，按照《法律适用法》的理念，我国的法律适用法体系实则冲突规范体系。这是我国第一次通过立法来构建法律适用法的体系框架，而这个体系框架是相对狭窄的。那么，《法律适用法》构建如此狭窄的体系框架，其合理性。（一）法律适用法合理性在此之前，我国学者无数次地从理论上为这个部门法构建体系框架。这些理论构建无论其本身有何不同，都比《法律适用法》构建的体系框架要大。较为集中的一点是将管辖权规范和司法协助规范融入法律适用法规则体系之中。平心而论，这些理论构建有其充分的理由，然而却未必适合我国当下的国情。我国长期秉承大陆法国家的立法传统，坚持不同性质类型的法律规范分别建立体系，既然管辖权规范和司法协助规范已经被安排在程序法体系中，再在法律适用法体系中作出规定就有一些问题。首先，将造成法律规范的简单重复，即同一条法律规范在不同的立法中毫无变化地重复出现。为避免如此，有学者提议将规定在程序法体系中的争议解决规范移至法律适用法体系中。但是，这样与我国的立法习惯不符，而且破坏了程序法体系的完整性。况且，将争议解决规范放在法律适用法体系未必比放在程序法体系中更加合理。最后，还将陡增大量法律修改工作；立法者所面对的就不仅仅是一个新法的制订，还要涉及一系列法律的修改。由此看来，我国《法律适用法》确立一个相对狭窄的体系框架不无道理。它虽然不是多数国家的立法选择，却包容了中国国情的考虑；从理论构建角度评价，它可能不是最好的，却也有着十分突出的优点，诸如体系边界清晰、法理基础扎实、规范功能鲜明等。至于这个相对狭窄的体系是否能在解决涉外民事纠纷过程中与其他体系有机衔接，达到有效的实践效果，有待检验。（二）内部结构复杂独特新旧并存《法律适用法》生效之后，我国法律适用法体系形成较为复杂的内部结构。首先，伴随着《法律适用法》的生效，我国出现了“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”的分别。根据全国人大法工委的说明，规定在票据法、海商法、民用航空法等商事立法中的相关内容也应当认为被纳入法律适用法规则体系。虽然《法律适用法》覆盖了民法通则、合同法、继承法等民事立法和最高人民法院所作相关司法解释中所涉及的所有方面，并在此基础上进行了增补、修订，然而，除个别条款受到影响外，立法者同时又保留了原有立法和司法解释中相关条款的效力，使之与《法律适用法》中的规则一道规范涉外民事法律适用问题。由此形成我国法律适用法体系的独特结构，即“新规则系统”和“旧规则系统”并存。内部结构协调的需要首先产生在“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”之间。这两个规则系统虽然分立，却统一于我国法律适用法体系。从现实情况来看，这两个规则系统较易协调。《法律适用法》第2条具有衔接该两个规则系统的意义。其次，内部结构协调的需要产生于并存的“新规则系统”和“旧规则系统”之间。所谓“新规则系统”是指由新颁布的《法律适用法》的全部内容所构成的规则系统；而“旧规则系统”是指《法律适用法》颁布之前，我国通过民法通则、合同法、继承法等民事立法中的相关条款和最高人民法院所作相关司法解释所建立起来的规则系统。这两个规则系统既有不重叠的情形，也有重叠的情形。协调两个规则系统不重叠的情形并无多少困难，但协调两个规则系统重叠的情形就要复杂得多。这些重叠规定的方面多有不同的表述。有些不同的表述并未改变规则的意境，而另一些不同的表述已在不同程度上改变了规则的意境。如何协调是我国实践中应当解决的问题。（三）我国民事诉讼的瑕疵民事诉讼制度是一个复杂的解决民事诉讼纠纷的体系和系统。在这一个系统中，它具体包含了若干的诉讼制度，例如起诉制度、财产保全制度、先子执行制度、调解制度、庭南制度、判决制度、上诉制度再审制度和执行制度等等。所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构。1991年我国颁行的《民事诉讼法》在总结司法实践经验的基础上,为解决群体性纠纷，吸收借鉴美国的集团诉讼和日本的选定当事人诉讼的立法经验,确立了我国群体诉讼的制度一一一代表人诉讼制度。1992年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对该制度进一步作了具体规范。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。民事诉讼法中的司法豁免权其以国家主权原则、主权国家地位平等原则等为基础，强调主权国家之间不存在管辖和裁决的问题，其与国际法的相关规定高度一致，可以视为国际法在各国司法体系中的具体体现。结论正义的理论旗帜号召下确认程序当事人概念，欲从根本上扬弃实体当事人概念。程序当事人概念之理论固然有诸多价值可兹炫耀，但是否实体当事人概念便一无是处？面对这样的诘难，本文在持程序当事人概念立场的同时借助日本民事诉讼法学家中村英郎教授的观点，认为民事诉讼的程序当事人機念与实体当事人概念争的缘由最为根本的还是在于诉讼逻辑的出发点不同。罗马法系的诉讼逻辑为“法规出发型”，在判断当事人的时候先入为主的是裁判规范中规定的诉讼标的利害关系人，也就是实体当事人概念产生的背景：而在日耳曼法系的诉讼逻辑中以“事实出发型”为圭桌，首先考虑的不是规范上法律关系的当事人，而是纠纷事实本身的参与人，因而就有程序当事人概念的应运而生。大陆法系和英美法系分别继承了“法规出发型”和“事实出发型”的诉讼逻辑，在继受两大法系的程序理论之时便有这样的争议发生争议本身不是制度根本性缺陷造成的，而是对话平台并非同一个。而今，程序中心主义在罗尔斯的程序正义理论引领之下深入人心，研究当事人概念和当事人更换无疑需要站在程序中心主义立场展开。这也是本文所试图尝试建构的程序中心当事人概念与当事人更换制度的出发点和着力点。伴随着司法现代化的进程，程序当事人概念更能够保障当事人的尊亚和人杖体现国民之法主体性，这正是司法现代化的表现。而与程序当事人概念相配套的当事人更换理论正是要调和前述“法规出发型”与“事实出发型两大诉讼逻辑一并继受后的抵裙之处，现行《民事诉讼法》看到了程序当事人概念的积极意义和价值功能，却并未正确认识与之对应的诉讼逻辑场域之不同，反而没有规定当事人更