法理学-第六章-法律要素

第六章法律要素第一节法律要素释义一、法律要素的定义1.概念和特点法律要素就是构成法律系统的根本元素。任何时空中以整体形态或体系存在的法律，都是由根本的要素构成的。一定社会中的法，是由诸多内在要素组成的具有特定功能的有机整体和复杂系统。法律要素具有如下三个特征：第一，个别性和局部性。它表现为一个个根本元素或个体，是组成法律有机体的细胞。第二，多样性和差异性。这可从两个层次上来理解：一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的。法律不是同一种要素的简单堆积，而是具有要素的多样性；二是相同种类的法律要素又可以区分出多种不同个性的具体类型。第三，整体性和不可分割性。尽管每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成局部又具有整体性和不可分割性。某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反响。每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性。

2.判断法律要素的质量标准法律要素的构建水平，直接决定着一个社会的法律构建水平。法律要素质量越高，法律的可预测性程度越高，法律确实定性程度越高。判断一个社会的法律要素质量上下的标准通常有：(1)法律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的法律要素含混不清，内容充满歧义，那么该社会的法律要素就处于较低开展阶段。(2)法律要素间联系的整体性及协调性程度。如果某社会法律要素结构松散、相互冲突处较多，那么该社会法律要素的合理化程度较低。(3)法律要素的专门化、技术化程度。通常法律越兴旺，意味着法律要素的技术化、专门化程度越高。

二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式〞问题。这是西方法理学中的“传统问题〞。早在古希腊，就曾发生过法律是“命令〞还是“劝告〞的争论。近代以来，西方流行的法要素的模式理论主要有五种。第一，“命令〞模式理论，即将法律归结为单一的“命令〞要素。这一理论始于法国人博丹，英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁(1790—1859)手中成为主宰西方法学一个多世纪的理论。20世纪40年代以来，这一理论经新分析法学的批判而衰落。但汉斯·凯尔森的“强制制裁〞说，在一定意义上是该说的变种。第二，新分析法学派的规那么模式理论。这一理论由英国法学家哈特倡导。规那么模式论将法律归结为单一的规那么要素。法律规那么可以分为主要规那么和次要规那么。主要规那么是设定义务的规那么，次要规那么是授予权利的规那么。次要规那么又可分为成认规那么、改变规那么和审判规那么。〞

3.规那么、政策、原那么模式理论，即将法律归结为规那么、政策和原那么三要素。它是新自然法学派的德沃金在批判单一规那么论的根底上提出的。德沃金认为，把法律的构成要素仅仅归结为规那么是不够的，在适用法律的过程中，特别是在审理疑难案件时，人们往往要借助规那么以外的其他标准，这些标准主要就是原那么和政策。他提出构成法律的要素应当是“规那么〞、“原那么〞和“政策〞。其所谓政策，是指有关必须到达的目的或目标的一种政治决定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。其原那么，是指有关个人〔或由假设干人组成的集团〕的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。第四，道德原那么和法律规那么模式理论。这一理论认为法律规那么分为两种，一是道德原那么，二是法律规那么，道德原那么确定法律规那么。第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社会法学派巨擘庞德认为，法律这概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规那么、原那么、概念、标准。庞德的法律概念法律作为秩序法律作为权威资料法律作为司法行政过程律令法律技术法律理想规则原则概念标准特别提醒：庞德从社会学的视野内最广义地理解法律。他的“律令〞的外延大致相当于我们所讲的“法律〞的外延；“技术〞指解释和适用法律规那么、概念的方法和在权威性资料中寻找特殊案件的方法；“法律理想〞指特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序是什么，它的目的何在等；法律理想是适用律令的背景。我国法学界通行的是“法律标准〞说，将法律归结为法律标准单一要素，类似于西方的命令说和规那么说。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说，法律规那么、原那么、概念三要素说有较强的说服力。不过，严格说来，这一理论也不是完美无缺的：法律规那么和法律原那么这两者同法律概念不是同一层面上的，法律规那么和法律原那么是由法律概念组成的。不过，法律概念具有相当的重要性，对认以法律有重要的工具价值，所以应予以介绍。第二节法律概念一、法律概念释义所谓概念是反映事物的属性、通过词语来表达的一种思维形式。它是人在实践根底上通过感性认识上升到理性认识而形成的，是人们认识事物而形成的思维工具。法律概念是指对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的法律范畴。法律概念一定是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。法律概念总是对一定的法律现象的高度总结和概括，对某一法律概念的界定，是对其所指向的对象的诸方面特征的描述。大量法律概念来自日常生活，它们为法律所确认，而非取自于法律的创设。但是，法律也不是由简单的日常用语意义即取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以当为为根底，法律概念经常都会或多或少地表现出标准意义。因此，法律概念有的来自立法或司法实践活动，有的那么源自法学家的创设；不能将法律概念与日常生活用语中的概念简单等同。一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念。法律概念是否为法律要素，学界有不同看法。从任何法律规那么和法律原那么都由一定的概念构成这个意义上讲，法律概念包含于法律规那么或原那么之中，难以成为独立的法律要素。但是考虑到法律概念的特殊重要性，这里仍把它作为独立的要素加以介绍。二、法律概念的作用在法律的诸要素之中，法律概念具有重要作用。魏德士认为，法律概念是法律标准和法律制度的建筑材料，法律概念也承担着法的调控任务，也受制于目的论。即“日常中的描述性的‘观念概念’就这样演变成了标准性的制度形成工具〞。1.法律概念是构成法律的根本元素对法律现象的描述离不开法律概念，没有法律概念，现代法律大厦是不可能建起来的。诚如博登海默所言：“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就化为灰烬。〞

2.法律概念有利于提高法律的明确性和确定性立法者在立法的过程中，只有使用法律概念才可以使法所规定的权利和义务更加确定。而为了使法具有确定性，立法者往往也使用定义性标准，并出版权威性的官方法律辞书对立法者所使用的法律概念加以精确地界定。法律概念一旦被立法确定下来之后，就具有相对的稳定性。如，人们在实施某种行为时，就可知道该行为在法律上的意义，这可以用法律概念加以说明，如代理、正当防卫等等。

3.法律概念有助于人们减轻思维的负担，防止重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起点法律概念所指的法律现象是特定的，高度地概括和总结了自己所反映的对象的特征。因此，诚如庞德指出：“有了概念，人们就有可能在只有较少规那么的场合下工作，并把握那些没有现成规那么可循的各种新情况。〞4.法律概念是法律推理的根底工具法律推理总是以现有法律规定和具体案件的事实作为前提的，但是，人们对案件事实的法律性质的认识，总是以法律概念作为思维起点的。法律概念被法律界定为某些范畴，这样一来，事实可以被归入这些标准，由此，规那么、原那么和标准就变得可以适用。虽然法律概念并不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但在多数情况下，每个法律概念都有其确切的法律含义和应用范围。当人们把某一个人、某一种情况、某一个行为或某一物品归入某一法律概念时，有关的法律规那么和根本原那么即可适用。

三、法律概念的功能具体来讲，法律概念具有三大功能：(1)表达功能。法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想像的；同时，概念也是表达司法判决的重要工具。(2)认识功能。概念使人们得以认识和理解法律，并进行法律交流。(3)改进法律、提高法律科学化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具。从外表上看，似乎法律概念不如法律规那么和原那么重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规那么或原那么可能表达不同的含义，外表上不同的法律规那么或原那么其含义反而可能是相同的。例如，“法律面前人人平等’’原那么的核心内容是“平等〞，赋予平等不同的含义常常就改变了这一原那么本身。美国宪法第14条修正案的“平等保护〞原那么至今未变，但其概念的含义经过了三个阶段：早期仅指白人之间的平等，允许奴隶制的存在；林肯解放黑奴后长期理解为“隔离而平等〞；直到20世纪60年代后才将种族、性别的歧视理解为“不平等〞。四、法律概念的分类依不同标准，可以对法律概念作不同分类。1.依概念涉及的内容，法律概念可分为法律关系主体概念、权利关系内容概念、法律关系客体概念和法律事实概念。〔1〕法律关系主体概念包括自然人身份的主体和法人或其他组织身份的主体。前者如公民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人；自身，他人；妇女、儿童等。后者如法人、社会团体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。〔2〕法律关系内容概念包括权利、义务、责任和权力等几类内容。如权利、政治权利、人身自由权利、经济权利等；主权、立法权、行政权、审判权、检察权等；义务、给付义务、赡养义务、纳税义务、责任、无期徒刑等〔3〕法律关系客体概念这是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等的概念。如物、土地、资源、不动产、动产、作品、商标、专利等等。〔4〕法律事实概念在这其中，一是法律事件的概念，如出生、死亡、失踪、自然事件、意外事故等；二是法律上行为的概念，如正当防卫、紧急避险、违约、侵权等。2.按法律概念是否承载某种价值评价或标准，可分为描述性概念和标准性概念描述概念通常出现在法律自身当中，其作用在于描述特定事实行为或者一般而抽象地确定法定的事实构成，例如对期限确实定。包含价值评价或标准的概念，称为标准性概念。如“成心〞、“过失〞、“重大事由〞、“公平裁量〞、“显示公平〞等。可以说，标准性的概念的适用总是适用者的一种评价行为，与价值密不可分。四、法律概念的特征(1)法定性。法律概念虽然在表达上采用了日常语言的表达方式，但是，一个概念一时做立法机关采纳为法律概念，那么，就具有法律的严肃性和庄重性。法律概念来源于现实的社会关系之中，并不是立法者杜撰出来的，同时，立法者通过法律的形式赋予这些概念以法律上的强制力。(2)可适用性。法律概念虽然不具体设定人们的权利和义务，但是，它是与设定权利、义务的标准紧密相连的。某个法律概念适用于某个事实场合，就说明与之相联的法律标准应适用于该事实场合。例如，如果某个人的行为符合“无因管理〞的构成要件，那么，就会产生“无因管理〞的法律后果；又例如，如果某个行为符合刑法中规定的“成心犯罪〞，那么这就成为根据刑法中的有关标准定罪处刑的依据。

3.明确性和确定性与不确定性和开放性相兼顾。立法机关通常会采用一定的方式来对它所使用的法律概念的含义进行界定，以维护其含义的明确性和确定性。有时，由于立法者的认识水平或者由于立法者的疏漏，没有对法律概念作出明确的界定，这就要求立法机关通过一定的方式消除立法所造成的法律概念不明确或不确定的现象。可以说，法律概念的明缺性和确定性是法律概念本质的要求。但是，法律概念的明确性和确定性又是相对的，其在一定意义上又具有不确定性与开放性。法律所调整的事实的无限性与法律标准数量的有限性要求之间的矛盾必然在语言上产生如下结果：“成文法标准必须包含普遍的、一般化的评价标准。〞而解决这一矛盾的手段之一，就是“使用不确定的语言〞。通过这种方式，就能够为相应的法律规那么确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。“借助法律概念的这种‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观〞。〔魏德士〕非确定性边缘（含糊或“空缺结构”的阴影）——既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况

确定性核心——规则肯定适用于其中的明确的主导的情况。不可能适用规那么情况哈特的相关理论第三节法律规那么一、法律规那么的概念1.法律规那么与法律标准不同学派、不同学者关于法律要素的理论模型有极大的不同之处，但在把法律规那么〔法律标准〕当成法律的最根本要素这一点上，是没有异议的。在一般情况下，“法律规那么〞与“法律标准〞是两个通用的概念。有的法学家对两者作了区分，例如，凯尔森认为，“法律创制权威所制定的法律标准是规定性的，为人们设定法律义务；法律科学说陈述的法律规那么却是表达性的〞。后者的主要功能是描述在一个法律体系中存在的法律标准。但是，凯尔森的这一提法并没有被普遍接受。相反，为了防止把法律的根本特征简单理解成外在强制，哈特那么强调法律的内在性陈述，主张使用“法律规那么〞而不是“法律标准〞概念。我国多数学者，把“法律标准〞和“法律规那么〞并用，不加区别。为了提醒人们重视法律的内在性陈述，我们使用法律规那么概念，但认为其根本可与法律标准互换的观点。我国法学界通常将英语中的Rule译作规那么，而将Norm译作标准。2.法律规那么界定和特点规那么是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准那么、标准、规定等等，即日常用语中所称的“规矩〞。无规矩不成方圆，无规那么不成社会。社会规那么有很多种类，例如：中国古代的礼、社会交往中的礼仪、道德规那么、宗教规那么、政党和社会团体的纪律规那么、商人的行会规那么、乡规民约等等，当然还有法律。社会的各种规那么形成一个有序的规那么体系，是社会秩序的维系力量；现代社会规那么还是个人权利的保障力量。法律规那么是规定法律上的权利、义务、责任的准那么、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规那么是构成法律的首要成分。法律规那么是一种特殊的社会标准，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有特定逻辑结构的行为规那么。这一定义包括以下几个方面的含义。第一，法律规那么是一种一般的行为规那么，它使用同一的标准，对任何处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。这一特点使法律规那么区别于个别性调整措施。第二，法律规那么是由国家制定或认可的行为标准，具有国家意志的属性，它的贯彻实施有国家强制力的保证。这是法律规那么区别于其他社会标准的最根本的特征。第三，法律规那么规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，以及违反规那么要求时的法律责任和制裁措施。第四，法律规那么有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度兴旺的社会行为规那么。上述所有这些特点，使法律规那么具有其他调整措施所不具备的品质。

法律的强制性是与法律所规定的制裁联系在一起的。但这并不意味着每一法律规那么都必须表达法律的这种强制性，即要求每一法律规那么都必须包含制裁这一要素。有学者指出，一方面，必须有一些法律规那么要对违法行为规定制裁；另一方面，法律的特征表达在各种类型法律规那么的有机联系之中，而不是表达在单个法律标准之中，所以制裁并不是每个法律规那么的构成要素。【参见公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2006年版，第333页。】3.法律规那么与法律条文是两个不同的概念法律条文是标准性法律文件的构成因素，而法律规那么是法律条文所表达的内容，法律条文是法律规那么的文字表现形式，两者之间是形式与内容之间的关系。两者的区别可以总结为以下几个方面。(l)法律条文是法律规那么的重要表现形式。在现代，虽然法律的创制主要是通过标准性法律文件以及作为其构成因素的法律条文表达的，但是，法律条文并不是法律规那么的惟一表达形式。法律规那么可以表现在成文法中，也可以表现在不成文法中。(2)法律条文表达的主要内容是法律规那么，但还表达着法律原那么、法律概念。(3)法律条文与法律规那么之间并不存在一一对应的关系，法律规那么可以是由不同法律条文中的相关内容联系在一起构成的这些法律条文可以在一个法律文件中，也可以不在一个法律文件中，同时，某一法律条文也可以包含假设干法律标准中相同的内容。需要指出的是，一些西方学者，如德国著名法学家卡尔·拉伦茨，将“法条〞理解为“要求受规整之人，应其规定而为行为的规那么〞，其涵义根本等同于法律规那么。这种做法已改变了传统“法条〞概念的用法，是法律规那么的另一种表达。4.法律规那么与自然规那么(规律)不同(1)法律规那么规定人的行为，而自然规那么关乎物质运动。当然，人的行为也有“自然的〞一面，例如饥餐渴饮，男欢女爱，这方面的自然规律成为立法的根底之一。(2)从形成方式来看，法律规那么是人有意识地制定或选择的结果，是意志的产物；自然规律是纯客观的，与人的主观意志无关。法律规那么也有“自然〞形成的一面，那是相对于“人造〞规那么而言的习惯规那么。习惯规那么也是人选择的结果，也有主观的一面。(3)法律规那么是应然的要求，自然规律是客观的必然。法律规那么的应然性决定了法律规那么是可能被违反的。正因为法律规那么是可以被违反的，就产生违反规那么的责任问题，也就产生司法公正与否的问题。自然规律是必然的，自然规律是不可违反的。二、法律规那么的逻辑结构法律规那么的逻辑结构是指，法律规那么在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。法律规那么的逻辑结构是法理学的重要问题，也是至今充满争议的问题。〔一〕关于法律规那么逻辑结构的不同观点主要有两方面的因素影响法律规那么结构理论模型：一是对法律规那么效力的理解，即是将法律规那么的效力理解为有标准力，还是理解为须有国家强制力保证的实际标准效果；二是构成法律规那么要素的情况，即这些要素是什么？有多少？彼此之间是什么关系？其中，有关前者的不同理解，产生所谓“大法律规那么说〞和“小法律规那么说〞的对立；有关后者的不同理解，那么产生各种不同的要素说理论。自新分析法学派产生后，西方主流观点是小法律标准说，并认为法律规那么由“法律事实构成〞与“法律效果〔或后果〕〞两要素构成。一直以来，我国法学界流行的是“大法律标准说〞，并形成有影响的新老两种“三要素说〞及“两要素〞说。其中，传统三要素说近年来又提出了“命令性法律规那么结构〞的配套理论。1.老“三要素说〞。该说认为，法律标准在逻辑意义上是由假定、处理和制裁等要素组成的。所谓假定，是指法律标准中规定适用该标准的条件的局部，它把标准的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律标准中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律标准中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是法律标准中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责或国家强制措施的局部。该理论强调，法律标准的三个要素是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律标准一都必须具备上述这三个要素。三要素之间存在着逻辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为“如果……那么……否那么……〞，即如果发生了标准的“假定〞局部规定的事实状态，就会产生“处理〞局部所规定的权利和义务关系，而如果义务主或者侵犯了权利主体的权利，“制裁〞局部的规定就会发生作用，违法者承担法律责任以保护主体权利，恢复受到破坏的社会关系。各要素之间在逻辑上具有的这种因果性联系，是法律能够切实有效地发挥社会整合作用的重要保证。法律规范（老“三要素说”）假定处理制裁三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一局部人放弃。首先是三要素中的“处理〞一词与中文约定俗成的含义不合；其次是“制裁〞起码在字面上只适用于不利法律后果。有些学者将制裁的含义扩充到包括奖励在内，显得不伦不类。实际上三要素说主要适用于分析义务性规那么。用来分析授权性规那么就显得牵强。2.新“三要素说〞该说是对前述三要素说的修正性继承。该理论认为，将“制裁〞视为唯一的法律后果，其实质在于将法律视为仅仅是规定义务的，法律规那么只有一种类型即义务性规那么，从而扭曲了法律规那么的多样性及其所具有的不同的社会功能。该说主张，法律标准的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。所谓前提条件，是指法律标准中所规定的适用该标准的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某一社会关系才由这一法律标准来调整。表现为在具体的法律标准中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一局部。所谓法律行为模式，是指法律标准中规定行为规那么本身的局部。这局部确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律标准的核心局部。行为模式可以分为三类：(l)可以这样行为；(2)应该这样行为；(3)禁止这样行为。它们分别表现为授权标准、命令性标准和禁止性标准。所谓法律后果，是指法律标准中规定的履行或违反该法律标准时所导致的法律后果的局部。法律后果可以分为两类：(1)肯定性法律后果，即法律成认某种行为是合法、有效的，并加以保护。(2)否认性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。

法律标准〔新“三要素说〞〕前提条件行为模式法律后果3.“两要素说〞该说认为法律规那么在逻辑意义上是由行为模式和法律后果两要素组成的。这种观点与老“三要素说〞的区别在于，它主张不仅有否认性的法律后果〔制裁〕而且有肯定性的法律后果〔如奖励〕，这点与新“三要素说〞的主张相同。另一方面，这种观点认为“假定〞或“前提条件〞不能成为一个独立要素，而是包含在行为模式这一要素之中，这点与新老“三要素说〞皆不同。

法律标准〔老“三要素说〞〕行为模式法律后果4.“命令性法律规那么结构理论〞。为了回应国内外相关学说的挑战，近年来，主张传统“三要素说〞的学者，又提出了所谓法律标准的表现形式——“命令性法律规那么结构〞的理论，与“假定、处理和制裁〞的法律规那么逻辑结构说相配套。该理论认为，假定、处理和制裁这种逻辑上完整的标准是人们通过抽象思维来把握的，在现实生活中它必须通过具体的国家指令表现出来。作为法律标准表现形态的国家指令的结构，往往在结构上只包含两个因素，即“如果……那么……〞，指明在一定事实情况下会产生什么样的法律后果。这种作为法律标准具体表现形式的由两因素构成的国家指令，本身实际上也是一种规那么，即“如果……那么……〞，前者规定适用某一行为模式的条件，后者规定行为模式或责任模式，这种具体的国家指令可称为“命令性法律规那么〞。这种规那么的根本结构公式是“如果……那么……〞。命令性法律规那么的“如果〞是规定规那么生效必须具备的条件的局部，它指出引起规那么生效的事实情况。命令性法律规那么中的“那么〞或者是处理，或者是制裁。由此，命令性法律规那么依其具体内容和功能的不同可以分为两种：一种由“假定〞和“处理〞两个因素构成；另一种由“假定〞和“制裁〞两个因素构成。由“假定〞和“处理〞构成的命令性法律规那么可以称为调整性规那么，它为主体规定在一场合的权利和义务，执行着法的调整职能；由“假定〞和“制裁〞构成的命令性法律规那么可以称为保护性规那么，它的“假定〞局部所指出的是违法行为的事实状况，当出现这种违法行为时，就适用“制裁〞局部的规定追究法律责任。假定处理制裁调整性规那么保护性规那么该理论还认为，调整性规那么和保护性规那么在逻辑上有内在的因果联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规那么中的“假定〞，恰恰就是违反某个调整性规那么中“处理〞局部规定的事实状态。如果将在内容上有必然因果关系的调整性规那么和保护性规那么结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律标准。但是，调整性规那么与保护性规那么的结合往往不是一个指令简单地与另外—个指令相对应，实际上，一个调整性规那么可以和多个保护性规那么相对应；反之，一个保护性规那么往往也可以作为多个调整性规那么的保障措施。显然，此理论的提出，意味着我国通行的大法律规那么说成认，其论证的法律规那么事实上由两个具体的法律规那么结合而成。这也意味着，其所论证的法律规那么及其逻辑结构，实际上是法律规那么的复合体及其逻辑结构，并不是真正的法律规那么形态。它是基于每一个法律规那么都应表达法律的强制性的观念，按实效保障的因果逻辑关系，主观构建的逻辑存在物。这种逻辑存在物，尽管反映了法律规那么相结合取得标准实效性的现实关系，但已超出法律规那么存在的问题论域。

〔二〕法律规那么是法律事实构成与法律效果的结合从法律规那么具有一法律体系的法律规那么的地位就具有标准效力而言，“小法律规那么说〞更能反映法律规那么本体性存在。即法律通过设定一个法律事实的构成，同时规定与该事实构成相对应的法律效果，就形成一个对人的行为构成直接或间接标准的准那么，这种结构的行为准那么，就是法律规那么。1.法律事实构成所谓法律事实构成，是指法律对需要给出相应法律效果的一种事实存在的标准设定，故又可以称为“法律事实构成标准〞。它具有如下特征：〔1〕抽象性。法律事实构成来源于相应社会生活事实，但又高于相应社会生活事实。它不是对一个具体社会生活事实的直接描述，而是对一类社会生活事实的根本特征的典型概括；它是对特定的事实类型的描写或表述，因而具有概括、化约等抽象性特征。〔2〕标准性。法律事实构成的设定，目的就是提供一个事实构成标准，使符合这种事实类型表述的具体生活事实可以被归纳、吸收到该事实构成之下，受到法律规那么的调整；这意味着它为相关事实的法律适用认定提供了一种标准。〔3〕价值性。法律规那么都包含了立法者的“价值判断〞或“利益评价〞，这种价值判断首先就表达在对法律事实构成的设定上。即立法者在为了追求某种法律秩序，对相关法律事实构成的设定具有价值选择性，将其认为有法律调整价值的事实构成设定为法律事实构成。〔4〕多样性。这是由需要法律调整的社会生活事实的多样性决定的。法律事实构成是对社会生活事实的类型化，但仍是个别化的抽象和概括，法律事实构成仍具有与法律规那么广泛存在相对应的多样性。如果从法律规那么所处的法律调整的根本环节分类，法律事实构成主要可分成两类：一类是作为行为根底的法律事实构成，即对行为主体和行为条件等进行的法律事实设定，法律正是基于这种事实设定，给出相应的行为许可或要求：可以做某事、必须做某事或禁止作某事；另一类是需要法律评判的事实构成，即需要法律给出相应肯定性或否认性评判的事实构成，包括所谓可引起法律争议和产生法律责任的事实。2.法律效果所谓法律效果，是指法律针对其设定的一定法律事实构成相应地给定出的具有法律调整意义的安排，包括法律上确实认、允许、要求、禁止、肯定、保护、否认和制裁等。它具有如下特征：〔1〕标准性。法律效果作为法律规定的组成局部具有标准意义，它提供了人们如何行为的标准，也给出相应法律评判的标准。〔2〕价值性。法律效果直接表达了立法者的价值评价，即通过法律上的某种对待或安排，对相应法律事实构成给予特定的价值地位确认，或者给予肯定的或否认性的价值评价。〔3〕多样性。这是由法律对社会生活的有效调整需要手段或方式的多样性决定的。法律要有效地调整社会秩序，需要构造一种复杂而相互配合的调整方式体系，包括确认社会主体的资格、地位和其他根本法益，对人们的具体行为作出允许或要求，对相应行为或事实给出肯定性的评价和保护，对相应行为或事实给出否认性的评价并给予必要的制裁性后果。可以说，作为法律规那么基于一定法律事实构成上的一种法律对待，这些法律上确实认、允许、要求、禁止、肯定、保护、否认或制裁，在整体上属于一种广义上的法律效果安排；从它们当中，可以归纳为行为模式标准和法律后果两种最根本的类型。作为行为根底的法律事实构成和需要法律评判的事实构成，与行为模式标准和法律后果标准俩俩结合，就构成“行为模式规那么〞和“法律评判规那么〞。也可借用前述“命令性法律规那么结构理论〞的结论，分别称为“调整性规那么〞和“保护性规那么〞。但是，把它们仅作为所谓法律规那么的表现形式，且都称为“命令性法律规那么〞，那么是明显不适当的。事实上，人们对法律规那么的具体分类，也是以这种具体存在形式的法律规那么而不是所谓逻辑上存在的“大法律规那么〞为根底的。三.法律规那么的明确性问题〔略〕法律规那么有没有确定性这一问题在法学界也有不同看法。标准法学派通常强调法律规那么确实定性，而美国的现实主义法学和批判法学那么否认、疑心规那么确实定性。其实，法律规那么都具有确定性，如果没有确定性那么它难于被重复适用。但是法律规那么确实定性又是相对的，它的含义，它适用的范围有一个或明或暗的边缘地带。不同的法律规那么确实定性程度也有一定差异。例如：“早6点至晚6点间本街道禁止通车〞这一规那么在时间上是确定的，适用地域是确定的，行为模式也是根本确定的，但是它又不完全确定。汽车毫无疑问在禁止通行之列，至于“车〞是否包括摩托车、自行车、残疾人车(机动的、手动的)，是否包括手推车、儿童推车就不那么确定了。尽管法律规那么确实定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不确定，追求“粗〞，立法者应当追求法律规那么有上乘确实定性。四、法律规那么的分类对法律规那么进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲，有利于对法律规那么进行研究、编排，使其形成一个有机的协调体系。从法律实务上讲，对法律规那么的分类有利于对法律规那么的理解、确定效力等级、适用范围等等。依据不同的标准和出于不同目的，可对法律规那么作出不同的分类：依据法律规那么适用的领域为标准，可将它分为刑法规那么、民法规那么、行政法规那么、诉讼法规那么等等；按法律规那么规定的权利义务的性质不同，可将它分为实体性规那么、程序性规那么；按法律规那么所属不同法源，可以将它分为制定法规那么、习惯法规那么、普通法规那么、衡平法规那么；按法律规那么的效力不同，可以将它分为宪法性规那么、普通法规那么、规章性规那么；等等。对法理学研究与实务意义较大的分类有以下五种：1.按照法律规那么在法律调整中的不同作用，可以把法律规那么分为调整性规那么和保护性规那么。这是一种最根本的分类，这种分类表达了法律调整在两个不同环节的作用。调整性规那么就是直接表达法对社会关系调整职能的规那么，包括授权性规那么、义务性规那么、禁止性规那么和职权性规那么，它规定人的行为模式，故又可称为行为模式规那么。它为社会关系参加者规定了权利和义务，提供了各种合法行为的模式和尺度，其使命在于用法律权利和法律义务的手段调整社会关系。保护性规那么表达着对前述法律规那么调整的社会关系的保护职能，它规定的是对需要法律评判行为的法律安排，既包括规定被调整对象因违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施〔包括保护权利的措施〕，也包括对合法行为的肯定和保护。其中以前者为主要形式，该主要形式又常被称为责任规那么。事实上，保护性规那么既规定了被调整对象的法律责任或应予救济的权益，又规定了相应公权主体依规定追究责任、实施法律救济的职责——一种行为模式，典型地表达了法律的管理职能，故又可称为管理性规那么。2.依照调整性规那么为主体提供行为模式的不同方式，可以把调整性规那么分为义务性规那么、禁止性规那么、授权性规那么和职权性规那么。义务性规那么也叫作积极义务规那么，是规定主体应当或必须作出一定积极行为的规那么。禁止性规那么规定主体不得作出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体作出某种行为，以实现权利人的利益。授权性规那么规定主体享有作出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。职权性规那么是关于公权力机关的组织和活动的规那么。此类规那么是广义授权〔授予权利、权力〕性规那么之一种，但是又有别于授予权利的规那么。有的具有意志的支配性但没有选择自由，有的规定了选择自由但它确定的选择自由是不可放弃的，而且受合理性原那么的规制，否那么为失职或不当。有时人们将前述义务性规那么和禁止性规那么合称为广义的义务性规那么，而与权利性规那么〔即授权性规那么〕相对应。如果仅就义务性规那么和禁止性规那么都是对主体义务的规定而言，这种分类也无不可，但是如果进一步分析不同规那么在法律调整中的功能时就会发现，禁止性规那么和义务性规那么分别实现着法律调整的不同职能。3.根据法律规那么是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规那么分为绝确定性规那么与相对确定性规那么。法律调整从总体上讲是一种标准性调整，但它并不排斥个别调整，在很多场合，标准性调整必须以个别调整作为补充，表现为法律规那么在规定一般行为模式的同时，又留有一定余地，允许执法人员根据问题或案件的具体情况在法律规定范围之内作出个别决定，也就是赋予他们法律范围内的自由裁量权。绝对确定性规那么明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容，没有留下任何余地或空白，不允许执法和司法人员进行自由裁量。这类规那么不需要以个别调整加以补充，执法和司法人员只需执行法律规那么的规定。其在条文中通常表述为“应当……〞或“必须……〞等等。相对确定性规那么是对于主体权利、义务或法律责任作出概括规定的同时，又允许执法人员在规那么规定的范围以内根据具体事实状态进行选择，作出一定自由裁量的规那么。这类规定在法律条文中有时表述为“可以……〞或者“可以……也可以……〞，有时那么概括规定在某些问题上可以由执法机关根据具体情况作出裁决。4.根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规那么分为强行性规那么和任意性规那么。自主调整与个别调整十分相似，二者都在法律范围内允许一定程度的自由选择，都属于个性化调整。但是，个别调整是指通过授予公权主体在适用法律时享有一定的自由裁量权而根据具体事实状态进行的个性化调整，其依然具有职责的属性，受合理性原那么的约束；而自主调整那么是通过允许法律关系参加者在法律范围内自行设定和支配自身的权利义务而实现的个性化调整。故该分类主要适用于行为模式规那么。强行性规那么为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必修必须遵守规那么的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。一般说来，禁止性规那么与义务性规那么都是强行性规那么。任意性规那么在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规那么的规定。任意性规那么在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。5．按照规那么所调整的关系是否发生于该规那么产生之前，可以把法律规那么区分为确认性规那么与构成性规那么。确认性规那么〔亦称为调整性规那么，这里将其称为确认性规那么是为了区别于前文所述的调整性规那么〕，是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规那么。确认性规那么所调整的行为关系在该规那么产生之前就已经存在，如民事关系、婚姻家庭关系等等，确认性规那么的作用只是按照一定的价值标准对这些关系加以区分和选择，将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务，使之合法化和标准化，从而纳入法律调整的轨道。构成性规那么是以该规那么的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规那么。在构成性规那么生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规那么产生之后，相关的行为才可能出现。例如没有关于税种、税率的规定，就不会形成具体的税收关系。如果说确认性规那么说明法是一定现实社会关系的法律表现的话，那么构成性规那么又表达着法在规划和建构社会关系方面的积极性和能动性。第四节法律原那么一、法律原那么释义1.各家对法律原那么的定义英国法学家沃克从法律原那么的功能——解决疑难案件的角度将法律原那么定义为：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规那么解决不了或不能充清楚确地解决的案件的一般原那么。布莱克法律辞典的解释是：法律的根底性真理或原理，为其他规那么提供根底性或本原的综合性规那么或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规那么。布莱克的定义根本可取。法律原那么是法律的根底性真理、原理，或是为其他法律要素提供根底或根源的综合性原理或出发点。法律原那么可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原那么、无罪推定原那么、自然公正原那么；也可以是具体的：在何人不能作自己案件的审判者。2.法律原那么释义法律原那么是可以作为法律规那么的根底或根源的具有综合性、稳定性特点的原理和准那么，是在逻辑上直接产生于法律的目的而受法律的价值节制和约束的根本原理与观念。法律原那么作为法律制度的内在构成局部，表达了法律与社会的价值观念之间的统一。法律原那么具有法律性与道德性两个方面的属性：一方面，它们具有道德性，“法律原那么通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威〞；另一方面，它之所以被称为法律原那么，是因为它们已经被法律确认下来，成为法律的一个内在组成局部。所以，法律原那么是法律与道德价值相联系的桥梁，反映了社会共同体成员的一般政治要求和道德准那么。

法律原那么的出现是法律开展到一定阶段的产物。从总体上讲，从使用个别性概念到使用普遍性概念、抽象性概念再到模糊概念，是法律开展所经历过的一般过程。立法者总是试图超越自己经验直观感受的事物而得出普遍性概念和抽象性概念，但它们并缺乏以使法律具有更大程的一般性和社会适应性，缺乏以确保法律能够涵盖社会生活的方方面面，调整纷繁复杂的社会关系。因此，在使用普遍性概念和抽象性概念来力求法律的明确性和确定性的同时，立法者也开始使用模糊概念如“公序良俗〞、“自然正义〞、“合理注意〞等来涵盖法律标准没有作出具体明确规定的事件，使其具有更大程度的适应性，扩大法律的适用范围。在此根底上，立法技术的开展进一步引进了法律原那么。二、法律原那么的特征法律原那么的特征是其区别于法律规那么、法律概念等其他要素的个性，也是它区别于其他领域的原那么的个性。〔一〕法律原那么与法律规那么相比，具有概括性、稳定性和指导性1．概括性。一般说来，法律原那么既不设定任何确定而具体的事实状态，也不设定任何具体的以法律权利和法律义务为内容的行为模式，同样也不设定任何具体的以法律责任为内容的法律后果。然而，它们是法律权利和法律义务赖以存在并从其中逻辑地展开的精神价值，集中表达了各自领域法律标准的价值诉求，因而具有高度的概括性。为了使法律具有更大程度的涵盖面，可以起草更多的标准性法律条文，但光如此是不行的，只有采用法律原那么这一立法技术才能到达这一目的。2．稳定性。法律原那么比法律规那么的稳定性更强，法律的稳定性集中表达在法律原那么的稳定性。虽然我们要求立法者不能频繁地废除和修改法律，但事实上，某些法律规那么的废除和修改是不可防止的。此时，法律体系中的某些根本原那么是不会轻易改变的。法律原那么反映了法律所表达的价值观念，在任何社会中，与法律标准相比，法律原那么不会随着社会情势的变化而经常变更。相反，法律规那么以及某些法律制度的变化，正是为了使法律的具体内容和具体规定能更好地实现法律原那么所表达的政治目标和道德价值。3．指导性。法律原那么对法律的创制和适用具有指导作用，决定了法律规那么的废除和修改的方向。法律规那么主要从静态上规定了人们的权利和义务关系，着眼于调整人们的具体行为。而法律原那么是法律规那么的原那么上的指导，也是论证法律规那么的正当性的法律的内在理由。它指导着法律规那么的创制和适用，也对法律具体内容的未来开展设定了方向。〔二〕与其他原那么如道德原那么、政治原那么等相比，法律原那么具有国家强制性法律原那么自身并没有为人们设定具体的权利和义务，但这并不能否认法律原那么的国家强制性。法律原那么的强制性表现为以下两个方面。第一，由具体表达法律原那么的法律标准来表达。法律原那么往往依赖于一系列制度和标准来使之具体化，违反相应的制度和标准就是违反了对应的法律原那么，此时法律原那么的强制性主要表现为对违反法律标准的行为的制裁。第二，违反法律根本原那么的法律标准无效。例如，违反宪法根本原那么的法律和法规无效，这是宪法最高地位和效力的表达。三、法律原那么与法律规那么的联系和区别法律原那么与法律规那么同为法律的要素，两者有共性，在规那么与原那么间有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟属规那么还是原那么是难以定位的。但是法律原那么与规那么的区别还是明显的。德沃金认为，规那么和原那么的差异在于：“一个规那么对于一个预定的事件作出一个固定的反响；而一个原那么那么指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反响时，指导我们对特定因素的思考。〞伯顿认为，原那么“没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规那么提供了正当理由。也为把案件归于规那么所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。当法律促进规那么应当效劳的目的(即贯彻用于证明该规那么的原那么和政策)时，它可能对重要程度的判断进行制约。〞

综合各家学说，我们将二者的区别归纳为：(1)在对事及对人的覆盖面上，法律原那么较宽，法律规那么较窄。即法律原那么有更大的宏观指导性，某一法律原那么常常成为一群规那么的根底。正是在这个意义上，有的学者把原那么称为超级规那么。(2)在变化的速率方面，法律原那么有较强韵稳定性。法律原那么通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规那么的改变要容易得多。(3)在是否适用助确定性方面，原那么较为模糊