论诉讼程序在规则演进中的作用-兼论市场经济对诉讼程序的要求VIP

Word第第页论诉讼程序在规则演进中的作用-兼论市场经济对诉讼程序的要求一、进化的规章与制定的规章

当我们提到规章或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种推断：在指导我们行为的众多规章中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对许多法律学者来说，这或许并不是不言自明的，由于我们的思维已经习惯了另外一类规章-甚至倾向于把这类规章看作是规章的全体，这类规章是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随阅历而演化的规章被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规章被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的规律挨次而言，内在制度明显是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不行能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有到达习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规章，只是在政府产生之后才消失的事物，而“早在政府被创造出来以前，很多左右我们行为的规章就已经以受规章约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规章的自发演化仍旧对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告知我们，法律必需以风俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能确定。[4]这即是说，任何制定的规章，很大程度上仍旧要以群体之中自发形成的进化的规章为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。由于，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而绽开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是由于人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的全部行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规章系统并不是经由人们的设计而制造出来的，由于人们自己并不拥有足够的智识去做这样的制造；它毋宁是一种集很多个人阅历的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规章的起源而言，哈耶克认为规章是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，很多社会制度都是我们胜利追求我们有意识的目标所不行或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被创造出来的.也不是为了实现任何这类目的而被遵循的风俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不行能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，由于建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，由于“我们没有力量把深嵌于社会秩序之中的全部资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫缺乏怪的，由于“对理性力气的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出剧烈的抵抗，进而导使他们对特定意志的力气赐予盲目的吹捧。”[9]哈