保险资金投资PPP法律风险（超级经典值得认真学习）

111保险资金参与PPP的法律风险

张志晓律师：信箱：2021年9月一、PPP的概念PPP模式即Public—Private—Partnership的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市根底设施工程，或是为了提供某种公共物品和效劳，以特许权协议为根底，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方到达比预期单独行动更为有利的结果。国际上对狭义的PPP定义公营部门、政府和私营部门就整个工程的资产和所交付的最终产品或效劳签订具有法律效力的合同，并在合同中约定各方的责任和商业风险。由此可见，PPP模式中的公营和私营部门之间的合作贯穿于工程的全过程。中国对PPP的定义政府和社会资本合作模式是在根底设施及公共效劳领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护根底设施的大局部工作，并通过“使用者付费〞及必要的“政府付费〞获得合理投资回报；政府部门负责根底设施及公共效劳价格和质量监管，以保证公共利益最大化。2二、PPP的根本定性标准PPP的文件：PPP特许经营政府购置效劳财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知2021年76号财政部政府和社会资本合作模式操作指南财金113号文国家开展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见2021年2724根底设施和公用事业特许经营管理方法2021年6月1日起施行国务院办公厅关于政府向社会力量购置效劳的指导意见〔国办发〔2021〕96号政府购置效劳管理方法2021年1月1日起实施PPP中有：工程合同/投资合同，特许经营合同等PPP是一场婚姻，特许经营是准生证3二、PPP的根本定性标准PPP的文件：

4政策目的范围流程采购方式付费方式定性运作方式PPP促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施识别、准备、采购、执行和移交：物有所值评价，财政承受能力评价实施方案采购方式：公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购政府付费使用者付费使用者付费政府补贴双方合作实质是政府购买服务委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交特许经营鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理。新规定只制定了原则主管部门提出实施方案可行性评估审定实施方案选定特许经营者招标、竞争性谈判等竞争方式收益取得方式由协议约定政府授权新建-运营-移交新建-拥有-运营移交新建-移交-运营其他方式政府购买服务部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，交由具备条件的社会力量和事业单位承担政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项：住房保障、公共文化、公共体育、公共安全、公共交通运输、三农服务、环境治理、城市维护，制定政府购买服务目录公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购政府付费行政合同购买、委托、租赁、特许经营、战略合作

三、金融机构参与PPP5政策：2021年5月19日，国务院办公厅转发财政部、开展改革委、人民银行?关于在公共效劳领域推广政府和社会资本合作模式指导意见?的通知〔国办发〔2021〕42号〕，特别指出中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与工程，提高工程融资的可获得性。保险资金间接投资根底设施工程管理方法2021年8月1日起实施投资方案指：委托人将其保险资金委托给受托人，由受托人按委托人意愿以自己的名义设立投资方案，投资根底设施工程。投资方案可以以债权、股权、物权、及其他方式投资根底设施工程四、基金参与PPP工程方式6模式一：政府加金融机构由省级政府层面出资成立引导基金，再以此吸引金融机构资金，合作成立产业基金母基金，由地方财政做劣后级，母基金做优先级，杠杆比例大多为1:4，地方政府做劣后，承担主要风险。各地申报的工程，经过金融机构审核后，还需要通过省政府审核。河南省新型产业投资基金：母基金按照子基金10%的规模设计，金融机构与省财政分别出资50%，省财政出资局部由河南省豫资公司代为履行出资人职责，即母基金规模100亿元，金融机构和省豫资公司各出资50亿元，子基金为1000亿，出资比例具体为母基金占比10%、地方政府占比20%、金融机构占比70%。四、基金参与PPP工程方式7四、基金参与PPP工程方式8四、基金参与PPP工程方式9模式二：金融机构加国有企业由金融机构联合地方国企发起成立有限合伙基金，一般由金融机构做LP优先级，地方国企或平台公司做LP的次级，金融机构指定的股权投资管理人做GP。2021年2月兴业基金管理与厦门市轨道交通集团签署了厦门城市开展产业基金合作框架协议，基金总规模达100亿元，投资于厦门轨道交通工程等工程，兴业基金子公司兴业财富设立专项资产管理方案，和厦门轨道交通集团各出资70%和30%，分别担任优先级有限合伙人和劣后级有限合伙人，厦门轨道交通集团按协议定期支付收益给优先级有限合伙人，并负责在基金到期时对优先级合伙人持有的权益进行回购，厦门市政府提供财政贴息保障。

四、基金参与PPP工程方式10四、基金参与PPP工程方式11四、基金参与PPP工程的方式12模式三：实业资本加金融机构实业资本发起成立产业投资基金，在与政府达成框架协议后，通过联合银行等金融机构成立有限合伙基金，实业资本与某银行系基金公司合资成立产业基金管理公司担任GP，某银行系基金公司作为LP优先A，地方政府指定的国企为LP优先B，实业公司还可以担任LP劣后级。以股权的形式投资工程公司。工程公司与业主方〔政府〕签订相应的财政补贴协议，对工程的回报模式进行约定，业主方根据协议约定支付相关款项并提供担保措施。

四、基金参与PPP工程的方式13四、基金参与PPP工程方式14四、基金参与PPP工程15五、保险参与PPP注意的操作问题16一、区分真假PPP未按财政部76号文，113号文等履行相关报批将BT、土地整理、产业园等包装成PPP严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将工程包装成PPP工程二、PPP工程操作标准物有所值评价财政承受能力评价：占一般公共预算支出比例应当不超过10%标准的采购流程经地方各级财政部门会同相关部门评估、筛选的潜在PPP工程根本信息，均应录入综合信息平台：储藏库、执行库、示范库。未纳入综合信息平台工程库的工程，不得列入各地PPP工程目录，原那么上不得通过财政预算安排支出责任。五、保险参与PPP注意的操作问题17五、保险参与PPP注意的操作问题18三、第三批评审标准〔一〕PPP相关参与主体是否适格：1.【政府方】国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP工程合同的；2.【社会资本方】未按国办发42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的。〔二〕工程的适用领域、运作方式、合作期限是否合规：1.【适用领域】不属于公共产品或公共效劳领域的；2.【运作方式】采用建设-移交〔BT〕方式实施的；3.【合作期限】合作期限〔含建设期在内〕低于10年的；4.【变相融资】采用固定回报、回购安排、明股实债等方式进行变相融资的；〔三〕工程实施程序是否合规：1.【规划立项】工程不符合城市总体规划和各类专项规划的；新建工程未按规定程序完成可行性研究、立项等工程前期工作的；2.【两个论证】未按财政部相关规定开展物有所值评价或财政承受能力论证的；3.【政府采购】已进入采购阶段或执行阶段的工程，未按政府采购相关规定选择社会资本合作方的。六、PPP工程的风险19一、法律变更六、不可抗力：自然灾难，政治风波，严重瘟疫疾病六、PPP工程的风险20一、法律变更2002年9月?国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报工程有关问题的通知?但地方政府制定的政策变更不属于法律变更二、政府信用长春汇津污水处理厂工程：长春市政府于2003年2月28日废止了?长春汇津污水处理专营管理方法?，2003年3月起，排水公司开始停止向合作公司支付任何污水处理费三、市场收益：天津双港垃圾燃烧发电厂工程、京通高速公路，大成西黄河大桥四、工程唯一性：福建刺桐大桥、鑫远闽江四桥五、收费变更：山东中华发电工程的电价收费从工程之初的0.41元/度变更到了0.32元/度六、不可抗力：自然灾难，政治风波，严重瘟疫疾病七、保险参与PPP的法律问题21一、政府保证地方人大常委会及财政部门出具相关的“人大决议〞和“承诺函〞国家机关不得为保证人?根底设施和公共事业特许经营管理方法?第二十一条的规定，“政府…不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。〞财政部、开展改革委?关于进一步共同做好政府和社会资本合作〔PPP〕有关工作的通知?(财金[2021]32号)中规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，防止通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。政府对使用量进行的担保：由政府承担政策、法律和最低需求风险。七、保险参与PPP的法律问题22二、收费权〔特许经营权〕质押法律性质上，收费权或特许经营权属于行政许可权利，只是一种资格，并不直接产生现金流。七、保险参与PPP的法律问题23三、特许经营权质押2005年3月24日，福建海峡银行股份福州五一支行与长乐亚新污水处理〔以下简称长乐亚新公司〕签订单位借款合同后向其贷款3000万元。与福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了?特许经营权质押担保协议?，福州市政公司以长乐市污水处理工程的特许经营权提供质押担保。一、关于污水处理工程特许经营权能否出质问题。二、关于污水处理工程收益权质权的公示问题：长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续。三、关于污水处理工程收益权的质权实现方式问题七、保险参与PPP的法律问题24质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理工程收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将?特许经营权质押担保协议?项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理效劳费，并对所收取的污水处理效劳费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，假设无法正常运营，那么将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理效劳费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。七、保险参与PPP的法律问题25四、分层设计分层设计对金融机构的风险五、约定回购：如北京16号线工程回购基金来源

七、保险参与PPP的法律问题26金融投资证券资管信托方案产业基金工程公司社会资本持有股权股权回购份额回购资产权属：国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的?关于试办外商投资特许权工程审批管理有关问题的通知?，“在特许期内，工程公司拥有特许权工程设施的所有权，以及为特许权工程进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权工程的设施进行维修保养的义务。〞财政部2021年8月7日发布的?关于印发企业会计准那么解释第2号的通知?要求，BOT业务所建造根底设施不应作为工程公司的固定资产。即，工程公司的收入应确认金融资产或无形资产，工程设施不能固定资产化。?市政公用事业特许经营管理方法?：在特许经营协议中约定设施的归属和处置。?根底设施和公用事业特许经营法?〔征求意见稿〕取消了上述规定。?公路法?中没有