国际私法的早期形态浅析巴托鲁斯的法则区别说

国际私法的早期形态浅析巴托鲁斯的法则区别说

近代意义上的国际私法是13世纪和14世纪在欧洲大陆传播的。19世纪，巴托卢斯的“规则差异论”（以下简称“巴式差异论”）是现代意义上的国际私法的第一种形式。每当提及巴氏“法则区别说”,学者们都会承认它在国际私法发展史上的重要性,但也都会谈及它的局限性。有些学者过于苛刻,认为巴氏完全借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”的做法是是可笑的。于是本文将全面客观的评析巴氏“法则区别说”。一、社会生产力的发展“法则区别说”于13、14世纪出现于意大利有其历史的必然性。最根本的原因便是意大利社会生产力的发展。这使得意大利的经济快速发展,社会形态有了根本的变更,文化上也出现了文艺复兴。这些基本制度和意识形态的变化都为“法则区别说”出现提供了必要的土壤。具体说来有以下三点:(一)商业交往上的矛盾意大利地理位置优越,在中世纪后期,其经济开始快速发展。到13世纪中期,它的商业和手工业已经非常繁荣了,出现了一些大的城市,比如:威尼斯、米兰、佛罗伦萨等。商人们已经不满足于在本地区进行经营,开始在地区之间进行商业交往。经济交往的增多,使得某一法律关系可以被多种法律所管辖,也就引发了冲突问题。伦巴第人和罗马人的婚姻应受什么法律支配?维司戈斯人和西班牙裔罗马人的合同应受什么法律支配?为解决人际的法律选择问题,发展了相当复杂的规则。(二)法律选择的演变经济的快速发展使得意大利开始由封建社会向资本主义社会过渡。商业和手工业的繁荣导致了大城市中的市民阶级不断扩大。日益壮大的市民阶层为了摆脱封建领主的统治、争取更多的权力,开始封建领主进行长期的斗争。其结果便是独立的共和国(即城邦)的出现。在13世纪的意大利各城邦是相互独立的实体,拥有各自的司法机构和法律体系。各城邦的法则不同,所以提出了法律选择问题。在当时,各城邦有两种法律在起作用:其一是对各城邦国家都起作用的罗马法;其二是各城邦自己制定的特别法,即“法则”。按照当时各城邦的制度,在处理涉外民商事案件时,如果本城邦的“法则”有规定则适用之;如果本城邦的“法则”没有规定则适用罗马法。而当罗马法与本城邦的“法则”有冲突时,则根据“特别法优于普通法”的原则使用本城邦的“法则”。但是当两国城邦的“法则”有冲突而罗马法又没有规定时该如何适用则成为一个急需解决的难题。例如,如果一位摩得亚公民依据在比萨订立的合同起诉一位波伦亚公民,那么法官就不得不深入思考三个备选法律中哪一个应该用来作为判决的依据。(三)罗马法与现实生活的冲突后期注释法学派,致力于使罗马法和实际生活相结合,对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和根据,建立法律的分析结构,促进判例法的发展。他们不只是研究罗马法本身,而是将罗马法与现实生活相结合,以解决现实生活中出现的新问题。正是由于在现实生活中各城邦的“法则”之间出现了冲突,所以很多学者开始研究这个领域,如:法国图卢兹大学教授纪尧姆·德昆、法国学者里帕奇等。在后期注释法学派的努力下,学者们开始探讨外国法适用的理论,而且逐渐形成了一些类似与后来的冲突原则的观点,其中巴氏“法则区别说”正是后期注释法学派研究成果的集大成者。二、巴的“规律差异理论”(一)“人法”的域外效力巴氏把法律适用问题分作两个主要类别进行解决。其一,一个城邦的“法则”能否适用于那些在它的领域而不是它的居民的人。这些人只是暂时居住在该城邦,而是暂时住在那里。其二,一个城邦“法则”的效力是否及于在其境外的居民。在解决这些问题时,巴氏在前人研究的基础上提出了自己的观点,认为:“物法”仅适用于制定“法则”的城邦领域内的一切不动产,但是在该城邦之外则不适用;“人法”则适用于制定该“法则”的城邦的所有居民,而不论其处于该城邦领域之内或领域之外。这显然是对前人的“属人的原籍地法”的继承,表明国家及其公民之间的属人联系具有决定意义。而且人的身份和能力具有继承性和稳定性,并不因为他们所处的地域的不同而有所改变。但是对于“人法”的域外效力,巴氏还设定了“善意”作为条件,即:“人法”必须是善意的才具有真实的域外效力。这可以理解为现代“公共秩序条款”的最初渊源。(二)英国法上的“法则”是否可在意大利境内适用?对于如何区分“人法”和“物法”,巴氏认为应根据该法则的语法结构进行分析。具体的方法是:先根据某“法则”的语法结构找出该“法则”的主语,再按主语的性质进行分类。如果主语是人,则为“人法”,具有域外效力;如果是物,则为“物法”,不具有域外效力。对此理论,学者们常用“英国人遗产案”进行嘲讽。其的内容是:假设一个英国人死亡并在意大利留有遗产。对于遗产的划分问题,英国法采用“长子继承制”,而意大利法采用“诸子均分制”。那么究竟该采用那种“法则”对遗产进行划分,即:英国的“法则”能否在意大利境内适用?对此,巴氏认为应当从英国相关“法则”的语法结构出发寻求根据。如果英国的“法则”表述为“遗产归生存之长子继承”,则该法则的主语为“遗产”,属于物,那么该法则属于“物法”,不具有域外效力,不能在意大利境内适用;如果英国的“法则”表述为“长子继承死者遗产”,则该法则的主语为“长子”,是人,那么该法则属于“人法”,具有域外效力,可以在意大利境内适用。对此种分类方法,后世学者颇有微词,认为这种做法很牵强。“因为许多法律关系既包含有人的因素,又包含有物的因素,很难按‘人法’、‘物法’的框框去套用。”三、对巴“规律差异”的评论(一)法则区别形态的出现毋庸置疑,巴氏“法则区别说”对于国际私法具有开山的意义。韩德培先生评价说“法则区别说作为国际私法的最早形态像一颗新星出现在意大利北部城邦的上空。”学者们认为巴氏“法则区别说”的重大意义主要体现在以下几方面:1.个人在城邦内部的效力此学说作为国际私法的开山之作是当之无愧的。因为这个学说汇集了许多国际私法上的首创之举。巴氏首次抓住了法律冲突的基本点,即法律的域内域外效力,并在此基础上第一次将法律冲突问题分成两个相互联系的侧面(即:一个城邦的“法则”能否适用于它领域内的所有的人和一个城邦“法则”的效力是否及于在其境外的居民)进行讨论。对这两个问题的研究一直以来就是国际私法学界的中心任务。后人正是在巴氏的基础之上进行更深入的研究,提出了各家之言。再者,巴氏在其学说中提出了许多重要的冲突原则,比如:关于人的权利能力和行为能力,不依行为地法(这是人的能力应依其属人法的最初思想);侵权行为适用“场所支配行为”原则,即依侵权行为地法;不动产适用其所在地法;而动产则接受了法兰西学者提出的“动产附骨”,即依其所有人的属人法等等。这些普遍适用的规则有些体现了古老的法律传统,比如“场所支配行为”、“动产附骨”;有些则体现了中世纪法学家所发明的“多边主义”,比如:不动产适用其所在地法。冲突法的两种基本方法在巴氏关于“属人的原籍地法”的著名评论中是交织在一起的,其中同时包含了多边规则和对法的空间范围的探讨。2.道德至上的人文主义思想巴氏“法则区别说”对当时的意大利影响深远,其中关于“人法”和“物法”的划分及划分的方法为法官解决城邦之间甚至意大利与其他国家之间的“法则”冲突问题提供了理论依据,使得当时对外交往中“法则”使用混乱的情况有了改善,也使商人们对自己在对外贸易中缔结的契约有了更清晰的认识。从客观上来说,巴氏“法则区别说”为新兴资本主义的发展提供了便利,顺应了时代的发展。巴氏“法则区别说”中体现了新兴资产阶级在文艺复兴运动中所鼓吹的人文主义思想。这主要体现在他(巴氏)反对过去的那种在法律适用上的极端属地主义而提出了另一条属人主义路线。首先,人文主义主张以人为中心,提倡理性,追求知识和技术。巴氏“法则区别说”通过将“法则”区分为“人法”和“物法”而进行不同的适用正是对中世纪以来盛行的绝对属地法的抛弃,对人性的重视。其次,文艺复兴的一个著名口号是“回到古代去”,其实质是用古希腊、古罗马的精神旗帜指引时代的进步潮流。这也正是后期注释法学派的做法。他们通过对古罗马法的研究,将其与现实生活相联系,提出新的观点,解决新的问题。作为后期注释法学派的杰出代表,巴氏也就充当了文艺复兴的支持者。再次,“贯穿西方精神文明的主线是渊源于古希腊的理性精神,……而理性精神一直是自然法理论的基本内核。”文艺复兴运动使得自然法理论被重新诠释,使理性精神得到回归。而巴氏“法则区别说”深受早期古典自然法学说的影响、提倡理性精神,这也正好与文艺复兴运动的不谋而合。(二)巴氏的社会习俗和方法巴氏区分“人法”和“物法”的标准往往受到后世学者的嘲讽。有学者认为,“从根本上讲,一切法律关系都是人与人的关系,在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的‘法则’。”因此,巴氏的作法十分牵强。而且此种作法会影响法律规则的神圣性及其结论的严肃性。“但巴氏的‘法则区别说’的后继者所提出的标准并不见得更好。有些学者最终意识到,‘属人’和‘属物’的分类太过宽泛,并不能捕捉法律和社会生活的真实情况。他们于是加进第三种分类:‘混合’法则,但问题只是变得更加复杂。”巴氏区分“人法”和“物法”的根据是“法则”的语法结构。他之所以采取这种方法与当时的社会习俗和研究方法有很大的关系。巴氏是“后期注释法学派”的杰出代表,所以他一定深刻理解并接受了古希腊、古罗马的语言和逻辑习惯,也一定会格外关注“法则”的语法结构和语序。他认为:如果根据语法结构一条“法则”的主语是物,则为“物法”。也就是说,要判断一条“法则”的性质,只能从“法则”本身的表达出发,并且要首先关注它的主语。根据语言习惯,要强调一句话中的某一部分,就要使用不同的语法结构和语序,典型的例子就是主动句和被动句。因为同样一句话在采用主动句式和被动句式时所要表达的意义是完全不同的。比如“长子继承死者遗产”所传达的意思是“长者是继承案件中首先需要突出和强调的身份特征,并因为其在家族结构中的象征意义而继承全部遗产”。他所体现的是自古以来的家族观念中注重长子地位的思想。而“遗产归生存之长子继承”所强调的重点则变成了“遗产”的归属,而非身份关系,所要解决的也就变成了物的归属问题。虽然例子中的两句话从表面上看似相同,但是其背后的渊源和体现的思想是迥异的。但是,无论采取何种语法结构,句子的重心往往就是它的主语。即:一句话中主语的地位非比寻常。“立法者将主词(即主语——引者注)设定为人性或者物性,显然表达了某一特定法则中人的要素或物的要素更应当被置于优先考虑的地位”那么,巴氏根据主语是人或物来区分法则的性质进而确定其